Мудрый Юрист

Нарушение публичного порядка как основание к отказу в признании и исполнении решения международного коммерческого арбитража а.в. Габов, н.и. Гайдаенко-шер,

Габов А.В., доктор юридических наук, заместитель директора Института законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве РФ, заслуженный юрист РФ.

Гайдаенко-Шер Н.И., кандидат юридических наук, старший научный сотрудник Института законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве РФ.

Ганичева Е.С., кандидат юридических наук, ведущий научный сотрудник Института законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве РФ.

Жуйков В.М., доктор юридических наук, профессор, заведующий отделом гражданского законодательства и процесса Института законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве РФ, заслуженный юрист РФ.

Эффективность использования возможности разрешения споров посредством обращения в международный коммерческий арбитраж зависит от правовой политики в целом, а также от тех законоположений, которые устанавливают условия и порядок исполнения принятых арбитражем решений. Абстрактная возможность обращения в третейский суд при отсутствии реальной возможности получить исполнение по вынесенному решению не способствует расширению практики использования третейских судов для разрешения их споров. Именно поэтому, заключая арбитражное соглашение, его участники рассчитывают на поддержку и содействие государства в вопросах исполнения решения арбитража. В статье исследуются полномочия российских судов, реализуемые ими при разрешении дел о выдаче исполнительного листа на принудительное исполнение решений международного коммерческого арбитража; в связи с этим рассматриваются проблемы толкования и практического применения правовых категорий "публичный порядок" и "нарушение публичного порядка". Анализируя соотношение понятий "публичный порядок" и "основополагающие принципы российского права", авторы приходят к выводу о неравнозначности их смыслового значения. В работе оцениваются перспективы развития судебной правоприменительной практики с учетом новейших изменений законодательства о третейском разбирательстве и международном коммерческом арбитраже, а также реформы высших судебных инстанций в Российской Федерации.

Ключевые слова: международный коммерческий арбитраж, публичный порядок, основополагающие принципы российского права, третейский суд, исполнение решений международного коммерческого арбитража.

Violation of Public Policy As a Ground for Refusal in Recognition and Enforcement of International Commercial Arbitration Awards

A.V. Gabov, N.I. Gaidaenko-Sher, E.S. Ganicheva, V.M. Zhuikov

Gabov A.V., Doctor of Legal Sciences, Deputy Director of the Institute of Legislation and Comparative Law at the Government of the Russian Federation, Honored Lawyer of the Russian Federation.

Gaidaenko-Sher N.I., Candidate of Legal Sciences, Senior Scientific Fellow of the Institute of Legislation and Comparative Law at the Government of the Russian Federation.

Ganicheva E.S., Candidate of Legal Sciences, Senior Research Scientist of the Institute of Legislation and Comparative Law at the Government of the Russian Federation.

Zhuikov V.M., Doctor of Legal Sciences, Professor, Head of the Department of Civil Legislation and Procedure of the Institute of Legislation and Comparative Law at the Government of the Russian Federation, Honored Lawyer of the Russian Federation.

The effectiveness of using the possibility of resolving disputes through recourse of international commercial arbitration depends on whole legal policy, as well as on those statutes that establish the conditions and procedure for the implementation of decisions taken by the arbitration. The abstract possibility of applying to an arbitration court in the absence of a real opportunity to obtain execution on the decision does not help to expand the practice of using arbitration courts to resolve their disputes. That is why, by concluding the arbitration agreement, its participants count on the support and assistance of the state in the enforcement of the arbitration award. The article deals with the powers of Russian courts exercised by them while considering the applications for issuing the writs of execution with respect to international commercial arbitration awards. Special attention is paid to the issues of interpretation and application of legal definitions of "publicpolicy" and "violation of public policy" in practice. Upon the analysis of the notions of "public policy" and "fundamental principles of the Russian law" the authors come to the conclusion that differences exist in their contents and meaning. The authors elaborate on the prospective of further development of the law enforcement practice of the State courts in the view of the recent reform of the legislation on domestic and international commercial arbitration and the reform of highest court instances of the Russian Federation.

Key words: international commercial arbitration, public policy, fundamental principles of the Russian law, arbitration tribunal, enforcement of international commercial arbitration awards.

Субъектами международной экономической деятельности востребована такая форма защиты своих прав и интересов, как третейское разбирательство, осуществляемое постоянно действующими международными коммерческими арбитражами.

Международный коммерческий арбитраж - это консенсуальный - основанный на соглашении сторон спора (договоре) - альтернативный (внесудебный) способ разрешения гражданско-правового спора, возникшего при осуществлении коммерческой деятельности, в ходе которого независимое беспристрастное лицо (арбитр, третейский судья) или коллегия таких лиц (состав арбитража) выносит решение по спору участников указанной деятельности (сторон), а стороны соглашаются это решение добровольно исполнить.

Для международного коммерческого арбитража как консенсуального способа разрешения споров характерны: автономия воли сторон, которая проявляется в свободе сторон в решении процессуальных вопросов (назначение третейских судей, определение порядка рассмотрения спора, в том числе путем отсылки к правилам (регламенту) постоянно действующего третейского суда); компетенция компетенции, т.е. определение составом третейского суда собственной юрисдикции; отказ от права на возражение; добровольное согласие сторон исполнять решение арбитражного суда.

Возможность разрешения споров посредством обращения в международный коммерческий арбитраж в российской правовой системе рассматривается в качестве общепризнанного способа разрешения гражданско-правовых споров, проистекающего из свободы договора <1>.

<1> См.: Постановление Конституционного Суда РФ от 26 мая 2011 г. N 10-П. См.: также: Постановление Конституционного Суда РФ от 18 ноября 2014 г. N 30-П и Определения Конституционного Суда РФ от 26 октября 2000 г. N 214-О, от 15 мая 2001 г. N 204-О от 20 февраля 2002 г. N 54-О.

При этом эффективность использования такой возможности зависит от правовой политики в целом, а также от тех законоположений, которые устанавливают условия и порядок исполнения принятых арбитражем решений. Решение международного коммерческого арбитража является окончательным и обязательным для сторон при наличии соответствующего соглашения между сторонами <1>. Окончательность арбитражного решения означает, что его невозможно пересмотреть по существу <2>.

<1> С 1 сентября 2016 г. только стороны арбитражного соглашения, предусматривающего передачу спора на рассмотрение третейского суда, разбирательство в котором администрирует постоянно действующее арбитражное учреждение, могут договориться о том, что арбитражное решение будет окончательным, заключив так называемое прямое соглашение (см. ст. 34 Закона РФ от 7 июля 1993 г. N 5338-1 "О международном коммерческом арбитраже", ст. 40 Федерального закона от 29 декабря 2015 г. N 382-ФЗ "Об арбитраже (третейском разбирательстве) в Российской Федерации"). Рекомендуемая арбитражная оговорка и текст соответствующего прямого соглашения приведены на сайте МКАС при ТПП РФ (http://mkas.tpprf.ru/ru/clause.php). Стороны, выбравшие арбитраж ad hoc на территории Российской Федерации, не вправе исключить возможность подачи в государственный суд заявления об отмене арбитражного решения.
<2> См.: также: Руководство Международного совета по коммерческому арбитражу по толкованию Нью-Йоркской конвенции 1958 г.: Пособие для судей. М., 2012. С. 66.

Важно отметить, что вопросы исполнения решения третейского суда находятся за рамками возможностей (компетенции) как участников третейского разбирательства, так и самого третейского суда (или постоянно действующего арбитражного учреждения, администрирующего арбитраж): обеспечение принудительного исполнения - это задача государства (государственных судов и органов принудительного исполнения) <1>.

<1> См.: Постановление Конституционного Суда РФ от 26 мая 2011 г. N 10-П.

Абстрактная возможность обращения в третейский суд при отсутствии реальной возможности получить исполнение по вынесенному решению вряд ли заинтересует участников экономических отношений и будет способствовать расширению практики использования третейских судов для разрешения их споров. Именно поэтому, заключая арбитражное соглашение, его участники рассчитывают на поддержку, содействие государства; рассчитывают на то, что если возникнет необходимость принудительного исполнения решения арбитража или, напротив, потребуется защитить свои права и охраняемые законом интересы, нарушенные в результате неправомерного принятия к производству и рассмотрения дела третейским судом, то государство примет соответствующие меры.

Если проигравшая сторона третейского разбирательства вопреки ранее взятому на себя обязательству добровольно исполнить решение третейского суда не предпринимает действий, направленных на исполнение решения, право другой стороны на судебную защиту реализуется посредством обращения в государственный суд с заявлением о выдаче исполнительного листа на принудительное исполнение решения третейского суда в соответствии с процессуальным законодательством.

Это же законодательство сегодня устанавливает пределы контрольных полномочий государственного суда при рассмотрении дела о выдаче исполнительного листа на принудительное исполнение решений международного арбитража. Слово "пределы" здесь использовано абсолютно осознанно для того, чтобы подчеркнуть: соответствующие полномочия государственного суда носят ограниченный характер. Такой (ограниченный) характер во многом (но не полностью, разумеется) обусловлен самим существом третейского разбирательства, ролью и местом третейского разбирательства в правовой системе страны, спецификой арбитража как консенсуального способа разрешения спора.

Государство в силу конституционных положений о свободе экономической деятельности, о праве каждого защищать свои права и свободы всеми способами, не запрещенными законом, создает возможности для внесудебного урегулирования споров, в том числе путем обращения к избираемым сторонами посредникам. Подобного рода структуры не осуществляют государственную (судебную) власть и не входят в судебную систему Российской Федерации <1>, поэтому абсолютно логично, что государство в лице компетентных судов не имеет и не может (не должно) иметь возможность полной ревизии (пересмотра) вынесенного третейским судом решения. Иначе говоря, установленные законом пределы контрольных полномочий государственного суда при рассмотрении дел, связанных с исполнением решений третейских судов, есть следствие (и форма обеспечения) независимости арбитража от системы государственного судопроизводства.

<1> См.: Постановления Конституционного Суда РФ от 26 мая 2011 г. N 10-П и от 18 ноября 2014 г. N 30-П.

Применительно к международному коммерческому арбитражу можно отметить и еще один существенный аргумент в пользу ограничения полномочий государственного суда при рассмотрении заявления о выдаче исполнительного листа на принудительное исполнение решения международного коммерческого арбитража - органическую связь положений Закона РФ от 7 июля 1993 г. N 5338-1 "О международном коммерческом арбитраже" с международными договорами и соглашениями: в преамбуле упомянутого Закона (как в его первоначальной, так и в его действующей редакции) прямо указано, что он учитывает положения о таком арбитраже, содержащиеся в международных договорах Российской Федерации (прежде всего в Нью-Йоркской конвенции о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений 1958 г. <1> (далее - Нью-Йоркская конвенция)), а также в Типовом законе о международном торговом арбитраже, принятом в 1985 г. Комиссией ООН по праву международной торговли (ЮНСИТРАЛ) и одобренном Генеральной Ассамблеей ООН (далее - Типовой закон ЮНСИТРАЛ).

<1> См.: http://www.uncitral.org/pdf/russian/texts/arbitration/NY-conv/New-York-Convention-R.pdf.

Поскольку российское законодательство о международном коммерческом арбитраже построено на базе Типового закона ЮНСИТРАЛ и расхождения текста российского Закона о международном коммерческом арбитраже с текстом Типового закона ЮНСИТРАЛ минимальны, очевидна неизбежность (обязательность) унифицированного подхода к применению положений Типового закона ЮНСИТРАЛ. На это указывают пояснительные документы к самим международным актам: в Пояснительной записке Секретариата ЮНСИТРАЛ к Типовому закону ЮНСИТРАЛ разъяснено, что положения ст. 36 этого документа, воспроизводящие положения Нью-Йоркской конвенции, должны применяться одинаково независимо от того, где они вынесены <1> - в стране приведения в исполнение или в другой стране, - и что эти нормы должны соответствовать Нью-Йоркской конвенции.

<1> Пояснительная записка Секретариата ЮНСИТРАЛ к Типовому закону о международном торговом арбитраже (п. 50) // http://www.uncitral.org/pdf/russian/texts/arbitration/ml-arb/07-87000_Ebook.pdf.

Для исполнения судом контрольных функций ст. V Нью-Йоркской конвенции предусмотрены два основания, которые он может применять ex officio: неарбитрабельность спора и противоречие публичному порядку ("the recognition or enforcement of the award would be contrary to the public policy of that country"). При этом и неарбитрабельность спора, и критерии несоответствия последствий его признания и исполнения публичному порядку установлены в правовой системе страны суда <1>.

<1> Cordero-Moss G. International Arbitration Is Not Only International // International Commercial Arbitration: Different Forms and Their Features / Ed. by G. Cordero-Moss. Cambridge University Press, 2013. P. 27.

Прочие приведенные в ст. V Нью-Йоркской конвенции основания для отказа в признании и исполнении международных арбитражных решений достаточны для защиты интересов добросовестной стороны, против которой направлено такое арбитражное решение, и должны применяться судом не по собственной инициативе, а только по ходатайству такой стороны. К этим основаниям относятся недееспособность сторон, недействительность арбитражного соглашения, неуведомление стороны, против которой вынесено решение, о назначении арбитра или арбитражном разбирательстве, вызванная таким неуведомлением или иными причинами невозможность представить свои объяснения, несоответствие состава третейского суда или арбитража соглашению сторон или закону страны, где проводилось арбитражное разбирательство.

Материальные основания суд проверяет самостоятельно, независимо от позиции сторон. К ним относятся неарбитрабельность предмета спора и противоречие признания или исполнения арбитражного решения публичному порядку того государства, в котором испрашивается исполнение <1>.

<1> Подробнее о соотношении арбитрабельности с публичным порядком см.: Минина А.И. Арбитрабельность. Теория и практика международного коммерческого арбитража. М.; Берлин: Инфо-тропик Медиа, 2014. С. 103 - 107.

Практика применения ст. 36 Типового закона ЮНСИТРАЛ и ст. V (2) (b) Нью-Йоркской конвенции в других государствах свидетельствует об ограничительном толковании оснований для отказа в признании и исполнении решений международного коммерческого арбитража <1>: отказы в исполнении решений международного арбитража по причине их противоречия публичному порядку довольно редки <2>. Обращение к публичному порядку обоснованно лишь в случае, если очевидно несоответствие (арбитражного решения) основополагающим принципам морали и справедливости <3>.

<1> UNCITRAL 2012 Digest of Case Law on the Model Law on International Commercial Arbitration (1985, with amendments as adopted in 2006). No. 8. P. 174.
<2> Это происходит и потому, что суды развитых стран, как правило, придерживаются проарбитражного подхода, так как рассматривают сами решения арбитражных судов как самостоятельный элемент публичного порядка. Когда суды толкуют оговорку о публичном порядке ограничительно, они способствуют проведению проарбитражной политики (см.: Ozumba O. Enforcement of Arbitral Awards: Does the Public Policy Exception Create Inconsistency? // https://www.dundee.ac.uk/media/dundeewebsite/cepmlp/documents/carpublications/CAR%2013_12072017.pdf).
<3> Schlosser P.F. Arbitration and European Public Policy // Larbitrage et le droit europeen actes du colloque international du cepani du 25 avril 1997: rapporten van het international colloquium van cepina van 25 april 1997. Bruylant, 1997. P. 81 - 86.

Ни в Нью-Йоркской конвенции, ни в каком-либо ином международном договоре содержание понятия "the public policy" не раскрывается вообще; аналогичная ситуация и в Типовом законе ЮНСИТРАЛ. Такой подход, скорее всего, связан с невозможностью определения общих рамок публичного порядка, которые будут приемлемы для стран с различными политическими и социально-экономическими системами (заметим, что Нью-Йоркская конвенция была принята в 1958 г., еще в период существования СССР и других стран так называемого социалистического лагеря).

Конкретное содержание понятия "публичный порядок" может отличаться от страны к стране. Необходимо принимать во внимание и то обстоятельство, что "публичный порядок" - это находящаяся в постоянной динамике оценочная категория <1>. Содержание этой категории изменяется в зависимости от состояния общественных отношений, отражающегося в складывающейся судебной практике страны, где запрашивается исполнение решения третейского суда <2>.

<1> О сложностях создания единой классификации правил публичного порядка в силу изменчивости основ этих правил см., в частности: Kosters J. Public Policy in Private International Law // Yale Law Journal. 1920. Vol. 29. No. 7. P. 745 - 766.
<2> "Вообще нам кажется, что юридические институты народов одной цивилизации не должны представлять таких громадных отступлений, которые оправдывали бы отстранение компетентных законов во имя "публичного порядка". Постоянные, основные элементы этих институтов всюду одни и те же, или все более делаются таковыми, другие, переменные, должны быть терпимы, раз это предписывается интересами международного общения и, следовательно, каждого отдельного государства" (Мандельштам А.Н. Гаагские конференции о кодификации международного частного права. Т. 1. СПб., 1900. С. 250 (http://books.e-heritage.ru/book/10080672)).

В международной доктрине и практике судов широко признана негативная концепция публичного порядка <1>, согласно которой публичный порядок понимается узко, ограничительно и охватывает только основополагающие принципы, настолько важные для данной правовой системы, что они в любом случае должны быть соблюдены; сверхимперативные нормы страны суда, где запрашивается исполнение, в состав публичного порядка не включаются <2>. Публичный порядок в его ограничительном понимании также называют международным публичным порядком, несмотря на то, что речь идет об истоках правовой системы страны: "международный характер" относится не к источникам, а к происхождению арбитражного решения, содержащего иностранный элемент. Публичный порядок выполняет защитную функцию, предохраняя правовую систему страны суда от нежелательных последствий применения иностранной нормы к конкретному правоотношению <3>.

<1> Концепция "подлинно международного публичного порядка", согласно которому публичный порядок включает принципы, общепризнанные во множестве правовых систем, имеет, скорее, доктринальное значение и практического применения не нашла. Классической работой, в которой описаны все разновидности концепций публичного порядка, является работа: Lalive P. Transnational (or Truly International) Public Policy and International Arbitration / P. Sanders (ed.). Comparative Arbitration Practice and Public Policy in Arbitration, ICCA Congress Series, 1986 New York. Vol. 3. Kluwer Law International, 1987. P. 258 - 318 (http://www.lalive.ch/data/publications/58_-_Transnational_(or_Truly_International)_Public_Policy_and_International_Arbitration_in_Comparative_Arbitration_Practice_and_Public_Policy_in_Arbitration_1986.pdf).
<2> Обобщение относительно ограничений на применение публичного порядка, главным из которых является невозможность пересмотра арбитражного решения по существу применительно к российской практике, см.: Комаров А.С., Карабельников Б.Р. Практика Федерального арбитражного суда Московского округа по делам, связанным с оспариванием и приведением в исполнение международных арбитражных решений // Международный коммерческий арбитраж. 2007. N 4. С. 29.
<3> Рапе Л. Международное частное право / Сокр. пер. с 4-го нем. издания А.М. Гурвича; под ред. и с пред. Л.А. Лунца. М.: Иностр. лит., 1960. С. 357.

Публичный порядок в широком его понимании (позитивный публичный порядок) помимо основополагающих принципов правовой системы страны суда включает также нормы права страны суда и направлен на то, чтобы обеспечить их широкое применение. Тем не менее в обоих случаях предполагается, что набор постоянных признаков, образующих категорию публичного порядка, задан достаточно определенно. Нарушение публичного порядка должно быть очевидным <1>, явным, конкретным и грубым <2>. Практически повсеместно противоречащим публичному порядку признается исполнение решения, результатом которого становится противозаконная деятельность (терроризм, наркоторговля, проституция, коррупция и мошенничество) <3>.

<1> UNCITRAL 2012 Digest of Case Law on the Model Law on International Commercial Arbitration (1985, with amendments as adopted in 2006). No. 52. P. 183.
<2> Report on the Public Policy Exception in the New York Convention. October 2015. IBA Subcommittee on Recognition and Enforcement of Arbitral Awards. P. 11.
<3> Report on the Public Policy Exception in the New York Convention. October 2015. IBA Subcommittee on Recognition and Enforcement of Arbitral Awards. P. 16, 18.

Таковы общие подходы к определению того, что имеется в виду под публичным порядком при применении Типового закона ЮНСИТРАЛ.

Подход к определению границ публичного порядка применительно к исполнению иностранных арбитражных решений оказывается непосредственно связанным с пониманием сути международного коммерческого арбитража, превалирующим в той или иной юрисдикции в соответствующий момент времени. Так, Конвенция об исполнении иностранных арбитражных решений (заключена в г. Женеве 26 сентября 1927 г.) (далее - Женевская конвенция 1927 г.) исходит из понимания международного коммерческого арбитража как института одного национального правопорядка - правопорядка страны места проведения арбитражного разбирательства, подчиненного определенной системе национального права. Женевская конвенция 1927 г. предусматривала систему двойной экзекватуры - необходимость получения экзекватуры в стране места проведения арбитражного разбирательства и в стране, где арбитражное решение должно было быть исполнено. Женевская конвенция 1927 г. содержала оговорку о публичном порядке следующего содержания: "Если признание или исполнение арбитражного решения не противоречит публичному порядку или принципам общественного устройства (public policy principles) страны, где запрашивается исполнение" <1>.

<1> Текст Конвенции на французском языке см.: http://www.lexfind.ch/dtah/39920/3/0.2777.111.fr.pdf.

Со временем, с развитием внешнеэкономических отношений, такой подход стал тормозить развитие арбитража. Стало очевидным, что решающую роль в исполнении арбитражного решения играют государства, на территории которых эти решения должны исполняться, арбитражное решение рассматривается как международное, в возможно большей степени независимое от национальных законодательных положений: на этом подходе и основана Нью-Йоркская конвенция <1>. Как подчеркивается в Докладе и предварительном проекте Конвенции, принятом Комитетом по международному коммерческому арбитражу на заседании 13 марта 1953 г., очевидно, что коммерческое соглашение между сторонами, даже в международных сделках, всегда будет связано с определенной правовой системой. Тем не менее то обстоятельство, что арбитражное решение по спору, возникшему из такого договора, проявит свое действие в разных странах, обусловливает необходимость приведения такого арбитражного решения в исполнение во всех странах в одном и том же порядке. От этого зависит развитие международной торговли <2>. Конвенция преследует цель содействовать признанию и приведению в исполнение решений в максимально возможном числе случаев. Достижение этой цели обеспечивается с помощью ст. VII (1) Конвенции, согласно которой устраняется действие предусмотренных национальными законами условий признания и приведения в исполнение, являющихся более строгими, чем условия Конвенции.

<1> Асосков А.В. Коллизионное регулирование договорных обязательств. М.: Инфотропик Медиа, 2013 (СПС "Гарант").
<2> "It is certain that a commercial agreement between the parties, even for international transactions, will always be linked tip with a given national system of law. Nevertheless, the fact that an award settling a dispute arising in connection with this agreement will produce its effects in different countries, makes it essential that it should be enforced in all these countries in the same way. The development of international trade depends on this" (Report and Preliminary Draft Convention adopted by the Committee on International Commercial Arbitration at its meeting of 13 March 1953 // ICC International Court of Arbitration Bulletin. 1998. Vol. 9. No. 1 (http://www.newyorkconvention.org/travaux+preparatoires/history+1923+-+1958).

Нужно сказать, что в одном из рабочих проектов Конвенции в ст. 4 (h) содержалась формулировка, согласно которой в признании и исполнении иностранного арбитражного решения могло быть отказано, "если признание или исполнение арбитражного решения или его предмет явно несовместимы с публичной политикой или основополагающими принципами права (ordre public) страны, где запрашивается исполнение" <1>. При обсуждении формулировки этого положения представители ряда стран, в том числе СССР, отметили, что совместимость с "публичным порядком" сама по себе являлась достаточно широким критерием и дополнительные требования о соответствии основополагающим принципам закона могут вызвать сложности при толковании и открыть вопрос о пересмотре арбитражного решения по существу <2>. В окончательном тексте документа (ст. V(2)(b)) сохранилось только упоминание о публичном порядке ("признание и приведение в исполнение этого решения противоречат публичному порядку этой страны") <3>. Успех Нью-Йоркской конвенции подтверждает, что в данном случае "международный кодификатор" приблизился к решению вопроса о возможном ограничении действия публичного порядка и разрешению проблемы "публичного порядка", состоящей в определении минимума признаков, "наличность которых необходима для признания данного института" <4>.

<1> См.: документ 19 сессии ECOSOC E/AC.42/4/Rev.1. P. 12.
<2> Документ E/CONF.26/2. P. 7 ("It was pointed out that compatibility with "public policy" was a sufficiently broad criterion and that additional requirements of compatibility with fundamental principles of the law may give rise to difficulties of interpretation and open the question of a revision of the award as to its substance").
<3> http://www.uncitral.org/pdf/russian/texts/arbitration/NY-conv/New-York-Convention-R.pdf
<4> Мандельштам А.Н. Указ. соч. С. 248, 252.

Теперь логично посмотреть, какова ситуация в российской правовой системе. В настоящее время перечень оснований для отказа в признании и исполнении решений международного коммерческого арбитража, который приводится в ст. 36 Закона РФ "О международном коммерческом арбитраже", полностью воспроизводит текст ст. 36 Типового закона ЮНСИТРАЛ (важно отметить, что перечень является исчерпывающим). Следовательно, для российского права также имеет значение правильное уяснение содержания понятия "публичный порядок".

В доктрине констатируется, что содержание этого понятия ни в одном российском законе специальным образом не раскрывается <1>. Это понятие, следовательно, относится к разряду оценочных категорий. А это, применительно к российской правовой действительности, может приводить к изменению в понимании содержания соответствующей категории во времени, в пространстве и по кругу лиц, что и признается российским правопорядком. К примеру, в Определении Конституционного Суда РФ от 8 июня 2004 г. N 226-О в отношении не менее оценочных категорий "основы правопорядка" и "нравственность" отмечено, что они "как и всякие оценочные понятия, наполняются содержанием в зависимости от того, как их трактуют участники гражданского оборота и правоприменительная практика...". Уместно будет в этой связи процитировать российского юриста-международника, теоретика частного права А.Н. Мандельштама, который говорил, что "критерии "публичного порядка", "социального права", "экономического блага", "общественной нравственности" являются ярлыками, наклеиваемыми с удовольствием на любую норму частного права" <2>. В этой же связи отметим, что еще на заре кодификации международного частного права российские правоведы отмечали, что понятия "публичный порядок" и "добрые нравы" ведут к большим злоупотреблениям, и высказывались за то, чтобы оставить право интерпретации судам <3>.

<1> См.: Карабельников Б.Р. Оговорка о публичном порядке в новейшей практике российских и зарубежных судов // Вестник международного коммерческого арбитража. 2006. N 1. С. 12; Хвесеня В.М. Рекомендации по применению публичного порядка в качестве основания для отказа в признании или приведении в исполнение международных арбитражных решений // Международный коммерческий арбитраж. 2004. N 3. С. 41 - 53; Жильцов А.Н. Оспаривание решений международных коммерческих арбитражей в соответствии с российским законодательством // Международный коммерческий арбитраж. 2005. N 1. С. 4 - 24. О неконкретности понятия "публичный порядок" см., например: Лист Ф. Международное частное право в систематическом изложении. Юрьев, 1909. С. 481; Лунц Л.А. Международное частное право. Общая часть. М., 1973. С. 309; Муранов А.И. Проблема порядка подписания внешнеэкономических сделок и публичный порядок Российской Федерации // Московский журнал международного права. 1998. N 3. С. 74 - 110; Кудашкин В.В. Актуальные вопросы международного частного права. М., 2004. С. 13 - 14.
<2> Мандельштам А.Н. Указ. соч. С. 152.
<3> Брун М.И. Публичный порядок в международном частном праве. Петроград: Сенатская типография, 1916. С. 83.

Долгое время (в период, когда дела о принудительном исполнении решений международного коммерческого арбитража относились к компетенции судов общей юрисдикции областного уровня, а также Верховного Суда РФ (в качестве второй и надзорной инстанции)) отечественная судебная практика придерживалась подходов к понятию "публичный порядок" <1>, близких к тем, которые имели место в других государствах, где в основе национального законодательства о международном коммерческом арбитраже лежал Типовой закон ЮНСИТРАЛ <2>. Верховный Суд РФ подтверждал необходимость максимально ограничительного подхода к толкованию категории публичного порядка и его нетождественность с содержанием национального законодательства Российской Федерации, относя к публичному порядку основы общественного строя Российского государства и подчеркивая, что "оговорка о публичном порядке возможна лишь в тех отдельных случаях, когда применение иностранного закона могло бы породить результат, недопустимый с точки зрения российского правосознания" <3>. Так, применение критерия несоответствия публичному порядку недопустимо в случае, если отношения сторон регулировались российским правом <4>; также не может расцениваться как противоречащее публичному порядку лишь то обстоятельство, что стороны выбрали иностранное право в качестве применимого или в российском праве отсутствуют нормы, аналогичные нормам примененного иностранного права <5>.

<1> Отметим, что именно это понятие изначально использовалось в Законе РФ "О международном коммерческом арбитраже".
<2> Случаев отмены решений МКАС по основанию нарушения публичного порядка не зафиксировано вплоть до введения в действие АПК РФ и передачи данной категории дел в ведение арбитражных судов. Интересно отметить, что в советской доктрине международного коммерческого арбитража существовала точка зрения, согласно которой в силу единства социального строя оговорку о публичном порядке невозможно было применить к арбитражным решениям, вынесенным по внешнеторговым спорам между организациями социалистических стран (см.: Лебедев С.Н. Вопросы признания и приведения в исполнение арбитражных решений в соглашениях СССР с иностранными государствами / Лебедев С.Н. Избранные труды по международному коммерческому арбитражу, праву международной торговли, международному частному праву / МГИМО (У) МИД России. М., 2009. С. 445).
<3> Определение Судебной коллегии по гражданским делам Верховного Суда РФ от 25 сентября 1998 г. // Бюллетень Верховного суда РФ. 1999. N 3. С. 12 - 14.
<4> Как справедливо отмечает Б.Р. Карабельников, ссылаться на публичный порядок в таком случае ошибочно, поскольку "публичный порядок (в его материально-правовом аспекте) представляет собой механизм защиты от действия норм иностранного права, несовместимых с основополагающими принципами российского права" (Карабельников Б.Р. Международный коммерческий арбитраж. М.; Берлин: Инфотропик Медиа, 2012. С. 383 - 384).
<5> Пункт 5 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 26 февраля 2013 г. N 156 "Обзор практики рассмотрения арбитражными судами дел о применении оговорки о публичном порядке как основания отказа в признании и приведении в исполнение иностранных судебных решений и арбитражных решений".

Правильный, с нашей точки зрения, подход к пониманию публичного порядка и контрольных полномочий суда, защищающего его от неприемлемого воздействия чужеродных элементов, продемонстрировал Президиум Верховного Суда РФ, принимая Постановление от 19 июня 2001 г. N 60пв-02 (по делу ЗАО "Траст-Ойл" против фирмы "NANA offshore" S.A.L. (Ливан)). В этом деле Президиум Верховного Суда РФ выразил несогласие с выводом нижестоящих инстанций о противоречии публичному порядку решения МКАС при Торгово-промышленной палате РФ, указав следующее: "Нельзя признать основанным на законе и вывод судебных инстанций о том, что решение МКАС по делу N 71/2000 противоречит публичному порядку Российской Федерации. В обоснование данного вывода суд первой инстанции и кассационная инстанция сослались на то, что МКАС при рассмотрении спора по существу вынес решение, которым удовлетворил требование о взыскании средств по договору подряда якобы без выяснения действительного объема и стоимости произведенных работ, в результате чего был нарушен один из принципов российского законодательства - "платить лишь за работу и по ее фактическому результату". С доводами судебных инстанций и в этой части нельзя согласиться. Нарушение публичного порядка подразумевает нарушение фундаментальных основ установленного в государстве правопорядка. Однако нарушений такого характера при разбирательстве дела в МКАС не установлено. Доводы судебных инстанций в этой части фактически сводятся к пересмотру выводов арбитражного суда по существу спора, что является нарушением пределов судебного вмешательства, установленных ст. 5 Закона РФ "О международном коммерческом арбитраже" <1>. В этом деле Президиум Верховного Суда РФ пресек не соответствующее сущности и задачам публичного порядка "стремление подводить под понятие публичного порядка традиционные нормы гражданского права" <2>.

<1> См. также: Крохалев С.В. Категория публичного порядка в международном гражданском процессе. СПб., 2006. С. 329.
<2> Садиков О.Н. Императивные нормы в международном частном праве // Московский журнал международного права. 1992. N 2. С. 82.

К сожалению, с 2002 г. стала формироваться судебная практика, основанная на иных подходах - исходя из очень широкой содержательной трактовки нарушения публичного порядка. Российские арбитражные суды восприняли видение публичного порядка, изложенное в п. 29 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 22 декабря 2005 г. N 96 <1>. Им было задано направление расширительного понимания этого основания <2>, в свою очередь стимулирующее недобросовестные стороны проявлять креативность "по отнесению к публичному порядку даже сугубо диспозитивных норм" <3>.

<1> Информационное письмо Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 22 декабря 2005 г. N 96 "Обзор практики рассмотрения арбитражными судами дел о признании и приведении в исполнение решений третейских судов и о выдаче исполнительных листов на принудительное исполнение третейских судов".
<2> В п. 29 указанного информационного письма Высшим Арбитражным Судом РФ к публичному порядку Российской Федерации были отнесены "добросовестность и равенство сторон, вступающих в частные отношения", а также "соразмерность мер гражданско-правовой ответственности последствиям нарушения с учетом вины".
<3> Жильцов А.Н. Оспаривание решений международных коммерческих арбитражей в соответствии с российским законодательством - современные тенденции // Международный коммерческий арбитраж: современные проблемы и решения: Сборник статей к 75-летию Международного коммерческого арбитражного суда при Торгово-промышленной палате Российской Федерации / Под ред. А.С. Комарова; МКАС при ТПП РФ. М.: Статут, 2007. С. 175. Критику подхода Высшего Арбитражного Суда РФ к трактовке публичного порядка см. также: Асосков А.В. Вопросы международного арбитража в новом обзоре Президиума ВАС РФ: поиск правильных решений // Международный коммерческий арбитраж. 2006. N 2. С. 30.

В частности, в практике российских арбитражных судов, возглавляемых Высшим Арбитражным Судом РФ <1>, в качестве составляющих категории "публичный порядок" признавались:

<1> См.: п. 2 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 26 февраля 2013 г. N 156; информационное письмо Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 22 декабря 2005 г. N 96.
  1. основы правопорядка Российской Федерации, обладающие высшей императивностью, универсальностью, особой общественной и публичной значимостью (к примеру, в числе основ не только отечественного, но и международного правопорядка рассматривается противодействие коррупции) <1>;
<1> См.: п. 2 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 26 февраля 2013 г. N 156.
  1. суверенитет <1> и безопасность государства;
<1> Определение Верховного Суда РФ от 11 января 2016 г. N 305-ЭС15-14564.
  1. принципы построения экономической, политической и правовой системы государства <1>;
<1> Пункт 1 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 26 февраля 2013 г. N 156.
  1. интересы больших социальных групп <1>;
<1> Постановление Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 20 июля 2016 г. N Ф04-2327/16 по делу N А45-24685/2015.
  1. основополагающие принципы частного права, такие как равенство участников, неприкосновенность собственности, свобода договора <1>, соразмерность мер гражданско-правовой ответственности виновному правонарушению <2> и др.;
<1> Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 7 сентября 2012 г. по делу N А45-15770/2012.
<2> Пункт 29 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 22 декабря 2005 г. N 96.
  1. основополагающие процессуальные принципы, такие как обязательность судебных актов российского суда, соблюдение баланса интересов спорящих сторон, независимость и беспристрастность суда и др. <1>.
<1> См., например, Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 20 июля 2010 г. N 4325/10.

Такое толкование понятия "публичный порядок" привело в практическом плане к тому, что изначально ограниченная контрольная функция суда разрослась до полной проверки решений третейского суда. Такая проверка стала включать в себя переоценку фактов и юридической квалификации спорных правоотношений, а также пересмотр выводов третейского суда о применении к ним норм материального права (типичным примером является Определение Арбитражного суда Саратовской области от 11 января 2016 г. по делу N А57-22646/2015 <1>).

<1> http://kad.arbitr.ru/PdfDocument/3fe62e50-c9ad-493e-a93b-7b00931acdd2/A57-22646-2015_20160111_0predelenie.pdf. Комментарий к этому делу см.: Габов А.В., Ганичева Е.С. Установление арбитражным судом оснований для отказа в выдаче исполнительного листа на принудительное исполнение решения международного коммерческого арбитража // Комментарий практики рассмотрения экономических споров (судебно-арбитражной практики). Вып. 23. М.: Инфра-М, 2017. С. 149 - 159.

Закон РФ "О международном коммерческом арбитраже" (ст. 36), как уже было отмечено, а также Федеральный закон от 24 июля 2002 г. N 102-ФЗ "О третейских судах в Российской Федерации" (ст. 46) в качестве основания для отказа в выдаче исполнительного листа изначально указывали именно нарушение публичного порядка.

Аналогичное положение о публичном порядке было предусмотрено п. 2 ч. 1 ст. 417 ГПК РФ применительно к исполнению решений иностранных третейских судов.

Тенденция к расширению перечня нарушений, обусловливающих отказ в принудительном исполнении решений третейского суда, усугубилась с течением времени терминологическими особенностями ст. 239 АПК РФ. Эта статья в редакции, действовавшей до 1 сентября 2016 г., понятие "публичный порядок" не использовала, а предусматривала, что арбитражный суд отказывает в выдаче исполнительного листа на принудительное исполнение решения третейского суда, если оно нарушает основополагающие принципы российского права <1>.

<1> Подробный анализ подходов российских правоведов к толкованию этой категории см.: Скворцов О.Ю. Третейское разбирательство предпринимательских споров в России: проблемы, тенденции, перспективы. М.: Волтерс Клувер, 2005 (http://for-expert.ru/treteiskoe_razbiratelstvo/64.shtml).

Использование указанной формулировки дало судам практически ничем не ограниченный простор для расширительного толкования оснований к отказу в принудительном исполнении решений третейского суда. Дело в том, что понятие "основополагающие принципы российского права" также является оценочным, однако при этом уровень неопределенности при его использовании гораздо больше. Как справедливо отметил Н.А. Власенко в отношении принципов вообще, при их анализе как основных идей права просматривается "наибольший уровень проявления неопределенности в праве" <1>. В теории права в целом имеется чрезвычайно большой "разброс" мнений относительно того, что понимается под "принципом" права, что представляет собой принцип права (идея, норма и (или) что-то иное) <2>, кто и каким образом вправе формулировать нечто в качестве принципа, какие виды принципов бывают, существует ли (и если существует, то какая) иерархия принципов и пр.

<1> Власенко Н.А. Проблемы правовой неопределенности. М.: Институт законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве РФ; Инфра-М, 2016. С. 46.
<2> См., к примеру: Принципы российского права: общетеоретический и отраслевой аспекты / Н.И. Матузов, А.В. Малько, К.А. Струсь и др.; под ред. Н.И. Матузова, А.В. Малько; ГОУ ВПО "Саратовская государственная академия права". Саратов: СГАП, 2010; Кузнецова О.А. Нормы-принципы российского гражданского права. М.: Статут, 2006; и др.

В силу отсутствия единства в теории практика нам дает не менее большой разброс в части поставленных вопросов. Для оценки масштаба проблемы достаточно посмотреть на практику Конституционного Суда РФ и иных судов, в которых решения обосновывались (мотивировались) указанием на те или иные принципы. Интересно и то, какие принципы указываются в законах и правоприменительных актах: в одних актах мы встречаем указания на "основополагающие" принципы, в других говорится об основных принципах (эту категорию содержит множество законов); в некоторых актах встречается указание на "всемирно признанные основополагающие принципы права" <1>; Конституционный Суд РФ активно использует в актах такие формулировки, как "общеправовые принципы" <2>, "принципы правового государства" <3>, "конституционные принципы", "общий принцип" <4>; где-то говорится об "отдельных отраслевых правовых принципах" с точки зрения их разграничения с основополагающими <5>; где-то указывается на принципы деятельности того или иного органа и т.д. Интересно, что в этой ситуации совершенно потерялся смысл слова "основополагающий". Для русского языка это слово предельно ясно: основополагающий - это "главный, лежащий в основе, принимаемый за основу чего-нибудь" <6>. Если использовать это слово вместе со словами "принцип права", то получается, что речь идет о таких основных идеях, положениях, которые лежат в основе всего права, а не только отдельных его элементов. Однако в судебных актах основополагающими принципами российского права становятся "автономия воли при принятии сторонами на себя обязательств при заключении договора" <7>, "противодействие коррупции" <8>, "обеспечение конкуренции" <9>, "законность судебного акта" <10> и пр. Между тем часть из названных принципов носит отраслевой характер, а часть вообще в той редакции, как они изложены, вызывает сомнения. В результате суды, максимально широко понимая то, что относится к основополагающим принципам, сами того не желая, нарушают выделенный Конституционным Судом РФ принцип правовой определенности <11>. При этом сам Суд только усилил эту неопределенность применительно к сфере третейского разбирательства: в известном Постановлении Конституционного Суда РФ от 18 ноября 2014 г. N 30-П им сформулирована такая правовая позиция: "Абстрактный характер нормативности, заложенной в понятии "основополагающие принципы российского права", изначально предопределен высокой степенью обобщенности общественных отношений, которые регулируются на основе этих принципов, и потому не может рассматриваться как недопустимый отход от принципа правовой определенности, тем более с учетом того, что данный принцип конкретизирован федеральным законодателем при формулировании других оснований для отмены (отказа в выдаче исполнительного листа на принудительное исполнение) решения третейского суда, в том числе такого, как несоответствие состава третейского суда положениям Федерального закона "О третейских судах в Российской Федерации", устанавливающим требования, которым должен отвечать третейский судья и несоблюдение которых служит основанием для его отвода". Говоря иначе, Конституционный Суд РФ по существу сам указал, что никакого самостоятельного основания в виде нарушения основополагающих принципов нет и они "растворены" в иных основаниях.

<1> Постановление ФАС Московского округа от 17 октября 2012 г. по делу N А40-35562/12-125-155.
<2> Постановление Конституционного Суда РФ от 27 января 1993 г. N 1-П.
<3> Постановление Конституционного Суда РФ от 31 июля 1995 г. N 10-П.
<4> Определение Конституционного Суда РФ от 16 февраля 2006 г. N 12-О.
<5> Определение Высшего Арбитражного Суда РФ от 28 апреля 2012 г. N ВАС-5156/12 по делу N А40-71402/11-50-586.
<6> Ожегов С.И., Шведова Н.Ю. Толковый словарь русского языка: 80 000 слов и фразеологических выражений / Рос. АН; Российский фонд культуры. 2-е изд., испр. и доп. М.: АЗЪ, 1995. С. 463.
<7> Постановление Арбитражного суда Московского округа от 25 ноября 2014 г. N Ф05-12878/2014 по делу N А40-107189/14.
<8> Постановление Арбитражного суда Поволжского округа от 25 апреля 2016 г. N Ф06-935/2015 по делу N А72-5927/2015.
<9> Постановление Арбитражного суда Поволжского округа от 25 апреля 2016 г. N Ф06-935/2015 по делу N А72-5927/2015.
<10> Определение Верховного Суда РФ от 24 февраля 2015 г. по делу N 305-ЭС14-2110, А40-274/2014.
<11> О понимании этого принципа см.: Бондарь Н.С. Правовая определенность - универсальный принцип конституционного нормоконтроля (практика Конституционного Суда РФ) // Конституционное и муниципальное право. 2011. N 10. С. 4 - 10.

В частности, к таким принципам стали относить проверку на предмет надлежащего, основанного на законе формирования состава третейского суда, соблюдения процессуальных гарантий прав сторон и соответствия решения третейского суда основополагающим принципам российского права, т.е. на предмет соответствия данного частноправового по своей природе акта тем требованиям, которые предъявляются законом для целей принудительного исполнения <1>.

<1> Комментарий к Арбитражному процессуальному кодексу Российской Федерации / Под общ. ред. Л.В. Тумановой. М.: Проспект, 2016 (автор комментария к ст. 31 АПК - А.С. Федина).

Например, в одном из судебных актов говорится: "Основы правопорядка Российской Федерации включают в себя помимо основ морали, главных религиозных постулатов, главных экономических и культурных традиций, сформировавших российское гражданское общество, и основополагающие принципы российского права" (Постановление ФАС Северо-Западного округа от 10 июня 2009 г. N А56-41368/2008).

К основополагающим принципам российского права, отражающим публичный порядок, прежде всего относятся положения о правах и свободах человека и гражданина, которые содержатся в гл. 2 Конституции РФ. То же самое можно сказать об общепризнанных принципах и нормах международного права, которые являются частью правовой системы России (запрет рабства, дискриминации по половому, расовому, национальному признакам и т.п.). Основные начала гражданского законодательства (ст. 1 ГК РФ) также определяют содержание публичного порядка Российской Федерации <1>. Основополагающие принципы российского права как напрямую, так и опосредованным образом (через отраслевые принципы) предопределяют содержание всего массива действующего в Российской Федерации законодательства независимо от уровня принятия нормативно-правовых актов. Поэтому ошибочная квалификация фактических обстоятельств гражданского дела и неверное применение законов или подзаконных актов всегда являются частным проявлением нарушения тех или иных правовых принципов, которые предопределяют общее содержание и целевую направленность норм, регулирующих спорные правоотношения. Такие ошибки можно обнаружить и в решениях третейских судов.

КонсультантПлюс: примечание.

Учебно-практический комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации. Часть третья (под ред. А.П. Сергеева) включен в информационный банк согласно публикации - Проспект, 2011.

<1> Абрамова Е.Н., Аверченко Н.Н., Грачев В.В. и др. Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации. Часть третья: Учебно-практический комментарий / Под ред. А.П. Сергеева. 2-е изд., перераб. и доп. М.: Проспект, 2016.

Неограниченная возможность квалифицировать отмеченные дефекты как нарушение основополагающих принципов российского права, препятствующее выдаче исполнительного листа в соответствии с п. 2 ч. 3 ст. 239 АПК РФ, в конечном счете могла обесценить сам институт третейского суда (что, собственно, и произошло в результате применения соответствующих подходов на практике).

Отметим, что в некоторых судебных актах имела место попытка использовать понятия "публичный порядок" и "основополагающие принципы российского права" как синонимы <1>. В частности, это было сделано Высшим Арбитражным Судом РФ в Определении от 11 октября 2010 г. N ВАС-11861/10 по делу N А40-16431/10-25-137, где читаем: "Нарушение публичного порядка как основание для отмены решения третейского суда должно заключаться в нарушении конкретных основополагающих принципов права". В обоснование некоторых судебных определений об отказе в исполнении иностранных арбитражных решений приводится ссылка на общие принципы права и специальные принципы отраслевого законодательства в сочетании с широким и произвольным толкованием публичного порядка, что приводит к пересмотру иностранного решения по существу <2>.

<1> Подробно об этом см.: Скворцов О.Ю. Третейское разбирательство предпринимательских споров в России: проблемы, тенденции, перспективы. М.: Волтерс Клувер, 2005. С. 566 - 587.
<2> Определение Арбитражного суда г. Москвы от 27 июля 2017 г. по делу N А40-78411/17-143-725 // https://kad.arbitr.ru/Card/ec2789ee-9746-46da-bce2-b06eed29968a. Арбитражный суд г. Москвы отказал заявителю в признании и исполнении решения МКАС при ТПП Украины о взыскании задолженности по договору поставки, усмотрев противоречие исполнения арбитражного решения публичному порядку Российской Федерации в том, что задолженность возникла по крупной сделке, а в решении международного арбитража не исследован вопрос о наступлении неблагоприятных последствий для юридического лица, против которого запрашивалось исполнение. Эта позиция суда противоречит позиции Высшего Арбитражного Суда РФ, изложенной в п. 8 информационного письма Президиума от 26 февраля 2013 г. N 156. Кроме того, Арбитражный суд г. Москвы указал, что "исполнение решения МКАС при ТПП Украины нарушает как общие принципы права (принцип добросовестности и запрета злоупотребления правом), так и специальные принципы законодательства о несостоятельности (запрета получения законных и необоснованных преимуществ кем-либо из кредиторов)". Заметим, что ответчик не был банкротом на момент вынесения этого Определения.

С нашей точки зрения, использовать понятия "публичный порядок" и "основополагающие принципы российского права" как синонимы нельзя. Данные категории тесно взаимосвязаны, однако они не могут подменять друг друга. Основополагающие принципы российского права наряду с господствующими в нашем обществе морально-этическими принципами <1> являются необходимыми элементами общих социальных нормативов, на которых базируется публичный порядок как необходимое с точки зрения правовой политики государства качественное состояние общественных отношений. Основополагающие принципы, преломляясь через их толкование судами, определяют содержание публичного порядка.

<1> По одному из мнений, высказанных Конституционным Судом РФ, "понятия "основы правопорядка" и "нравственность", как и всякие оценочные понятия, наполняются содержанием в зависимости от того, как их трактуют участники гражданского оборота и правоприменительная практика, однако они не являются настолько неопределенными, что не обеспечивают единообразное понимание и применение соответствующих законоположений" (см. Определение Конституционного Суда РФ от 8 июня 2004 г. N 226-О).

Предпосылкой для формирования единого подхода к пониманию категории "публичный порядок" служит недавнее решение законодателя унифицировать нормативное регулирование оснований к отказу в принудительном исполнении решений третейских судов: с 1 сентября 2016 г. нормы ст. 239 АПК РФ, а также ст. 426 ГПК РФ действуют в новой редакции, которая использует понятие "публичный порядок" <1>.

<1> Федеральный закон от 29 декабря 2015 г. N 409-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации и признании утратившим силу пункта 3 части 1 статьи 6 Федерального закона "О саморегулируемых организациях" в связи с принятием Федерального закона "Об арбитраже (третейском разбирательстве) в Российской Федерации".

Тем не менее задача выработки единых критериев относительно категории "противоречие публичному порядку" и их единообразного применения в контексте международного арбитража российскими судами еще не решена. При этом "определение составляющих публичный порядок принципов требует особой осторожности ввиду как исключительности этого защитного механизма, так и важности строгой приверженности международным стандартам в данной области регулирования" <1>.

<1> Жильцов А.Н. Указ. соч. С. 185.

Более того, как показывает изучение практики споров, возникающих в связи с исполнением решений третейских судов по делам, возникшим из применения Федерального закона от 18 июля 2011 г. N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц", имеет место устойчивое размывание в судебных актах понятия "публичность". Опять же вслед за практикой упраздненного в настоящее время Высшего Арбитражного Суда РФ в юридический лексикон вводятся понятия "публичный интерес", "публичный элемент", "концентрация общественно значимых публичных элементов", многие из которых не имеют нормативного значения, что позволяет "наполнять" их каждый раз собственным содержанием. Такая ситуация не соответствует принципу правовой определенности и не создает никаких стимулов для развития третейского разбирательства.

В настоящее время, когда создан и функционирует обновленный Верховный Суд РФ, когда проведена реформа законодательства о третейских судах, в результате которой собственно публичный элемент значительно усилен, но не через постоянное сужение компетенции третейских судов, а за счет более жесткого разрешительного регулирования порядка создания постоянно действующих арбитражных учреждений, необходимо вернуться к прежней практике применения Верховным Судом РФ процессуального закона, находившейся в русле устоявшихся в международно-правовой доктрине представлений об исключительном характере оговорки о публичном порядке и недопущении ее расширительного толкования <1> или произвольного применения в отношении решений международных арбитражей.

<1> Cordero-Moss G. Op. cit. P. 20.

Формулировки, соответствующие потребностям единообразного понимания публичного порядка в странах, ратифицировавших Нью-Йоркскую конвенцию, были воспроизведены в Законе РФ "О международном коммерческом арбитраже". Такой подход в наибольшей степени соответствует тенденциям развития современной практики и гармонизации теоретических подходов к толкованию категории публичного порядка в международном частном праве.

Таким образом, расширительное толкование понятия публичного порядка применительно к вопросам признания и приведения в исполнение иностранных арбитражных решений несовместимо с мировыми тенденциями развития экономических отношений и международного арбитража <1>, ведет к консервации не отвечающих соответствующим потребностям современного развития подходов, что особенно критично в условиях экономических санкций. Осознание исключительного характера публичного порядка как основания для отказа в признании и исполнении международных арбитражных решений, продуманный, взвешенный и осмотрительный подход к его применению необходимы для предотвращения негативных последствий для экономики страны.

<1> Как отмечает В.В. Ярков, такое основание, как "нарушение основополагающих принципов российского права", включенное российским законодателем в понятие публичного порядка в п. 1 ч. 2 ст. 256 АПК РФ, должно толковаться ограничительно и вести к отказу в исполнении поручения, только если данное нарушение касается суверенитета или безопасности Российского государства. Данное положение наиболее верно отражает содержание понятия публичного порядка, которое в области международных правовых отношений следует трактовать по возможности максимально узко (см.: Комментарий к Арбитражному процессуальному кодексу Российской Федерации (постатейный) / Под ред. В.В. Яркова. 3-е изд., перераб. и доп. М.: Инфотропик Медиа, 2011; СПС "Гарант").

References

Abramova E.N., Averchenko N.N., Grachev V.V. [and others]; Sergeev A.P. (ed.). Kommentarij k Grazhdanskomu kodeksu Rossijskoj Federatsii. Chast' tret'ya: Uchebno-prakticheskij kommentarij [Commentary to the Civil Code of the Russian Federation. Part 3: Educational and Practical Commentary]. 2nd ed. Moscow, 2016. (In Russian).

Asoskov A.V. K voprosy mezhdunarodnogo arbitrazha v novom obzore Prezidiuma VAS RF: Poisk pravil'nykh reshenij [Issues of International Arbitration in the New Review of the Presidium of the Supreme Arbitration Court of the Russian Federation: Search of the Correct Decisions]. Mezhdunarodnyj kommercheskij arbitrazh = International Commercial Arbitration, 2006, no. 2. (In Russian).

Brun M.I. Publichnyj poryadok v mezhdunarodnom chastnom prave [Public Order in Private International Law]. St. Petersburg, 1916. (In Russian).

Cordero-Moss G. International Arbitration Is Not Only International. In International Commercial Arbitration: Different Forms and Their Features. Cambridge University Press, 2013.

Gabov A.V., Ganicheva E.S. Ustanovlenie arbitrazhnym sudom osnovanij dlya otkaza v vydache ispolnitel'nogo litsa na prinuditel'noe ispolnenie resheniya mezhdunarodnogo kommercheskogo arbitrazha [Establishment by the Arbitration Court Grounds for Refusal to Issue a Writ of Execution for the Enforcement of a Decision of International Commercial Arbitration]. In Kommentarij praktiki rassmotreniya ekonomicheskikh sporov (sudebno-arbitrazhnoj praktiki). Vyp. 23 [Commentary on the Practice of Considering Economic Disputes (Judicial-Arbitration Practice). Issue 23]. Moscow, 2017. (In Russian).

Hvesenya V.M. Rekomendatsii po primeneniyu publichnogo poryadka v kachestve osnovaniya dlya otkaza v priznanii ili privedenii v ispolnenie mezhdunarodnykh arbitrazhnykh reshenij [Recommendations on Use of Public Order as a Ground for Refusal of Execution of International Arbitration Awards]. Mezhdunarodnyj kommercheskij arbitrazh = International Commercial Arbitration, 2004, no. 3. (In Russian).

Karabel'nikov B.R. Mezhdunarodnyj kommercheskij arbitrazh: Uchebnik [International Commercial Arbitration: Textbook]. Moscow; Berlin, 2012. (In Russian).

Karabel'nikov B.R. Ogovorka o publichnom poryadke v novejshej praktike rossijskikh i zarubezhnykh sudov [The Public Policy Exception in the Nowadays Practice of Russian and Foreign Courts]. Mezhdunarodnyj kommercheskij arbitrazh = International Commercial Arbitration, 2006, no. 1. (In Russian).

Komarov A.S., Karabel'nikov B.R. Praktika Federal'nogo arbitrazhnogo suda Moskovskogo okruga po delam, svyazannym s osparivaniem i privedeniem v ispolnenie mezhdunarodnykh arbitrazhnykh reshenij [Practice of the Federal Arbitration Court of the Moscow District on Cases Connected with Challenging and Enforcement of International Arbitral Awards]. Vestnik mezhdunarodnogo kommercheskogo arbitrazha = Herald of International Commercial Arbitration, 2007, no. 4. (In Russian).

Kosters J. Public Policy in Private International Law. Yale Law Journal, 1920, Vol. 29, no. 7.

Krokhalev S.V. Kategoriya publichnogo poryadka v mezhdunarodnom grazhdanskom protsesse [Category of Public Order in International Civil Procedure]. St. Petersburg, 2006. (In Russian).

Kudashkin V.V. Aktual'nye voprosy mezhdunarodnogo chastnogo prava [Actual Issues of Private International Law]. Moscow, 2004. (In Russian).

Kuznetsova O.A. Normy-printsipy rossijskogo grazhdanskogo prava [Norms-Principles of Russian Civil Law]. Moscow, 2006. (In Russian).

Lalive P. Transnational (or Truly International) Public Policy and International Arbitration. In Sanders P. (ed.). Comparative Arbitration Practice and Public Policy in Arbitration, ICCA Congress Series, 1986 New York. Vol. 3. Kluwer Law International, 1987.

Lebedev S.N. Voprosy priznaniya i privedeniya v ispolnenie arbitrazhnykh reshenij v soglasheniyakh SSSR s inostrannymi gosudarstvami [Issues of Recognition for Execution of Arbitration Awards in Agreements of the USSR with Foreign States]. In Lebedev S.N. Izbrannye trudy po mezhdunarodnomu kommercheskomu arbitrazhu, pravu mezhdunarodnoj torgovli, mezhdunarodnomu chastnomu pravu [Selected Works on International Commercial Arbitration, Law of International Trading, Private International Law]. Moscow, 2009. (In Russian).

List F. Mezhdunarodnoe chastnoe pravo v sistematicheskom izlozhenii [Private International Law in Systematic Review]. Yur'ev, 1909. (In Russian).



Lunts L.A. Mezhdunarodnoe chastnoe pravo. Obshchaya chast' [Private International Law. General Part]. Moscow, 1973. (In Russian).

Mandel'shtam A.N. Gaagskie konferentsii - Gaagskie konferentsii o kodifikatsii mezhdunarodnogo chastnogo prava [Hague Conferences - Hague Conferences on Codification of Private International Law]. Vol. 1. St. Petersburg, 1900 (http://books.e-heritage.ru/book/10080672). (In Russian).

Matuzov N.I., Mal'ko A.V., Strus' K.A. [and others]; Matuzov N.I., Mal'ko A.V. (eds.). Printsipy rossijskogo prava: obshcheteoreticheskij i otraslevoj aspekty [Principles of Russian Law: General Theoretical and Sectoral Aspects]. Saratov, 2010. (In Russian).

Minina A.I. Arbitrabil'nost'. Teoriya i praktika mezhdunarodnogo kommercheskogo arbitrazha [Arbitrability. Theory and Practice of International Commercial Arbitration]. Moscow; Berlin, 2014. (In Russian).

Muranov A.I. Nekotorye aspekty ponyatiya "publichnyj poryadok" primenitel'no k mezhdunarodnomu kommercheskomu arbitrazhu v Rossii [Some Aspects of the Term "Public Order" Regarding to International Commercial Arbitration in Russia]. Mezhdunarodnoe pravo = International Law, 2001, no. 5. (In Russian).

Muranov A.I. Problema poryadka podpisaniya vneshneekonomicheskikh sdelok i publichnyj poryadok Rossijskoj Federatsii [Problem of Procedure of Signing International Business Contracts and Public Order of the Russian Federation]. Moskovskij zhurnal mezhdunarodnogo prava = Moscow Journal of International Law, 1998, no. 3. (In Russian).

Ozumba O. Enforcement of Arbitral Awards: Does the Public Policy Exception Create Inconsistency? (https://www.dundee.ac.uk/media/dundeewebsite/cepmlp/docu-ments/carpublications/CAR%2013_12072017.pdf).



Raape L., Lunts L.A. (ed.). Mezhdunarodnoe chastnoe pravo. Sokrashchen. perevod s chetvertogo nemetskogo izdaniya A.M. Gurvicha [Private International Law. Short Translation of the Fourth German Issue by A.M. Gurvich]. Moscow, 1960. (In Russian).

Sadikov O.N. Imperativnye normy v mezhdunarodnom chastnom prave [Imperative Norms in Private International Law]. Moskovskij zhurnal mezhdunarodnogo prava = Moscow Journal of International Law, 1992, no. 2. (In Russian).

Sattar S. Enforcement of Arbitral Awards and Public Policy: Same Concept, Different Approach? (http://www.employmentlawalliance.com/Templates/media/files/Misc%20 Documents/Enforcement-of-Arbitral-Awards-Public-Policy.pdf).

Schlosser P.F. Arbitration and European Public Policy. In L'arbitrage et le droit europeen actes du colloque international du cepani du 25 avril 1997: rapporten van het internationaal colloquium van cepina van 25 april 1997. Bruylant, 1997.

Skvortsov O.Yu. Tretejskoe razbiratelstvo predprinimatel'skikh sporov v Rossii: problemy, tendentsii, perspektivy [Arbitration in Business Disputes in Russia: Problems, Trends, Perspectives]. Moscow, 2005. (In Russian).

Vlasenko N.A. Problemy pravovoj neopredelennosti [Problems of Legal Uncertainty]. Moscow, 2016. (In Russian).

Zhil'tsov A.N. Osparivanie reshenij mezhdunarodnykh kommercheskikh arbitrazhej v sootvetstvii s rossijskim zakonodatelstvom - sovremennye tendentsii [Contestation of Decisions of International Commercial Arbitration in Accordance with Russian Law - Current Trends]. In Komarov A.S. (ed.). Mezhdunarodnyj kommercheskij arbitrazh: sovremennye problemy i resheniya: Sbornik statej k 75-letiyu Mezhdunarodnogo kommercheskogo arbitrazhnogo suda pri Torgovo-promyshlennoj palate Rossijskoj Federatsii [International Commercial Arbitration: Current Problems and Solutions: Collection of Articles for the 75th Anniversary of the International Commercial Arbitration Court at the Chamber of Commerce and Industry of the Russian Federation]. Moscow, 2007. (In Russian).