Мудрый Юрист

Белые пятна импортозамещения

Федоров Алексей Александрович, старший юрист Экспертно-консультационного центра Института госзакупок.

Разум мой не силен

И не слишком глубок,

Чтобы замыслов божьих

Распутать клубок.

Омар Хайям

Все чаще кажется, что у авторов проектов нормативных актов в сфере импортозамещения помимо основной цели - урегулирования определенных общественных отношений, есть и вторая (секретная) цель - развитие сообразительности рядовых заказчиков.

А чем еще можно объяснить зубодробительную юридическую технику с использованием многоэтажных словесных конструкций, обилием отсылок к положениям иных правовых актов и разнообразные двусмысленные формулировки в описании надлежащего поведения заказчиков, допускающие различные варианты толкования нормы?

1) Начнем с двух самых свежих Постановлений Правительства РФ от 14 августа 2017 г. N 967 и 968. Они направлены на импортозамещение в сфере закупок медицинских изделий одноразового применения (использования) из поливинилхлоридных пластиков.

1.1. Постановлением N 968 вводится новый механизм "второй лишний" в Постановление Правительства РФ от 05.02.2015 N 102 "Об ограничениях и условиях допуска отдельных видов медицинских изделий, происходящих из иностранных государств, для целей осуществления закупок для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (ранее известное также как "третий лишний" в медицинских изделиях (МИ).

Данный механизм применяется при закупке одноразовых МИ из ПВХ-пластикатов по установленному перечню. Таким образом, в Постановлении N 102 теперь содержатся два перечня: N 1 - перечень МИ, к которым применяется правило "третий лишний", и N 2 - новый перечень МИ, к которым применяется правило "второй лишний".

И тут же возникает вопрос по содержанию перечней: например, и в перечень N 1, и в перечень N 2 включена позиция "устройства для переливания крови, кровезаменителей и инфузионных растворов, в том числе с микрофильтром".

Только в перечне N 1 указан код ОКПД2 - 32.50.21.112 "Оборудование терапевтическое", а в перечне N 2 - 32.50.13.110 "Шприцы, иглы, катетеры, канюли и аналогичные инструменты" и 32.50.13.190 "Инструменты и приспособления, применяемые в медицинских целях, прочие, не включенные в другие группировки", а также конкретные виды МИ в соответствии с номенклатурной классификацией медицинских изделий <1>.

<1> См.: Приказ Минздрава России от 06.06.2012 N 4н "Об утверждении номенклатурной классификации медицинских изделий".

Каким перечнем руководствоваться заказчику?

Представляется, что все же перечнем N 2, исходя из принципа приоритета специальной нормы перед нормой общей (lex specialis derogat legi generali). Более того, заказчику можно рекомендовать воздержаться от искушения классифицировать устройства для переливания крови, перечисленные в перечне N 2, по коду ОКПД 32.50.21.112, содержащемуся в перечне N 1, с целью избежать применения норм, введенных Постановлением N 968. Несмотря на отсутствие в законодательстве жестких правил применения заказчиком кодов ОКПД2 для целей классификации объектов закупки, действия по отнесению объектов закупки к кодам, хоть формально и подходящим к объекту закупки, но влекущим освобождение заказчика от применения тех или иных специальных норм, могут быть квалифицированы в качестве действий в обход закона, недопустимых согласно статье 10 ГК РФ.

Учитывая, что согласно примечаниям к обоим перечням при их применении следует руководствоваться как кодом ОКПД2, так и наименованием вида медицинского изделия, заказчик не может одновременно предусмотреть в документации о закупке и правило "второй лишний", и правило "третий лишний", т.к. коды в перечнях по указанной позиции не совпадают.

Несколько иначе обстоит ситуация с позицией "контейнеры для заготовки, хранения и транспортирования крови". По данным МИ коды ОКПД2, указанные в перечнях N 1 и 2, совпадают, следовательно, можно предположить, что заказчику следует предусмотреть в документации о закупке применение обоих механизмов, предусмотренных Постановлением N 102, и сначала выявлять поставщиков из реестра, а при их отсутствии - применять правило "третий лишний".

1.2. Следующая группа вопросов, связанных с новым регулированием закупок МИ из ПВХ-пластикатов, касается применения Постановления N 967. Первое, что бросается в глаза - это отсылка к статье 111 Закона N 44-ФЗ в преамбуле Постановления, свидетельствующая о том, что данный акт должен относиться к конкретной закупке.

Конечно, вольная трактовка "конкретной закупки", упомянутой в статье 111 Закона N 44-ФЗ, как неопределенной группы закупок со специфическим объектом и субъектным составом, уже не вызывает удивления после издания нашумевшего распоряжения Правительства РФ от 12.05.2015 N 855-р, но данная отсылка как минимум дает основания задуматься о том, что в Постановлении N 967 должен содержаться подход, чем-то отличающийся от общего регулирования Постановления N 102 (в ред. Постановления N 968).

И это отличие видно уже из абзаца первого пункта 1 Постановления N 967 - оно распространяется только на закупки МИ из ПВХ-пластикатов (по перечню N 2 Постановления N 102), осуществляемые ФГБУ и ГБУ субъектов РФ, оказывающими медицинскую помощь в рамках программы государственных гарантий бесплатного оказания гражданам медицинской помощи.

Таким образом, в отличие от Постановления N 102, не содержащего исключений из сферы применения по субъектному составу, Постановление N 967 не распространяется на закупки государственных органов, закупки для муниципальных нужд, закупки унитарных предприятий и казенных учреждений.

А применяется ли Постановление N 967 к закупкам ФГБУ, оказывающего помощь в рамках территориальной программы госгарантий, если закупаемые МИ будут использоваться вне территориальной программы госгарантий, например, в рамках оказания платных медицинских услуг?

Данный вопрос, не в последнюю очередь, обусловлен различием в формулировках распоряжения Правительства РФ от 12.05.2015 N 855-р и Постановления N 967. Так, в распоряжении N 855-р указано, что оно применяется в отношении отдельных видов МИ, закупаемых ФГБУ и ГБУ субъектов РФ при оказании медицинской помощи в рамках программы государственных гарантий бесплатного оказания гражданам медицинской помощи.

Т.е. в распоряжении N 855-р сделан акцент на определенные случаи закупки ("закупаемых... при оказании медицинской помощи в рамках программы..."), а не на субъекте, как в Постановлении N 967 ("бюджетными учреждениями..., оказывающими медицинскую помощь в рамках программы...").

Можно только догадываться, как будет развиваться практика по данному вопросу, но согласно пояснительной записке к первоначальной редакции проекта Постановления N 968 <1>, планировалось ограничить сферу его применения МИ одноразового применения (использования) из ПВХ-пластиков, закупаемыми для организации оказания медицинской помощи в рамках программы государственных гарантий бесплатного оказания гражданам медицинской помощи.

<1> http://regulation.gov.ru/projects#npa=65989

1.3. Следующая неоднозначная формулировка содержится в подп. "а" п. 1 Постановления N 967, согласно которому "поставщики указанной продукции (прим. автора - МИ по перечню N 2) определяются из числа организаций, реализующих в 2017 - 2024 годах комплексные проекты по расширению и (или) локализации производства медицинских изделий и включенных в реестр поставщиков, предусмотренный правилами, утвержденными настоящим Постановлением".

Грамматическое толкование наводит на мысль, что в подп. "а" п. 1 Постановления N 967 содержится требование к лицу, осуществляющему поставку товара, т.е. единое требование к участнику закупки согласно п. 1 ч. 1 ст. 31 Закона N 44-ФЗ.

Однако, во-первых, такое толкование полностью лишает смысла последующие подпункты "б" и "в" пункта 1 Постановления N 967 (если это требование к участникам, то уже нет необходимости в применении Постановления N 102), во-вторых, сложно поверить в желание Правительства РФ лишить все бюджетные учреждения, участвующие в реализации программ государственных гарантий, возможности оказания гражданам медицинской помощи, а именно такие последствия неминуемо наступают при лишении заказчиков возможности заключения контрактов (в т.ч. по п. 4 ч. 1 ст. 93 Закона N 44-ФЗ) с лицами, не вошедшими в реестр поставщиков, формируемый по Постановлению N 967 <1>.

<1> Дело в том, что в реестр включаются единичные, соответствующие определенному набору требований производители МИ, а обычные заказчики не имеют никаких инструментов, чтобы заставить производителя участвовать во всех закупках, в т.ч. небольшого объема (по несколько десятков единиц продукции), по всей России, в т.ч. в муниципальных образованиях со сложной транспортной доступностью.

Кроме того, формулировка "поставщики <...> определяются" косвенно отсылает к содержащемуся в ст. 3 Закона понятию "определение поставщика (подрядчика, исполнителя)", не включающему в себя закупки у единственного поставщика.

Изложенное вынуждает отвергнуть подобное толкование и прибегнуть к толкованию телеологическому, т.е. к выяснению истинной цели нормотворцев, и систематическому, т.е. к уяснению смысла нормы в контексте иных норм права.

При таком подходе подпункт "а" теряет самостоятельное значение и подлежит рассмотрению в контексте результатов применения подпунктов "б" и "в" пункта 1 Постановления N 967 и Постановления N 102.

Подпункт "б" пункта 1 Постановления N 967 указывает, что заказчики руководствуются пунктами 1, 2(1.1), 2(2) и 2(3) Постановления N 102. При этом заказчики обязаны запросить у оператора электронной площадки все вторые части заявок, поданных его участниками, на участие в электронном аукционе, а оператор электронной площадки обязан направить заказчикам все вторые части таких заявок, а также документы этих участников, содержащиеся на дату и время окончания срока подачи заявок на участие в аукционе в реестре участников, получивших аккредитацию на электронной площадке.

Таким образом, во исключение из общего правила о рассмотрении только вторых частей заявок на участие в аукционе, поданных участниками, предложения о цене контракта которых при ранжировании получили первые десять порядковых номеров (ч. 19 ст. 68 Закона N 44-ФЗ), для целей применения Постановления N 967 комиссии бюджетных учреждений, участвующих в реализации программ государственных гарантий, рассматривают вторые части всех участников аукциона вне зависимости от ранжирования ценовых предложений.

Обратите внимание, что Постановление N 967 не делает никаких исключений в отношении вторых частей заявок участников, которые вообще не подавали ценовых предложений в ходе аукциона. Остается радоваться, что заказчику хотя бы не надо учитывать при применении правила "второй лишний" вторые части заявок участников, не допущенных к участию в аукционе, поскольку таковые не будут соответствовать условиям пункта 2(1.1) Постановления N 102.

1.4. Еще одна проблема связана непосредственно с формулировками Постановления N 102, предусматривающими включение механизма "второй лишний" при подаче заявки поставщиком, включенным в реестр поставщиков медицинских изделий. Привязка сделана именно по субъектному, а не по объектному признаку.

Получается, что у заказчика не будет никаких оснований для неприменения пункта 2(1.1) Постановления N 102 даже в случае, если поставщик, включенный в реестр, полностью или частично предложил в заявке МИ чужого производства. Для самого поставщика также не установлено запретов предлагать в заявках на участие в закупках МИ, произведенные иными лицами, и даже МИ иностранного происхождения.

Как бы это ни выглядело абсурдно, но, формально следуя тексту Постановления N 102, заказчик обязан отклонить заявки с товарами российского производства, если подана хотя бы одна заявка от участника закупки, включенного в реестр поставщиков МИ, пусть даже с иностранными товарами.

2. Следующая проблема в регулировании импортозамещения связана с формулировками п. 4 Постановления Правительства РФ от 26.09.2016 N 968 "Об ограничениях и условиях допуска отдельных видов радиоэлектронной продукции, происходящих из иностранных государств, для целей осуществления закупок для обеспечения государственных и муниципальных нужд" и п. 2(1) Постановления N 102.

В пункте 4 Постановления N 968 предусмотрено, что "в случае если заявка (окончательное предложение), которая содержит предложение о поставке отдельных видов радиоэлектронной продукции, включенных в перечень (прилагаемый к Постановлению - прим. автора) и происходящих из иностранных государств, не отклоняется в соответствии с установленными настоящим Постановлением ограничениями, применяются условия допуска <...>, установленные федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по выработке государственной политики и нормативно-правовому регулированию в сфере осуществления закупок" <1>.

<1> Аналогичная формулировка приведена и в Постановлении N 102.

Иными словами, если правило "третий лишний" не сработало и отклонение заявок по данному основанию не осуществлялось, то дальше должны применяться условия допуска, указанные в Приказе N 155 <1>.

<1> Приказ Минэкономразвития России от 25.03.2014 N 155 "Об условиях допуска товаров, происходящих из иностранных государств, для целей осуществления закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд".

Возникает вопрос: надо ли применять условия допуска из Приказа N 155 к товарам, включенным в перечни из Постановлений N 968 и N 102, но не указанным в таблице, прилагаемой к Приказу N 155?

Например, ряд товаров, классифицированных по группам 26.40, 27.11, 27.33, 28.23 ОКПД2 (и проч.), указан в перечне, утвержденном Постановлением N 968, но отсутствует в Приказе N 155. Такая же ситуация с включенными в перечень N 1 Постановления N 102 товарами, классифицированными по группам ОКПД2 14.12, 14.19, 20.20, 20.59, 26.60 и др.

Казалось бы, формулировки Постановлений N 968 и N 102 не дают поводов для сомнений:

  1. в самом названии перечня, утвержденного Постановлением N 968, указано, что это "перечень отдельных видов радиоэлектронной продукции, <...> в отношении которых устанавливаются ограничения и условия допуска";
  2. пункты 4 Постановления N 968 и 2(1) Постановления N 102 недвусмысленно указывают на обязательность применения условий допуска (т.е. определенного преференционного механизма) по продукции, включенной в перечни из постановлений, без привязки к таблице из Приказа N 155.

При этом Постановления Правительства РФ имеют приоритет над Приказом N 155 как акты большей юридической силы.

Однако сначала старый, а потом и новый "регуляторы" творчески переосмыслили нормы Постановлений N 968 и N 102 и сделали вывод, что применение условий допуска ограничено только таблицей из Приказа N 155, несмотря на указание обратного в Постановлениях:

  1. в письме Минэкономразвития России от 11.01.2017 N Д28и-1172 указано: "Если заявка содержит предложение о поставке радиоэлектронной продукции, включенной в перечень и происходящей из иностранных государств, применяются ограничения, установленные положениями Постановления N 968. При этом в случае, если заявка содержит предложение о поставке товаров, включенных в перечень в соответствии с Приказом N 155, то применяются условия допуска, предусмотренные указанным Приказом";
  2. в письме Минфина России от 16.06.2017 N 24-06-07/37742 аналогично применительно к Постановлению N 968 указано: "Если закупаемый товар не включен в соответствующий перечень товаров согласно Приказу N 155, требования, установленные Приказом N 155, в отношении такой закупки неприменимы".

И как, спрашивается, действовать заказчику в ситуации, когда вполне ясно выраженная норма противоречит позиции органа, осуществляющего регулирование в соответствующей сфере?

Конечно, надо руководствоваться нормой права, осознавая, что могут найтись участники закупок и контролирующие органы, которые выберут самый простой путь - руководствоваться письмом госоргана вместо самостоятельного прочтения и осознания содержания правового акта.

3. Еще одна проблема связана с применением положений импортозамещающих актов, касающихся ограничений на замену в ходе исполнения контрактов первоначально предложенных товаров на товары с улучшенными характеристиками (ч. 6 ст. 14, ч. 7 ст. 95 Закона N 44-ФЗ).

Так, согласно абзацу третьему пункта 13 Приказа N 155 "при исполнении контракта на поставку товаров, указанных в прилагаемом к настоящему Приказу перечне, в случаях, предусмотренных подпунктами "г" и "д" пункта 8 настоящего Приказа, не допускается замена страны происхождения данных товаров, за исключением случая, когда в результате такой замены страной происхождения товаров, указанных в прилагаемом перечне, будет являться государство - член Евразийского экономического союза".

Как видно из приведенной формулировки, запрет на изменение страны происхождения распространяется только на случаи, предусмотренные подп. "г" и "д" п. 8 Приказа, то есть только на случаи непредоставления преференций смешанным заявкам, в которых одновременно предложены и иностранные товары, и товары ЕАЭС. А это значит, что участник закупки вправе предложить в заявке 100% товара производства ЕАЭС, а в ходе исполнения контракта заменить по согласованию с заказчиком на иностранные товары с некими улучшенными характеристиками, при этом никакого нарушения Приказа N 155 здесь не возникает.

Конечно, заказчикам необходимо проявлять разумную осмотрительность при заключении подобных дополнительных соглашений о замене товара, поскольку, если контракт заключался по результатам аукциона и стоимостная доля иностранных товаров с учетом изменения контракта достигнет 50%, то у контрольных органов возникнет справедливое подозрение, что эта схема причинила ущерб бюджету в размере непримененных преференций 15% цены контракта.

Не менее интересно положения части 6 статьи 14 Закона N 44-ФЗ реализованы в Постановлениях об ограничении допуска иностранных товаров N 102, 968 и 1289.

Пунктами 9 и 10 Постановления N 968, пунктом 3(1) Постановления N 102 определено, что запрет на замену первоначально предусмотренных товаров на иностранные товары с улучшенными характеристиками и замену производителя товара применяется, только если в ходе закупки были отклонены заявки в связи с применением правила "третий лишний". Если же правило "третий лишний" не сработало, то нет никаких препятствий для замены страны происхождения товара.

Получается, что зачастую (в зависимости от состояния конкуренции на рынке продукции) даже дистрибьютору иностранной продукции выгоднее заявляться с отечественной продукцией, тем самым исключая риски применения ограничений и условий допуска иностранных товаров, а уже в ходе исполнения контракта договариваться с заказчиком о замене отечественного товара на иностранный на основании ч. 7 ст. 95 Закона N 44-ФЗ.

Несколько сложнее сформулированы сходные положения Постановления N 1289: "При заключении и исполнении контракта, предметом которого является поставка лекарственного препарата с соблюдением ограничений, предусмотренных настоящим Постановлением, не допускается замена лекарственного препарата конкретного производителя или страны его происхождения, указанных в заявке (окончательном предложении), содержащей предложение о поставке лекарственного препарата".

Ключевой вопрос: что подразумевается под "контрактом, предметом которого является поставка <...> с соблюдением ограничений"?

Двусмысленность формулировки очевидна и допускает два возможных толкования:

  1. запрет распространяется на любые контракты, заключенные по результатам процедур определения поставщика, если в документации (извещении) о закупке были предусмотрены ограничения допуска в соответствии с Постановлением N 1289;
  2. запрет распространяется только на контракты, заключенные по результатам процедур определения поставщика, в которых Постановление N 1289 "сработало", т.е. была отклонена хотя бы одна заявка с иностранными лекарственными препаратами.

Полагаем, что вариант 2 ближе к истине, поскольку, придерживаясь первого толкования, следовало бы признать, что Правительство РФ установило бы совершенно необъяснимый и необоснованный запрет на замену товаров в ходе исполнения контракта даже в отношении препаратов, не имеющих в рамках МНН взаимозаменяемых препаратов отечественного происхождения.

Презюмируя разумность нормотворцев, следует считать, что Постановление N 1289 содержит механизм, аналогичный предусмотренному в Постановлениях N 102 и N 968, просто в иной менее удачной формулировке.

Все изложенное является наглядной иллюстрацией бессистемности отечественного регулирования импортозамещения в закупках: необоснованное применение разных механизмов и разных формулировок в однородных правовых актах, создание механизмов без четкого соотнесения с нормами федерального законодательства с последующими попытками частично заклеить дыры "совместными разъяснениями", не имеющими юридической силы - все это превращает текущую деятельность контрактных служб в бесконечное хождение по минному полю.

Надо надеяться, что Минфин России, занявший в текущем году место регулятора контрактной системы, сможет навести порядок и сформировать логичную работающую правовую базу с единообразными подходами, понятными всем участникам контрактной системы.