Мудрый Юрист

Новый порядок расчета неустойки: все ли проблемы решены? (тезисы доклада)

Федоров Алексей Александрович, старший юрист Экспертно-консультационного центра Института госзакупок.

С 9 сентября с.г. на смену изобиловавшим уникальными приемами юридической техники Правилам определения размера неустойки, утвержденным Постановлением Правительства РФ от 25.11.2013 N 1063, пришли новые Правила, утвержденные Постановлением Правительства РФ от 30.08.2017 N 1042 <1>.

<1> Постановление Правительства РФ от 30.08.2017 N 1042 "Об утверждении Правил определения размера штрафа, начисляемого в случае ненадлежащего исполнения заказчиком, неисполнения или ненадлежащего исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом (за исключением просрочки исполнения обязательств заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем), и размера пени, начисляемой за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом, о внесении изменений в Постановление Правительства Российской Федерации от 15 мая 2017 г. N 570 и признании утратившим силу Постановления Правительства Российской Федерации от 25 ноября 2013 г. N 1063".

Конечно, новые Правила заметно лучше проработаны, устранены допускавшие неоднозначное толкование формулировки, однако новые Правила дали новые поводы для размышлений участникам контрактной системы.

1. Существенно уменьшен размер пени за просрочку исполнения обязательств поставщиком.

Если раньше пеня начислялась в размере от 1/100 до 3/100 ставки рефинансирования за день просрочки, то теперь пеня стала меньше в 3 - 9 раз и составляет 1/300 ставки рефинансирования за 1 день просрочки.

При текущей ключевой ставке (8,5%) пеня будет составлять всего 28,33 руб. с каждых 100 000 руб. расчетной суммы за день просрочки.

Например, контрактом предусмотрена поставка одной партии оборудования, стоимостью 1 000 000 руб. Стоимость одного дня просрочки поставки будет составлять для поставщика всего 283 руб. 33 коп. (для сравнения, по старым Правилам - от 850 до 2 550 руб. в зависимости от длительности просрочки).

Цитируя Конституционный Суд Российской Федерации, "неустойка (штраф, пеня) как способ обеспечения исполнения обязательств и мера имущественной ответственности за их неисполнение или ненадлежащее исполнение, по смыслу статей 12, 330, 332 и 394 ГК РФ, стимулирует своевременное исполнение обязательств, позволяя значительно снизить вероятность нарушения прав кредитора, предупредить нарушение" <1>.

<1> См.: Постановление Конституционного Суда РФ от 26.12.2002 N 17-П.

В свою очередь, Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ указывал, что "учитывая компенсационный характер гражданско-правовой ответственности, под соразмерностью суммы неустойки последствиям нарушения обязательства Кодекс предполагает выплату кредитору такой компенсации его потерь, которая будет адекватна и соизмерима с нарушенным интересом" <1>.

<1> См.: Постановление Президиума ВАС РФ от 13.01.2011 N 11680/10 по делу N А41-13284/09.

Красиво написано, не правда ли? Только, полагаю, что все изложенное не имеет какого-либо отношения к пене, рассчитанной по новым Правилам: пеня в размере, равном стоимости чашки кофе, при просрочке миллионного обязательства едва ли способна "стимулировать" своевременное исполнение обязательства и, как правило, не будет "адекватна и сопоставима с нарушенным интересом".

Поставщику зачастую будет проще (и дешевле) задержать поставку заказчику, нежели прилагать дополнительные усилия для обеспечения своевременного исполнения контракта.

2. Сохранены противоречащие логике размеры штрафов в процентах от цены контракта (пункт 3 Правил).

Так, за нарушение контракта с ценой 50 млн руб. будет взыскан штраф 2,5 млн руб., за нарушение контракта с ценой 100 млн руб. размер штрафа будет составлять всего 1 млн руб., а по контракту с ценой 150 млн руб. - и вовсе 750 тыс. руб.

Получается, что совершенно необъяснимо установлена ответственность более чем в три раза больше за нарушение контракта с ценой в три раза меньше (при сравнении контрактов с ценой 50 и 150 млн руб.).

3. Предельная сумма неустойки (штрафов и пени) ограничена ценой контракта.

На первый взгляд, вполне логичная оговорка. Но представим себе ситуацию, когда участником закупки (при проведении электронного аукциона или иного конкурентного способа определения поставщика) предложена цена, близкая к нулю (например, 0,5% начальной (максимальной) цены контракта).

В этом случае поставщик, к примеру, единожды допустив нарушение обязательства, которое не имеет стоимостного выражения, получает штраф 1 000 руб. и дальше может допускать любые нарушения безо всяких для себя негативных последствий.

4. Количество размеров штрафов, подлежащих отражению в контракте, доведено до исторического максимума.

Представим себе государственный контракт на строительство объекта с условием о привлечении субъектов малого предпринимательства на субподряд, при этом строительство осуществляется в несколько этапов.

С учетом пунктов 3 - 8 Правил, контракт должен содержать в себе:

Напрашивается вопрос: зачем столько всего?

5. Не решен вопрос с ответственностью за просрочку исполнения гарантийных обязательств.

Согласно пункту 10 Правил "пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом, в размере 1/300 действующей на дату уплаты пени ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от цены контракта, уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных контрактом и фактически исполненных поставщиком (подрядчиком, исполнителем)".

Учитывая, что гарантийные обязательства не имеют стоимостного выражения, к моменту наступления гарантийных обязательств, как правило, по документам о приемке зафиксировано исполнение обязательств на сумму, равную цене контракта. Соответственно, заказчик не имеет возможности рассчитать пеню за просрочку исполнения указанных обязательств, ведь 1/300 ставки рефинансирования от нуля будет равно тому же нулю.

Конечно, можно обратить внимание на тот факт, что пункт 6 Правил, устанавливающий размер штрафа за нарушение нестоимостных обязательств, является единственным из посвященных штрафам пунктов, не содержащим оговорку "за исключением просрочки". Однако такая оговорка содержится непосредственно в части 8 статьи 34 Закона N 44-ФЗ и абзаце третьем пункта 1 Правил.

Следовательно, заказчик, применивший пункт 6 Правил к просрочке гарантийных обязательств, может быть признан нарушившим Закон N 44-ФЗ.

6. Отсутствуют штрафы за неисполнение (ненадлежащее исполнение) контракта, заключенного с участником закупки, предложившим наиболее высокую цену за право заключения контракта (ч. 23 ст. 68 Закона N 44-ФЗ), при НМЦК, превышающей 100 млн руб.

Одним из нововведений Постановления Правительства РФ N 1042 стали предусмотренные пунктом 5 Правил штрафы за нарушение контракта, заключенного по результатам аукциона на повышение в соответствии с частью 23 статьи 68 Закона N 44-ФЗ:

Как видим, размер штрафа привязан к НМЦК, что логично, ведь в рассматриваемом случае сама цена контракта (т.е. сумма, подлежащая выплате контрагенту за исполнение договора) составляет 0 руб.

Но авторы новых Правил, прочитав в пункте "1" части 23 статьи 68 Закона N 44-ФЗ, что аукцион в рассматриваемом случае проводится до достижения цены контракта не более чем 100 миллионов рублей, не задумались над тем, что "цена контракта" <1> и начальная (максимальная) цена контракта - это два разных термина, при этом НМЦК может составлять и более 100 миллионов рублей.

<1> Правильнее было бы указать - "цена права на заключение контракта".

А на случай проведения закупки с НМЦК, превышающего 100 миллионов рублей, пункт 5 Правил не содержит специального размера штрафа. Получается, что строго формально в случае нарушения такого контракта заказчик не может взыскать ни штраф по пункту 3 Правил (ведь цена-то контракта равна нулю, если не пытаться искусственно притянуть неудачные формулировки п. "1" ч. 23 ст. 68), ни штраф по п. 5 Правил (т.к. НМЦК > 100 млн руб.).

7. Формулировка "обязательство, предусмотренное контрактом, которое не имеет стоимостного выражения" (пункт 6) оставляет возможность неоднозначного толкования.

Например, подрядчик выполнил все работы, но скрытые работы закрыл без приглашения заказчика или допустил иное нарушение при оформлении исполнительной документации. Следует ли считать указанные обязательства по оформлению исполнительной документации стоимостными, исходя из стоимости самих работ, или все же "нестоимостными"?

Этот и подобные вопросы вполне способны поставить в тупик среднестатистического заказчика и в перспективе ведут к судебным разбирательствам между заказчиком и поставщиком (подрядчиком, исполнителем).

Тем не менее новые Правила в любом случае на порядок выше по качеству и глубине проработки, нежели предыдущий аналогичный нормативный акт, что позволяет надеяться на достижение совершенства к третьей редакции документа.