Мудрый Юрист

Влияние регионального принципа образования саморегулируемых организаций на состояние конкуренции в строительной отрасли

Лескова Юлия Геннадьевна, заведующая кафедрой предпринимательского и корпоративного права Института права и национальной безопасности Российской академии народного хозяйства и государственной службы при Президенте Российской Федерации, доктор юридических наук, доцент.

В статье рассматривается новое законодательное правило о региональном принципе образования саморегулируемых организаций в сфере строительства. Автор обосновывает вывод о том, что названный принцип не только приводит к ограничению числа участников предпринимательской (строительной) деятельности, которое влечет за собой в ряде случаев ограничение конкуренции, но и противоречит нормам ст. 8, 34 Конституции РФ. В публикации высказаны некоторые предложения по совершенствованию норм Градостроительного кодекса РФ, исключающие указанные противоречия.

Ключевые слова: региональный принцип, саморегулируемая организация, конкуренция, компенсационный фонд, строительство.

Impact of the Regional Principle of Self-Regulated Organization Establishment on Competition in the Construction Sector

Yu.G. Leskova

Leskova Yulia G., Head of the Department of Entrepreneurial and Corporate Law of the Institute of Law and National Security of the Russian Presidential Academy of National Economy and Public Administration, Doctor of Law, Assistant Professor.

In this article will be observed a new legislative rule attributed to the regional principle of the formation of the self-regulated organizations in the construction sector. The author justifies the conclusion that this principle not only leads to the limitation of the number of participants in entrepreneurial (construction) activities, which usually entails a restriction of competition, but also contradicts the norms of the items 8 and 34 of the Constitution of the Russian Federation. In this publication are made some suggestions for improving the norms of the Town Planning Code of the Russian Federation, which exclude these contradictions.

Key words: regional principle, self-regulated organization, competition, compensation fund, construction.

С 1 июля 2017 г. вступил в силу Федеральный закон от 3 июля 2016 г. N 372-ФЗ (в ред. от 28.12.2016) "О внесении изменений в Градостроительный кодекс Российской Федерации и отдельные законодательные акты Российской Федерации" <1>, который внес существенные изменения в правовой статус саморегулируемых организаций (далее - СРО) в сфере строительства и ее членов. Среди наиболее значимых нововведений, закрепленных названным Законом, - региональный принцип образования СРО в сфере строительства. Региональный принцип образования СРО распространяется только на СРО в области строительства, реконструкции, капитального ремонта объектов капитального строительства (ст. 55.6 Градостроительного кодекса РФ (далее - ГрК)). Таким образом, указанный принцип не касается СРО, основанных на членстве лиц, выполняющих инженерные изыскания, осуществляющих подготовку проектной документации, что было продиктовано прежде всего тем, что в 31 субъекте РФ просто отсутствуют СРО в сфере архитектурно-строительного проектирования, а в 72 субъектах РФ не зарегистрированы СРО в сфере инженерных изысканий <2>. При таком положении дел введение регионального принципа в отношении названных СРО могло бы действительно привести к остановке профессиональной деятельности.

<1> СЗ РФ. 2016. N 27 (часть II). Ст. 4305.
<2> Указанные данные были оглашены в письме НОПРИЗа от 27 мая 2016 г. N 1-ОГВ/02-556/16-0-0. URL: http://nostroy.ru (дата обращения: 11.10.2017).

Региональный принцип образования СРО в сфере строительства включает в себя следующие составляющие:

Закрепление в ГрК названного принципа по-разному оценивается как среди практических работников в сфере СРО, так и среди представителей органов государственной власти, юристов и ученых. Камнем преткновения в дискуссии о целесообразности или об отсутствии таковой в отношении введения принципа регионализации СРО в сфере строительства является прежде всего вопрос о том, нарушает ли он конституционные нормы, закрепленные в ст. 8 Конституции РФ, гарантирующей единство экономического пространства, свободу перемещения товаров, услуг и финансовых средств, поддержку конкуренции, свободу экономической деятельности, и в ст. 34 Конституции РФ, устанавливающей право каждого на свободное использование своих способностей и имущества для предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельности и провозглашающей недопустимость осуществления экономической деятельности, направленной на монополизацию и недобросовестную конкуренцию. Президент национального объединения СРО, основанных на членстве лиц, выполняющих инженерные изыскания, и СРО, основанных на членстве лиц, осуществляющих подготовку проектной документации, академик М.М. Посохин считает, что введение регионального принципа в саморегулирование в строительной отрасли противоречит ст. 55 Гражданского кодекса РФ, ст. 5 Федерального закона от 12 января 1996 г. N 7-ФЗ (в ред. от 19.12.2016) "О некоммерческих организациях" <3> в части гарантий свободы экономической деятельности, единства экономического пространства, права некоммерческой организации создавать филиалы и открывать представительства Российской Федерации <4>. Генеральный директор СРО "Союз "СтройСвязьТелеком" академик Ю.И. Мхитарян полагает недопустимым нарушение новыми нормами ГрК конституционных норм <5>. Напротив, первый вице-президент Союза архитекторов России В. Логинов отмечает, что "идея конкуренции в сфере регулирования, даже с приставкой "само", подобна бредовой идее одновременного существования нескольких конкурирующих парламентов в одном государстве", и приходит к убеждению о том, что между некоммерческими профессиональными сообществами, которые обеспечивают разработку стандартов в строительстве и осуществляют контроль за их исполнением, не может быть конкуренции <6>. Заметим, что Т.В. Нижегородцев, начальник Управления контроля социальной сферы и торговли ФАС России, при обсуждении положений Концепции совершенствования механизмов саморегулирования, разработанной Министерством экономического развития РФ, отметил, что "необходимо выстраивать систему СРО таким образом, чтобы исключить конкуренцию между ними. В настоящее время коммерциализация и реальная коммерческая конкуренция между СРО лишают их возможности исполнять свои функции как регулятора отношений и регулятора разрешения рисков в осуществлении деятельности членов СРО" <7>.

<3> СЗ РФ. 1996. N 3. Ст. 145.
<4> См.: письмо НОПРИЗ N 1-ОГВ/02-556/16-0-0.
<5> См.: письмо Президенту НОСТРОЙ N 07-40 от 12 сентября 2016 г. URL: http://sroportal.ru (дата обращения: 12.10.2017).
<6> Логинов В. Анатомия механизма, или Саморегулирование по-русски. URL: http://www.gaip.ru (дата обращения: 12.10.2017).
<7> Цит. по: Мозалевский В.П. Идее регионализации саморегулирования угрожают аппетиты лоббистов внешних квази-СРО. URL: http://ardexpert.ru (дата обращения: 12.10.2017).

Как видим, на страницах средств массовой информации широко обсуждается проблема конкуренции в сфере саморегулирования в строительной отрасли с точки зрения того, необходима ли она, если речь идет, по сути, о возможности выбора членом СРО того или иного стандарта для осуществления его деятельности, предлагаемого той или другой СРО в сфере строительства. И здесь абсолютно правы те, кто считает, что строитель (предприниматель) выберет те стандарты строительной деятельности (в настоящее время в ГрК используется понятие "квалификационные стандарты и внутренние документы" (например, ст. 55.5 ГрК)), которые легче исполнять, а не те, которые будут гарантировать потребителю качественную услугу, работу или товар. С этим вряд ли поспоришь. Однако, как справедливо отмечает Д.А. Петров, целями деятельности СРО являются не только и не столько "разработка и установление правил осуществления определенной деятельности и контроль за соблюдением требований этих правил, но и... повышение гарантий для потребителей товаров (работ, услуг)" <8>, а в рамках установления конкуренции между СРО подобное вряд ли будет иметь место.

<8> Петров Д.А. Общественный интерес как проявление частноправовой природы саморегулируемых организаций // Конкурентное право. 2015. N 2. С. 44.

Тем не менее нарушение конституционных норм (ст. 8, 34 Конституции) и ограничение конкуренции региональным принципом образования СРО в сфере строительства все-таки имеются, и связаны они вовсе не с тем, что члены СРО не получают возможности выбора того или иного стандарта (внутреннего документа) осуществления их деятельности, а с тем, что они при имеющемся у них желании заключить договор строительного подряда с использованием конкурентных способов не всегда могут это сделать, поскольку связаны региональным принципом образования СРО в сфере строительства.

Как известно, еще с 4 июля 2016 г. в новой редакции действует ст. 55.16 ГрК, закрепляющая новые правила о компенсационных фондах. СРО создают в обязательном порядке компенсационный фонд возмещения вреда, а в случаях, установленных ГрК, компенсационный фонд обеспечения договорных обязательств. Создание последнего фонда обусловлено прежде всего изменившимися целями деятельности СРО в строительной сфере. Согласно ст. 55.1 ГрК одной из целей деятельности СРО в сфере строительства является обеспечение исполнения членами саморегулируемых организаций обязательств по договорам подряда на выполнение инженерных изысканий, на подготовку проектной документации, договорам строительного подряда, заключенным с использованием конкурентных способов определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) в соответствии с законодательством Российской Федерации. В развитие указанных правил с 1 июля 2017 г. действует в новой редакции норма ч. 3 ст. 55.8 ГрК РФ, которая устанавливает, что член СРО в сфере строительства имеет право осуществлять строительство, реконструкцию, капитальный ремонт объектов капитального строительства по договору строительного подряда, заключаемому с использованием конкурентных способов заключения договоров, при условии наличия у СРО, членом которой является такое лицо, компенсационного фонда обеспечения договорных обязательств, сформированного в соответствии со ст. 55.4 и 55.16 ГрК. Таким образом, для выполнения определенных работ необходим юридический факт наличия у СРО определенного имущества. Как справедливо отмечает А.В. Забелин, данная юридическая конструкция противоречит положениям ст. 49 ГК РФ <9>, которая связывает право юридического лица осуществлять деятельность, для занятия которой необходимо получение специального разрешения (лицензии), членство в СРО или получение свидетельства СРО о допуске к определенному виду работ, с моментом получения такого разрешения (лицензии) или в указанный в нем срок либо с моментом вступления юридического лица в СРО или выдачи СРО свидетельства о допуске к определенному виду работ. Кроме того, сам факт создания компенсационного фонда обеспечения договорных обязательств обусловлен: во-первых, наличием необходимого количества заявлений членов о намерении участвовать в конкурентных способах заключения договора подряда (для строителей - 30), а во-вторых, решением коллегиального органа управления. Заметим, что согласно ч. 7 ст. 55.4 ГрК некоммерческая организация в процессе своей деятельности не утрачивает статуса СРО в случае, если СРО не сформирован компенсационный фонд обеспечения договорных обязательств, а это означает, что такая организация будет существовать и согласно региональному принципу предприниматель не может ее сменить на СРО другого региона, в которой названный фонд создан. Таким образом, получается ситуация, при которой индивидуальный предприниматель или строитель, имеющий намерение заключить договор строительного подряда с помощью конкурентных способов, не может этого сделать в силу, например, отсутствия решения коллегиального органа (согласно ст. 55.10 ГрК решение указанного вопроса является компетенцией общего собрания членов СРО) или необходимого количества голосов членов СРО, проголосовавших за формирование компенсационного фонда обеспечения договорных обязательств, или недостаточного количества заявлений членов СРО о намерении создать компенсационный фонд договорных обязательств (в этом случае рассмотрение вопроса о его формировании является правом СРО) или в результате несформирования названного компенсационного фонда по иным причинам. Также индивидуальный предприниматель или юридическое лицо, имеющие намерение заключить договоры строительного подряда с использованием конкурентных способов, не могут перейти в иную СРО другого субъекта РФ, в которой имеется в наличии указанный фонд, поскольку это противоречит региональному принципу образования СРО в сфере строительства. Переход же в другую региональную СРО в том же субъекте РФ (с компенсационным фондом обеспечения договорных обязательств) влечет за собой утрату средств, выплаченных ранее членом в компенсационный фонд возмещения вреда СРО, в которой состоит предприниматель или юридическое лицо. Кроме того, в случае добровольного прекращения членства в СРО индивидуальный предприниматель или юридическое лицо в течение года не могут быть вновь приняты в члены СРО (ч. 6 ст. 55.7 ГрК).

<9> См.: Забелин А.В. Современные тенденции развития законодательства о саморегулируемых организациях в сфере строительства // Законы России: опыт, анализ, практика. 2016. N 7. С. 91.

Таким образом, чтобы соблюдать региональный принцип саморегулирования в сфере строительства, предприниматель может быть в указанных выше случаях лишен права заключать договоры строительного подряда с использованием конкурентных способов, что влияет на развитие конкуренции в строительной отрасли и может расцениваться как ее ограничение и нарушение конституционных норм, закрепленных в ст. 8, 34 Конституции РФ. Заметим, что согласно ч. 2 ст. 8 Федерального закона от 5 апреля 2013 г. N 44-ФЗ (в ред. от 01.05.2017) "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" гарантией принципа обеспечения конкуренции служит запрет на совершение участниками контрактной системы любых действий, которые противоречат требованиям названного Закона, в том числе приводят к ограничению конкуренции, в частности к необоснованному ограничению числа участников закупок <10>. В данном случае речь идет, конечно же, не о действиях со стороны законодателя, но данное правило является показательным с точки зрения того, что ограничение числа участников закупок - один из признаков ограничения конкуренции.

<10> СЗ РФ. 2013. N 14. Ст. 1652.

Исключение случаев торговли свидетельствами о допусках к определенным видам строительных работ, чисто формальных требований к членам СРО в сфере строительства привело к необходимости закрепления регионального принципа образования названных организаций, но повлекло за собой целый шлейф проблем, не урегулированных законодателем, в том числе в вопросах конкуренции в строительной отрасли. Как закрепляется в п. 7 ст. 4 Федерального закона от 26 июля 2006 г. N 135-ФЗ (в ред. от 03.07.2016) "О защите конкуренции", конкуренция - соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке <11>. Справедливо отмечает А.Е. Гутерман, что конкуренция - это безукоризненно необходимый регулятивный фактор рыночной экономики, основанный на свободе предпринимательства <12>. Конечно же, свобода предпринимательства может быть ограничена нормами публично-правового характера, но только с целью защиты конкуренции и исключения монополизации рынка, а не с целью ограничения конкуренции и создания благоприятных условий для монополизации строительного рынка, как это произошло в результате введения регионального принципа образования СРО в сфере строительства. Кроме того, действие регионального принципа образования СРО в сфере строительства может порождать случаи проведения закупки у единственного поставщика, что в ряде случаев Федеральной антимонопольной службой будет расцениваться как нарушение ч. 1 ст. 17 Федерального закона "О защите конкуренции". Подобные решения сегодня вынесены в отношении иных случаев, не связанных с региональным принципом образования СРО в сфере строительства, например, это решение Управления ФАС по Хабаровскому краю от 3 февраля 2017 г. по делу N 8-01/226 или решение Челябинского УФАС России от 1 апреля 2016 г. по жалобе N 54-04-18.1/16, но они нами приводятся в настоящей публикации как свидетельство защиты и поддержки конкуренции на рынках различных услуг и работ.

<11> СЗ РФ. 2006. N 31 (ч. 1). Ст. 3434.
<12> См.: Гутерман А.Е. Формирование благоприятной конкурентной среды как цель антимонопольного регулирования // Юрист. 2015. N 3. С. 43.

На наш взгляд, сохранение регионального принципа образования СРО в сфере строительства, не нарушающего нормы ст. 8, 34 Конституции РФ, возможно, но только путем изменения норм действующего Градостроительного кодекса РФ. И здесь могут быть предложены два приемлемых варианта: 1) путем установления в действующем градостроительном законодательстве Российской Федерации правил об обязательном создании компенсационного фонда обеспечения договорных обязательств СРО в сфере строительства вне зависимости от количества лиц, выразивших свое намерение участвовать в заключении договора строительного подряда с использованием конкурентных способов; или 2) путем закрепления в ч. 3 ст. 55.6 ГрК правила, исключающего действие регионального принципа в отношении случаев отсутствия в соответствующем субъекте РФ СРО, у которой сформирован компенсационной фонд обеспечения договорных обязательств, и наличия намерения у строителя участвовать в заключении договоров строительного подряда конкурентными способами. Представляется, что первый вариант более вписывается в систему саморегулирования в сфере строительства, построенную на региональном принципе образования СРО, и не противоречит также нормам ст. 49 ГК РФ, поскольку участие члена СРО в сфере строительства при заключении договоров строительного подряда с использованием конкурентных способов в этом случае не стоило бы в ГрК связывать с наличием компенсационного фонда договорных обязательств, так как они бы формировались всеми названными СРО. В настоящей публикации мы не задаемся целью выяснить целесообразность или отсутствие таковой в отношении введения новых правил о формировании компенсационного фонда договорных обязательств и (или) критического анализа соответствующих норм ГрК. Отметим лишь, что эксперты в области строительства связывают развитие строительной отрасли не только и не столько с необходимостью формирования компенсационных фондов (которые называют экономическим ломом, изъятием средств из предпринимательского оборота), сколько с другим способом обеспечения имущественной ответственности членов СРО - со страхованием <13>, которому в Градостроительном кодексе РФ как самостоятельному способу обеспечения указанной ответственности, к сожалению, не нашлось места.

<13> См., например: Мхитарян Ю. Компфонды - экономический "лом", препятствующий развитию саморегулирования. URL: http://sroportal.ru (дата обращения: 12.10.2017).

Таким образом, рассмотрев законодательную новеллу о введении с 1 июля 2017 г. регионального принципа образования СРО в сфере строительства с точки зрения его влияния на состояние конкуренции в строительной отрасли, мы пришли к выводу о необходимости изменения правил Градостроительного кодекса РФ с целью исключения их противоречий нормам ст. 8, 34 Конституции РФ и Федерального закона "О защите конкуренции".

Литература

  1. Гутерман А.Е. Формирование благоприятной конкурентной среды как цель антимонопольного регулирования / А.Е. Гутерман // Юрист. 2015. N 3. С. 42 - 46.
  2. Забелин А.В. Современные тенденции развития законодательства о саморегулируемых организациях в сфере строительства / А.В. Забелин // Законы России: опыт, анализ, практика. 2016. N 7. С. 90 - 94.
  3. Логинов В. Анатомия механизма, или Саморегулирование по-русски / В. Логинов. URL: http://www.gaip.ru (дата обращения: 12.10.2017).
  4. Мозалевский В.П. Идее регионализации саморегулирования угрожают аппетиты лоббистов внешних квази-СРО / В.П. Мозалевский. URL: http://ardexpert.ru (дата обращения: 14.10.2017).
  5. Мхитарян Ю. Компфонды - экономический "лом", препятствующий развитию саморегулирования / Ю. Мхитарян. URL: http://sroportal.ru (дата обращения: 12.10.2017).
  6. Петров Д.А. Общественный интерес как проявление частноправовой природы саморегулируемых организаций / Д.А. Петров // Конкурентное право. 2015. N 2. С. 44 - 47.