Мудрый Юрист

Страхование ответственности директоров корпорации в России и США

Шикин Сергей Алексеевич, аспирант факультета права и национальной безопасности Российской академии народного хозяйства и государственной службы при Президенте Российской Федерации.

Анализ действующего законодательного регулирования и норм о страховании ответственности, сформировавшейся судебной практики свидетельствует о необходимости реформ как самой главы 48 Гражданского кодекса о страховании, так и иных норм, регулирующих отношения в сфере страхования. Представляется необходимым введение и закрепление в законе унифицированных видов страхования, как договорных, так и деликтных, а также отдельных правил/рекомендаций детального регламентирования, подобно тем, которые установлены в методических рекомендациях по страхованию гражданской ответственности членов саморегулируемых организаций, основанных на членстве лиц, осуществляющих строительство.

Ключевые слова: страхование, ответственность, страховщик, страхователь, moral hazard, D&O.

Insurance of a Corporation Director's Liability in Russia and the USA

S.A. Shikin

Shikin Sergey A., Postgraduate Student of the Faculty of Law and National Security of the Russian Presidential Academy of National Economy and Public Administration.

Analysis of the applicable legal regulation and provisions on liability insurance and the established judicial practice provides evidence of the need to reform Chapter 48 of the Civil Code on Insurance and other provisions regulating insurance relations. It seems necessary to introduce and legally establish unified insurance types, contractual and delict ones, as well as separate rules/recommendations for detailed regulation similar to the ones found in methodological recommendations for insurance of civil liability of members of self-regulated organizations based on the membership of persons carrying out construction activities.

Key words: insurance, liability, insurer, insured, moral hazard, D&O.

Прежде чем мы рассмотрим правовое регулирование института страхования в России в целом, обратимся к теоретико-целостному анализу на примере Соединенных Штатов Америки.

Развитие видов страхования обусловлено в первую очередь потребностью между участниками (players) гражданско-торговых отношений, а также стимулирования инвестиционного климата, связанного с увеличением количества корпораций. Потребность страховых компаний по привлечению капитала в историческом контексте связана с появлением так называемого критерия "moral harazd", суть которого связана с проблемой недобросовестного поведения одного из участников договоров страхования, когда, например, страхователь (директор), зная, что его ответственность застрахована, может в таком случае не проявлять должных усилий (внимательности и т.п.) для другой стороны какой-либо сделки: например, не сообщить о дефектах товара, умышленно не проявляя должной осмотрительности по срыву сделки с инвесторами, также это могут быть случаи сговора с другим недобросовестным участником и т.д.

В теории США развиваются и усиленно изучаются практическое обоснование и применимость видов страхования, анализируются с различных подходов юристами, экономистами, социологами и всем научным сообществом, а также внедряются научные разработки взаимообусловленности от уровня товарно-рыночных отношений.

Необходимость правового регулирования "moral hazard" вызвана в первую очередь тем, чтобы ограничить возможности таких недобросовестных участников договора страхования, а именно целесообразностью лишения средств судебной защиты, когда имеют место злоупотребления сторон страхования своим положением <1>.

<1> Law & Social Inquiry. 2013. P. 6.

Согласно зарубежным исследованиям, термин "moral harard" возник в XVII в. в страховании и широко применялся в практике работы британских страховых компаний. В последующем понятие морального риска прочно вошло в страхование как особая система экономических отношений. Широко используется в теории страхования, в частности, для обоснования необходимости введения франшизы. Условиями возникновения морального риска являются: наличие базы для совместной деятельности (сотрудничество/обмен); несовпадение, расхождение интересов; отсутствие возможности достоверного контроля за соблюдением условий контракта; неполная ответственность за совершаемые действия/бездействие <2>.

<2> URL: https://ru.wikipedia.org/wiki/%D0%9C%D0%BE%D1%80%D0%B0%D0%BB%D1%8C%D0%BD%D1%8B%D0%B9_%D1%80%D0%B8%D1%81%D0%BA.

В этом смысле заслуживает внимания анализ Тома Бейкера и Шона Гриффита <3> о том, должны ли члены корпорации нести личную ответственность за "халатное/невнимательное поведение" в случаях, покрываемых страховым полисом D&O, а также о пределах данных рисков.

<3> 38 Law & Social Inquiry 480. 2013. P. 2.

Поэтому довольно часто предлагается в страховых полисах D&O предусматривать оговорку об исключении покрытия за явно очевидные риски, которые объективно привели к страховому случаю в результате халатных действий или недолжного поведения сотрудников.

На первый взгляд представляется логичным решением, но остается довольно дискуссионным вопрос относительно того, как конкретно индивидуализировать и предусмотреть полностью либо в части или вовсе исключить такие случаи халатного поведения сторон в страховом полисе.

Это прежде обусловлено тем, что раньше страховые компании неохотно возмещали такие рисковые убытки (по несчастным случаям) на предприятиях по существующим страховым программам, в частности, по тем, которые действовали по обязательной форме, установленной межведомственной организацией по аттестации производственных предприятий (Factory Mutual).

Другой, не менее важной проблемой является то, что страховщики, как правило, выполняют лишь свои функциональные обязанности по выплате страховых возмещений по полисам D&O, не вдаваясь в подробности внутрикорпоративных отношений, а именно: в результате каких действий, умышленно, по неосторожности (мошенничество, как правило, полисом D&O не покрывается) сотрудников, что привело к наступлению страхового случая.

Заслуживающим внимания в США является институт страхования за умышленные действия сотрудников компании. Это так называемая гарантия лояльности (fidelity bond) - гарантия от нечестности работников, которая предусмотрена защищать работодателя от убытков, понесенных в результате, например, мошенничества, воровства со стороны работников. Эта гарантия приобретается в страховых компаниях и может распространяться как на всех работников, так и на конкретных сотрудников или должностных лиц <4>.

<4> URL: https://en.wikipedia.org/wiki/Fidelity_bond.

При таких условиях мы часто видим споры между директорами и менеджментом по привлечению к ответственности директоров или работников за действия, которые привлекли к убыточности или иным неблагоприятным последствиям для компании, поэтому это одна из причин того, что еще до наступления потенциальных рисков мажоритарные акционеры удерживают страховые премии, которые выплачивает персонал сотрудников в оплату страховым компаниям, что также свидетельствует о том, что проблема "морального риска" до настоящего времени не решена должным образом во многих корпорациях <5>. Гибкость регулирования условий полиса позволяет в договоре страхования предусмотреть фиксированный размер по страховой выплате, условия возмещения и распределения убытков между сторонами. Тем не менее, как справедливо замечают Т. Бейкер и Ш. Гриффит, подобные передачи рисков могут быть обременительными для страховых компаний, так как оценить объем таких рисков по отношению к их последствиям не всегда возможно с определенной степенью достоверности <6>.

<5> URL: http://ir.lawnet.fordham.edu/cgi/viewcontent.cgi?article=1051&context=faculty_scholarship.
<6> 38 Law & Social Inquiry 480. P. 9.

Концептуальные и идеологические предпосылки в этом вопросе наталкивают нас на доктринальные разработки и иной подход с точки зрения как общего риск-менеджмента корпоративного управления, так и экономико-правового анализа данного института.

Вместе с тем проводимая политика и предлагаемые программы правительством США по поддержке и финансированию страховых компаний не всегда обоснованы, так, например, правительственный надзор в сфере страхования эффективен только на уровне штатов, но не на федеральном уровне <7>. В теории страхования отмечается целесообразность проверки страховщиками деятельности застрахованных лиц, собирать всевозможные материалы по потенциальным рискам, которые могут возникнуть у страховщиков по заключенным страховым премиям, а также проводить превентивные меры по уменьшению таких рисков.

<7> 38 Law & Social Inquiry 480. P. 4.

Наряду с этим следует учесть довольно занимательное дело Carol Sauter v. Houston Casualty <8>. В фабуле данного кейса довольно ярко раскрывается сущность толкования условий страхового полиса.

<8> 168 Wn. App. 348; 276 P. 3d 358; 2012 Wash. App. LEXIS 1135.

Истец (учредитель) исполнил за другое лицо (ответчика) обязательство по гарантии, обеспечивающей заем. После дефолта в компании истец предъявил иск к ответчику о возмещении уплаченной за него суммы, а также требования о возмещении убытков в пользу юридического лица.

Ответчик возражал, ссылаясь на то, что по буквальному тексту условий страхового покрытия не следовало того, что истец может заявлять требования от имени корпорации, не обладая при этом специальной правоспособностью, а также не был прямо назван в качестве специально уполномоченного на то лица.

Однако вышестоящая инстанция Вашингтонского суда не согласилась с данными доводами ответчика, указав на то, что приоритетным условием при толковании договора является истинный смысл той нормы, который мог бы быть понятен разумному участнику гражданского оборота, и то, что имели в виду в страховом полисе, а не просто технический буквальный текст закона. Исходя из норм о страховании, данный запрет мог бы иметь место в случаях, если бы истец действовал вразрез с интересами юридического лица, а по смыслу совокупности всех обстоятельств дела отчетливо видно, что хотя даже если истец и выступал от собственного имени, обладая личной дееспособностью (personal capacity), но фактически действовал в интересах корпорации, чтобы предотвратить еще больший размер убытков и издержек юридического лица.

Развитие института страхования ответственности в России не имеет достаточного законодательного регулирования. Следует прежде обратиться к природе правовых отношений в сфере страхования ответственности директора, так, традиционно в научной доктрине существует несколько подходов: 1) договорный; 2) деликтный; 3) корпоративный; 4) трудовой <9>.

<9> Дедиков С.В. Страхование ответственности юридических лиц. URL: http://lexandbusiness.ru/view-article.php?id=1006.

Между тем, когда лица совершают правонарушения, действуя от имени корпорации (существует такой гражданско-правовой принцип, как "ответственность за ведение чужого дела"), они также находятся в поле правового регулирования трудового права, соответственно, применяется ст. 1064 ГК в случаях, когда вред причинен иным лицам (например, работникам), ответственность несет само юридическое лицо в лице работодателя с квалификацией применения норм (ст. 277 ТК) трудового права <10>.

<10> Там же.

Глава 48 Гражданского кодекса РФ предусматривает страхование как деликтного (ст. 931 ГК), так и договорного (ст. 932 ГК) вида ответственности <11>.

<11> СПС "КонсультантПлюс".

Анализ положений действующего законодательства норм о страховании ответственности сталкивает нас с проблемой квалификации самого договора такой ответственности, возможна ли, например, квалификация договора страхования как смешанного вида договора или непоименованного, так и вопросы, возникающие с субъектным составом при заключении договора, а также невозможность страхования договорной ответственности за умысел.

Так, положение ст. 932 ГК предусматривает страхование договорной ответственности самого страхователя, а также что в случае нарушения данного условия такой договор ничтожен.

В связи с этим возникает несколько трудностей, например, кем указывать в договоре самого страхователя? Соответственно, юридическое лицо либо самого директора или заключать несколько отдельных договоров страхования как самих директоров, так и общества в качестве страхователей, дабы снизить риск оспаривания таких договоров по основанию ничтожности, установленному п. 2 ст. 932 ГК со стороны недобросовестных контрагентов.

Другая проблема, связанная с квалификацией такого вида страхования договорной ответственности, в котором содержатся положения застрахованного вида имущества, положения которого регулируются непосредственно уже ст. 929 ГК (договор имущественного страхования), в этой связи ВАС РФ в 2010 г. в одном из Постановлений разъяснил, что "заключение подобных договоров распространено в практике страховой компании, и она, являясь профессиональным участником рынка страховых услуг и считая себя добросовестным контрагентом, осознает правовые последствия данных договоров", "договор содержит признаки различных видов имущественного страхования, предусмотренных ст. 929 ГК РФ, является комплексным и не противоречит закону" <12>. Данная позиция была также отражена в Постановлении ВАС от 14 марта 2014 г. N 16 "О свободе договора и ее пределах", а также указание в законе, в п. 2 ст. 421 ГК, где прямо закреплено, что "к договору, не предусмотренному законом или иными правовыми актами, правила об отдельных видах договоров, предусмотренных законом или иными правовыми актами, не применяются".

<12> Постановление Президиума ВАС N 16996/10 от 13 апреля 2010 г. // СПС "КонсультантПлюс".

Несколько иная ситуация с положением ст. 931 ГК, которая разрешает страхование деликтной ответственности за действия как самого страхователя, так и иных лиц. Между тем нужно учитывать, что п. 3 ст. 931 ГК, как представляется, императивно предусматривает "выгодоприобретателя" в качестве лиц, в пользу которых будет выплачиваться страховое возмещение, и в связи с этим также закономерно возникает вопрос: кто будет являться таким "выгодоприобретателем" или лицами потенциально, которым может быть причинен вред, то есть само общество - страхователь и одновременно единственный выгодоприобретатель? Представляется, что логично было бы заключать отдельные договоры страхования в отношении каждого директора.

Выгодоприобретателями по договорам страхования деликтной ответственности в силу п. 3 ст. 931 ГК РФ всегда являются потерпевшие, то есть лица, жизни, здоровью и (или) имуществу которых причинен вред. Согласно п. 4 ст. 931 ГК РФ выгодоприобретатели по договорам добровольного страхования имеют право непосредственного требования к страховщику о возмещении вреда лишь в случаях, когда соответствующее право им предоставлено договором страхования. Если этого не сделано, то страхователь обязан будет сначала сам возместить причиненный вред и только затем сможет потребовать от страховщика выплаты страхового возмещения <13>.

<13> URL: http://lexandbusiness.ru/view-article.php?id=1006.

Другой аспект вопроса связан с опасным положением п. 1 ст. 963 ГК РФ.

Положения данной нормы запрещают страховать ответственность за умысел, п. 1 ст. 963 ГК прямо на это указывает: "Страховщик освобождается от выплаты страхового возмещения или страховой суммы, если страховой случай наступил вследствие умысла страхователя, выгодоприобретателя или застрахованного лица" <14>. Между тем "по умолчанию" бремя доказывания самого умысла возложено на страховщика, но в судебной практике встречаются случаи, когда противоправные умышленные действия по страховому случаю доказывает само общество, однако также следует учитывать разъяснения Постановления Пленума ВС РФ от 23 июня 2015 г. N 25, в абз. 4 п. 1 которого указывается, что "поведение одной из сторон может быть признано недобросовестным не только при наличии обоснованного заявления другой стороны, но и по инициативе суда, если усматривается очевидное отклонение действий участника гражданского оборота от добросовестного поведения" <15>.

<14> СПС "КонсультантПлюс".
<15> Постановление Пленума ВС РФ от 23 июня 2015 г. N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" // СПС "КонсультантПлюс".

В этом смысле диверсификация норм договоров страхования ответственности относительно директоров сталкивает нас с потенциально возможными и необоснованными судебными издержками, связанными с рисками оспаривания по основаниям ничтожности, а также в иных случаях, связанных с переквалификацией таких договоров, например, из деликтных договоров страхования в договорные и т.д.

Согласно положениям стандартных правил страхования организация или ее руководитель (независимо от того, является ли он страхователем или застрахованным лицом) при страховании его ответственности компанией обязаны направить письменное уведомление страховщику после получения информации: о предъявлении иска против руководителя; любом намерении возложить на руководителя ответственность за ошибочное действие; любых обстоятельствах, которые впоследствии могут стать причиной предъявления требования руководителю <16>. То есть, таким образом, действует правило claims made, похожее на constructive notice по извещению (если ты узнал, то, будь добр, сообщи об этом надлежащим образом), однако следует обратить внимание, что при страховом случае не покрываются события, о возможности наступления которых страхователю должно быть известно при заключении договора, в связи с этим, вне всякого сомнения, возникает необходимость детализированного описания как самих страховых событий с указанием срока страхового покрытия страховой компанией, так и детально указывать, к какому виду страхования относится то, что страхуется для того, чтобы снизить риски по оспариванию в этой части договоров страхования, также представляется рекомендуемым при страховании ответственности директоров устанавливать в компаниях единые правила-рекомендации как своего рода некую методическую инструкцию, детально в которой были бы урегулированы заранее ex ante все условия, сроки, потенциальные риски и т.д. При заключении договоров страхования ответственности в некоторой степени похожие рекомендации есть для некоммерческих партнерств, содержание которых закреплено в Методических рекомендациях по страхованию гражданской ответственности членов саморегулируемых организаций, основанных на членстве лиц, осуществляющих строительство <17>.

<16> URL: http://lexandbusiness.ru/view-article.php?id=1006.
<17> Методические рекомендации по страхованию гражданской ответственности членов саморегулируемых организаций, основанных на членстве лиц, осуществляющих строительство (одобрены на совещании Минрегиона России (протокол от 27.02.2010)) // СПС "КонсультантПлюс".

Вместе с тем не следует забывать то обстоятельство, если предположить, что в ситуациях, когда ответственность директоров может быть застрахована по совокупности всех как умышленных, так и иных недобросовестных заранее определенных действий, то это может привести к таким случаям, когда будет снижаться не только общий коэффициент полезной деятельности директоров действовать в интересах корпорации, но и во вред обществу в случаях злонамеренных соглашений с потенциальными конкурентами для целей действий во вред компании и захвату активов.

Данное предположение основано на анализе судебной практики по аналогии со случаями застрахованной ответственности арбитражных управляющих. Так, в деле N А11-11668/2015 <18>, вступившем в законную силу Определением от 1 июня 2011 г., суд удовлетворил заявление конкурсных кредиторов должника о признании незаконными и необоснованными действия конкурсного управляющего Аникина М.А., в том числе по заключению от имени должника трудового договора от 30 ноября 2009 г. N 1 с Тхоревым Е.Г.

<18> Постановление Арбитражного суда Волго-Вятского округа от 2 ноября 2016 г. по делу N А11-11668/2015 // СПС "КонсультантПлюс".

В данном деле видно, что арбитражный управляющий, зная о том, что его ответственность застрахована, злоумышленно заключил с неким "аффилированным лицом" договор, заранее зная, что таким соглашением будет причинен вред конкурсным кредиторам. Регрессное требование страховщика по возмещению убытков со страхователя по правилам (п. 1 ст. 963 ГК), освобождающим страховщика от выплаты страхового возмещения, так как действия страхователя (арбитражного управляющего Аникина М.А.) были умышленными, оказалось бесполезным - данная кассационная жалоба не была удовлетворена по тем основаниями, что в деле не были установлены доказательства, свидетельствующие об умышленных действиях Аникина М.А.

На основании вышеизложенного возникает потребность более широкого распространения и покупки страховых полисов D&O.

Но кто же покупает полис D&O в России? В период с 1997 по 2010-е гг. покрытие D&O приобретали в основном компании, имеющие листинг на иностранных биржах (NYSE, LSE). Далее, с 2010-х гг., данный полис в России стал более обширно пользоваться спросом.

Страховой полис обычно разделен на три секции: покрытие A - иски к директорам (физическим лицам, предъявленные напрямую); покрытие B - иски к директорам (физическим лицам); покрытие C - иски к компании по ценным бумагам. Застрахованными лицами по полису D&O обычно могут являться как директора (включая членов советов директоров), так и бывшие руководители, также сама компания, но только по искам в отношении ценных бумаг. Страховой полис D&O покрывает довольно широкий спектр рисков, начиная от возмещения судебных расходов, заканчивая возмещением убытков, а также возмещением понесенных компаний расходов, связанных с защитой директора. Что касается длительности страховой защиты, то в основном полисом D&O покрываются все потенциальные ошибки с момента учреждения компании. В развитых в экономическом отношении государствах страхование ответственности руководителей стало едва ли не частью соцпакета директоров корпораций. Однако в России этот инструмент защиты только набирает обороты. Средний лимит полиса D&O, который приобретают российские компании, составляет примерно 50 - 100 млн долл.

Исходя из этого, анализ действующего законодательства и судебной практики обусловливает необходимость реформы законодательства о страховании ответственности, что, в свою очередь, вне всякого сомнения, будет способствовать повышению доверия к этому виду страхования и более выгодному положению для ведения дел участников гражданского оборота, а также регламентации структуры и сущности теоретико-правового понимания.

Литература

  1. Дедиков С.В. Страхование ответственности юридических лиц. URL: http://lexandbusiness.ru/view-article.php?id=1006.

References

  1. Dedikov S.V. Strakhovanie otvetstvennosti yuridicheskikh lits [Corporate Liability Insurance]. Available at: http://lexandbusiness.ru/view-article.php?id=1006.