Мудрый Юрист

Торги как механизм развития конкуренции

Молчанов Артем Владимирович, начальник Правового управления Федеральной антимонопольной службы.

В Российской Федерации не существует единого легального определения торгов, не существует универсальной процедуры проведения торгов, существует регулирование на подзаконном и отраслевом уровне. Все это становится причиной ошибок правоприменения и поводом для злоупотребления правом. При этом в современной экономике торги являются не только универсальным способом приобретения прав, но и универсальным механизмом обеспечения и развития конкуренции. Надлежащая степень определенности в вопросе о признаках торгов и механизмах обеспечения защиты конкуренции должна быть достигнута путем развития соответствующих положений конкурентного права и антимонопольного законодательства.

Ключевые слова: торги, конкуренция, признаки торгов, назначение торгов.

Bidding as a Competition Development Mechanism

A.V. Molchanov

Molchanov Artem V., Head of the Legal Department of the Federal Antimonopoly Service.

In the Russian Federation there is no single legal definition of tenders, there is no universal procedure of tendering, there is a regulation on under the legal and sectoral level. All this becomes a cause of errors of law enforcement and the reason for the abuse. While in the modern economy tenders are not only universal method of acquisition of rights, but also a universal mechanism for the maintenance and development of competition. Appropriate certainty as to the question about the characteristics of tenders and the mechanisms for the protection of competition should be achieved through the development of the competition law and antitrust legislation.

Key words: tenders, competition, characteristics of tenders, the appointment of the tenders.

На современном этапе организация и проведение торгов занимают все большее место в системе гражданско-правовых отношений.

Учитывая ряд научных работ по вопросу определения понятия и значения торгов, все же необходимо прийти к выводу о том, что этот вопрос не получил должного теоретического, законодательного и практического решения.

Более того, правовое регулирование торгов носит явно выраженный фрагментарный отраслевой характер. Уровень развития правовой регламентации существенно отличается в зависимости от отраслевой принадлежности. И если торги в рамках исполнительного производства или контрактной системы получили существенное развитие, то в иных сферах значимость такого регулирования еще только обсуждается.

К сожалению, следует констатировать, что в Российской Федерации не существует универсальной процедуры проведения торгов, существует регулирование на подзаконном отраслевом уровне.

Все это становится причиной ошибок правоприменения и поводом для злоупотребления правом при реализации такого механизма.

В теории и практике ставится несколько вопросов относительно природы такого правового явления, как торги. В первую очередь о понятии торгов, попытки сформулировать которое делаются через совокупность признаков или назначение торгов.

В соответствии с п. 1 ст. 447 Гражданского кодекса Российской Федерации договор, если иное не вытекает из его существа, может быть заключен путем проведения торгов.

Вместе с тем Гражданский кодекс Российской Федерации не дает определения торгов.

Толковый словарь Даля определяет торг или торги как вызов и сход в урочный день и час купцов или подрядчиков и поставщиков, торгующихся на заявленный предмет, понижая друг перед другом цену <1>.

<1> Даль В. Толковый словарь живого великорусского языка: В 4 т. М., 1980. Т. 4. С. 418.

Попытка дать определение торгов сделана в ГОСТ Р 51303-2013 "Торговля. Термины и определения", который утвержден и введен в действие Приказом Федерального агентства по техническому регулированию и метрологии от 28 августа 2013 г. N 582-ст.

В соответствии с указанным ГОСТом конкурсная торговля (торги, тендер) - форма торговли, характеризующаяся заключением на торгах договора купли-продажи с победителем, предложившим условия, наиболее полно отвечающие требованиям организаторов конкурса (тендера).

Нельзя признать данное определение удачным. В первую очередь потому, что данное определение не дает полного представления о торгах как правовом явлении вне торговли как деятельности, а во вторую - потому, что определение ставит равенство между понятиями "торги", "тендеры", "конкурсы", "конкурсная торговля", что не вносит ясности. Вместе с тем указанное определение дано с учетом ряда признаков, которые, безусловно, свойственны торгам.

В юридической литературе сложилось несколько подходов к определению торгов.

В. Груздев выделяет узкое и широкое значения термина "торги", указывая, что в широком смысле торги - это весь механизм заключения договора, представляющий собой упорядоченное взаимодействие его элементов; в узком смысле понятие "торги" означает процедуру выявления победителя среди субъектов имущественного оборота, желающих заключить договор и подавших заявки на участие в торгах <2>.

<2> Груздев В. Торги: понятие, правовая природа, признание недействительными // Хозяйство и право. 2004. N 7. С. 25.

О.А. Беляева дает такое определение: "Торги можно назвать специальной юридической процедурой, посредством которой может быть заключен договор" <3>.

<3> Беляева О.А. Предназначение торгов // Журнал российского права. 2013. N 10 // СПС "КонсультантПлюс".

Исходя из положений ст. 447 - 449.1 Гражданского кодекса Российской Федерации, можно заключить, что цель торгов состоит в заключении договора.

Вместе с тем определение понятия "торги" не может ограничиваться только целью заключения договора, поскольку, с одной стороны, гражданское законодательство предусматривает несколько механизмов (процедур), целью которых является заключение договора, а с другой стороны, торги давно перестали быть только способом заключения договора.

Так, в соответствии со ст. 11 Закона Российской Федерации от 21 февраля 1992 г. N 2395-1 "О недрах" предоставление недр в пользование оформляется специальным государственным разрешением в виде лицензии. Лицензия является документом, удостоверяющим право ее владельца на пользование участком недр в определенных границах в соответствии с указанной в ней целью в течение установленного срока при соблюдении владельцем заранее оговоренных условий.

При этом важно обратить внимание, что лицензия является не правоустанавливающим, а правоудостоверяющим документом.

Кроме того, в соответствии со ст. 29 Федерального закона от 7 июля 2003 г. N 126-ФЗ "О связи" деятельность юридических лиц и индивидуальных предпринимателей по возмездному оказанию услуг связи осуществляется только на основании лицензии на осуществление деятельности в области оказания услуг связи. Лицензии выдаются по результатам рассмотрения заявлений, а в случаях, предусмотренных ст. 31 Закона о связи, - по результатам проведенных торгов (аукциона, конкурса).

Таким образом, Закон о связи также, предусматривая обязательность проведения торгов в определенных случаях, не предусматривает заключение договора с победителем таких торгов. Победители таких торгов получают право осуществления деятельности в определенной сфере.

Таким образом, торги не должны рассматриваться исключительно как способ заключения договора.

Можно сказать, что торги с точки зрения цели должны рассматриваться более широко как процедура установления гражданских прав и обязанностей либо предоставления права осуществления деятельности в определенной сфере.

Вместе с тем цель проведения торгов еще не дает полного представления о данной правовой сущности.

Не менее традиционным считается определение торгов через совокупность их признаков. Вместе с тем разными авторами приводится разный состав признаков торгов.

Так, М.И. Брагинский выделял два обязательных признака конкурса: состязательность и публичность <4>.

<4> Брагинский М.И. Конкурс // Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга пятая: В 2 т. М.: Статут, 2006. Т. 2: Договоры о банковском вкладе, банковском счете; банковские расчеты. Конкурс, договоры об играх и пари. С. 512 - 566.

О.А. Беляева указывает также два признака торгов, но относит к ним равенство участников и их состязательность друг с другом <5>.

<5> Беляева О.А. Предназначение торгов.

Состязательность участников торгов предполагает их соперничество путем предложения лучших условий для целей стать победителем. Состязательность является основным и сутевым признаком торгов, поскольку при отсутствии состязательности невозможно определить победителя.

О.А. Беляева указывает, что состязательность - конститутивный признак торгов, объективно определяющий их сущность; при отсутствии состязательности торги утрачивают всякий смысл <6>.

<6> Беляева О.А. Каким быть торгам в "новом" Гражданском кодексе РФ? // Журнал российского права. 2013. N 2. С. 110 - 116.

Относительно такого признака, как равенство участников торгов, можно сказать, что он вряд ли является самостоятельным признаком. Равенство участников торгов обеспечивает состязательность между ними. При отсутствии равенства происходит деформация торгов, нарушение порядка определения победителя, необоснованное сохранение преимуществ одними частниками перед другими.

Такие торги с неравными участниками не соответствуют закону. В частности, все указанные нарушения являются нарушениями ч. 1 ст. 17 Федерального закона "О защите конкуренции" и основанием для признания торгов недействительными.

Второй признак торгов, который выделяет М.И. Брагинский, - публичность.

Существует дискуссия относительно того, что следует понимать под публичностью торгов.

Говоря о публичном характере конкурса, М.И. Брагинский подразумевает под ним обращение к публике <7>.

<7> Брагинский М.И. Конкурс. С. 5.

Л.А. Новоселова отмечает, что указание на публичный характер торгов по продаже имущества подчеркивает не продажу с привлечением "публики", а скорее публично-правовой характер складывающихся отношений <8>.

<8> Новоселова Л.А. Публичные торги в рамках исполнительного производства. М., 2006. С. 19.

Изменения, внесенные в ст. 449.1 Гражданского кодекса Российской Федерации Федеральным законом от 3 июля 2016 г. N 354-ФЗ, внесли определенную ясность в понятие публичных торгов и публичности как признака торгов.

Публичность торгов в настоящей редакции Кодекса понимается как наличие публично-правового интереса.

Не менее важным признаком торгов, отличающим их от иных способов заключения договора, которые иногда называют офертно-акцептными, следует также выделить обязательность заключения договора (передачи гражданских прав или права на осуществление определенной деятельности) с победителем торгов.

Обеспеченная негативными последствиями обязательность оформления отношений с победителем и для победителя по результатам торгов отличает торги от любой иной процедуры приобретения гражданских прав, например от предложения делать оферты. Состязательность участников торгов также утрачивает смысл, если она не обеспечивается обязательностью приобретения соответствующих прав победителем.

Оценка наличия данных признаков для целей отнесения тех или иных процедур заключения договора к торгам находит свое отражение и в судебной практике.

Так, в Постановлении Девятого арбитражного апелляционного суда от 4 сентября 2014 г. по делу N А40-105887/2013, впоследствии поддержанном Определением Верховного Суда Российской Федерации от 12 мая 2015 г., делается вывод о том, что торгами в контексте гражданского законодательства могут быть признаны закупочные процедуры, по своей правовой природе отвечающие определению "аукцион" или "конкурс", вне зависимости от того, какое наименование присвоено им организатором таких процедур. Суд отметил, что договор в данном случае, в соответствии с извещением, заключается с победителем процедуры, что соответствует правовой природе торгов.

В решении Арбитражного суда Кировской области от 28 апреля 2012 г., впоследствии также поддержанном Высшим Арбитражным Судом Российской Федерации в Определении от 6 марта 2013 г. (дело N А28-17/13), суд, давая оценку определенной процедуре заключения договора, указывает, что "цена договора определяется в ходе проведения редукциона путем подачи участниками ценовых предложений. Заключение договора с победителем редукциона обязательно для лица, объявившего редукцион. Такой порядок заключения договора характерен для торгов, а не для акцептования оферты".

Следовательно, и в судебной практике в целом сложилось представление о том, что представляют собой торги и какие признаки позволяют определить данную процедуру.

Совокупность рассмотренных признаков свидетельствует о том, что торги имеют проконкурентный характер, основанный на равенстве, состязательности участников, выборе победителя, обеспечении прав победителя в "честной" конкурентной борьбе, и в этом их принципиальное отличие от других процедур (способов, механизмов) приобретения гражданских прав.

По мнению М.Е. Куклы, необходимыми и достаточными принципами торгов являются принципы конкуренции, прозрачности, равенства и недискриминации (равного справедливого отношения к участникам торгов), обоснованности, подотчетности и ответственности <9>.

<9> Кукла М.Е. Заключение договора на торгах: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2007. С. 9.

М.И. Брагинский и В.В. Витрянский, характеризуя значение торгов, указывают на то, что правовая конструкция торгов прямо противоречит плановому началу, которое в течение многих десятилетий составляло основу экономики страны <10>.

КонсультантПлюс: примечание.

Монография М.И. Брагинского, В.В. Витрянского "Договорное право. Общие положения" (книга 1) включена в информационный банк согласно публикации - Статут, 2001 (3-е издание, стереотипное).

<10> Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга первая: Общие положения. 2-е изд., испр. М.: Статут, 2000. С. 219.

Л.Ф. Гатаулина отмечает, что именно торги позволяют максимально использовать механизм конкуренции и состязательности участников, достигать наиболее выгодных результатов, выдвигая более жесткие требования и условия по гарантиям исполнения, что и отвечает юридической природе торгов <11>.

<11> Гатаулина Л.Ф. Торги как способ заключения государственного и муниципального контракта // Конкурентное право. 2014. N 2. С. 40 - 43.

Предназначение торгов как важного фактора обеспечения конкуренции нашло свое отражение и в судебной практике.

Например, в Постановлении Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 29 ноября 2011 г. N 8799/11 по делу N А66-7056/2010 отмечается, что в тех случаях, когда требуется проведение торгов, подразумевающее состязательность хозяйствующих субъектов, их непроведение, за исключением случаев, допускаемых законом, не может не влиять на конкуренцию, поскольку лишь при публичном объявлении торгов в установленном порядке могут быть выявлены потенциальные желающие получить товары, работы, услуги, доступ к соответствующему товарному рынку либо права ведения деятельности на нем.

Активное совершенствование законодательства, устанавливающего обязательность торгов в различных сферах и регламентирующего порядок их проведения, приводит к появлению новых специальных правил, запретов и ограничений, цель которых - развитие конкуренции на товарных рынках.

В практике антимонопольных органов в последнее время все чаще имеют место дела, в которых выявляются схемы ухода от торгов посредством совершения действий, сделок и принятия актов, внешне не противоречащих законодательству, но имеющих своей целью прикрыть сделку, которая должна быть заключена на торгах.

Такие действия необходимо квалифицировать не только как действия в обход закона, но и как ограничение, недопущение, устранение конкуренции.

Факты нарушений со стороны организаторов торгов или заказчиков, выраженные в непроведении торгов, создают реальную угрозу для конкуренции, препятствуют доступу хозяйствующих субъектов на товарные рынки, создают необоснованные преимущества, не позволяют обеспечить паритет качества и цены, нивелируют стремление к развитию технологий.

В этой связи не случайно в Докладах о состоянии конкуренции в Российской Федерации Федеральная антимонопольная служба неоднократно указывала на существование системных проблем применения законодательства о торгах.

Так, в Докладе о состоянии конкуренции за 2016 г., который опубликован на сайте ФАС России, сделаны выводы о нерешенности таких системных проблем, что, по мнению ФАС России, оказывает существенное негативное влияние на состояние конкуренции.

В Докладе указано, что ФАС России в рамках осуществления функции по рассмотрению жалоб на порядок организации и проведения торгов, обязательных в силу законодательства Российской Федерации, по итогам анализа складывающейся практики применения действующих порядков проведения торгов пришла к выводу о необходимости унификации процедур, обязательных в силу закона торгов, поскольку существующее на сегодняшний день многообразие процедур приводит к формированию неоднозначной правоприменительной практики, что, в свою очередь, негативно влияет на развитие конкуренции, эффективность распределения имущества, прав и ресурсов, а также способствует развитию коррупции.

ФАС указывает, что число жалоб на процедуры обязательных в силу законодательства торгов, рассмотренных антимонопольным органом в 2016 г., превысило более чем на 50% число жалоб, рассмотренных в 2015 г. При этом увеличилось и число выявленных нарушений. Если в 2015 г. в 38% случаев антимонопольным органом в рамках рассмотрения жалоб были выявлены нарушения процедуры торгов, то в 2016 г. указанное значение составило 42%.

Таким образом, торги являются не только универсальным способом приобретения прав, но и универсальным способом обеспечения и развития конкуренции.

С учетом рассмотренных признаков можно дать следующее определение торгов.

Торги - это процедура установления гражданских прав и обязанностей либо предоставления права осуществления деятельности в определенной сфере, основанная на признаках состязательности участников торгов, претендующих на заключение договора (приобретение гражданских прав, права на осуществление деятельности в определенной сфере), и обязательности заключения договора с победителем торгов (предоставления гражданских прав, права на осуществление деятельности в определенной сфере победителю торгов), обеспечивающая существование и развитие конкурентных отношений на товарных рынках.

Исходя из представленных выше положений теории и практики, раскрывающих понятие торгов через совокупность их обязательных признаков, можно прийти к следующим выводам.

Вопрос о надлежащей определенности признаков, отличающих торги от иных процедур, направленных на заключение договора, установление гражданских прав и права на осуществление определенной деятельности, находит отражение в правоприменительной практике, но вместе с тем требует более детальной научной, законодательной и практической определенности.

Учитывая конкурентный характер торгов и их значение для развития конкуренции, надлежащая степень определенности в вопросе о признаках торгов и механизмах обеспечения защиты конкуренции при нарушении правил торгов или злоупотребления правом в целях неприменения предусмотренных законом торгов должна быть достигнута путем развития соответствующих положений конкурентного права и антимонопольного законодательства.

Литература

  1. Беляева О.А. Предназначение торгов / О.А. Беляева // Журнал российского права. 2013. N 10 // СПС "КонсультантПлюс".
  2. Беляева О.А. Каким быть торгам в "новом" Гражданском кодексе РФ? / О.А. Беляева // Журнал российского права. 2013. N 2. С. 110 - 116.

КонсультантПлюс: примечание.

Монография М.И. Брагинского, В.В. Витрянского "Договорное право. Общие положения" (книга 1) включена в информационный банк согласно публикации - Статут, 2001 (3-е издание, стереотипное).

  1. Брагинский М.И. Договорное право. Книга первая: Общие положения. 2-е изд., испр. / М.И. Брагинский, В.В. Витрянский. М.: Статут, 2000. 848 с.
  2. Брагинский М.И. Конкурс // Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга пятая: В 2 т. М.: Статут, 2006. Т. 2: Договоры о банковском вкладе, банковском счете; банковские расчеты. Конкурс, договоры об играх и пари. М.: Статут, 2006. 623 с.
  3. Гатаулина Л.Ф. Торги как способ заключения государственного и муниципального контракта / Л.Ф. Гатаулина // Конкурентное право. 2014. N 2. С. 40 - 43.
  4. Груздев В. Торги: понятие, правовая природа, признание недействительными / В. Груздев // Хозяйство и право. 2004. N 7. С. 24 - 36.
  5. Даль В. Толковый словарь живого великорусского языка: В 4 т. / В. Даль. М., 1980. Т. 4. 683 с.
  6. Кукла М.Е. Заключение договора на торгах: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук / М.Е. Кукла. М., 2007. 24 с.
  7. Новоселова Л.А. Публичные торги в рамках исполнительного производства / Л.А. Новоселова. М., 2006. 253 с.