Мудрый Юрист

Соглашения о воспрепятствовании доступу на товарный рынок как проявление преступного монополизма

Лаптев Дмитрий Борисович, старший преподаватель кафедры уголовного права, заместитель декана юридического факультета Западно-Сибирского филиала Российского государственного университета правосудия, кандидат юридических наук.

Статья посвящена вопросам уголовной ответственности за ограничение конкуренции. Исследуется антимонопольный запрет на заключение соглашений о создании другим хозяйствующим субъектам препятствий доступу на товарный рынок или выходу из товарного рынка. Рассматривается возможность установления уголовной ответственности за подобные соглашения и делается вывод о наличии некоторых предпосылок для криминализации данного антимонопольного запрета.

Ключевые слова: уголовная ответственность, ограничение конкуренции, криминализация, соглашения о создании другим хозяйствующим субъектам препятствий доступу на товарный рынок или выходу из товарного рынка, ст. 178 УК РФ.

Agreements on Restriction of Access to the Commodity Market as a Manifestation of Criminal Monopolism

D.B. Laptev

Laptev Dmitry B., Senior Lecturer of the Department of Criminal Law, Deputy Dean of the Law Faculty of the West-Siberian branch of the Russian State University of Justice, Candidate of Legal Sciences.

The article is devoted to questions of criminal liability for the restriction of competition. We investigate the antitrust prohibition on the conclusion of agreements on the establishment of other economic entities barriers to entry into the commodity market or exit from the commodity market. The possibility of establishing criminal liability for such agreements, and concludes that there is some prerequisites for the criminalization of the anti-trust ban.

Key words: criminal liability, the restriction of competition, criminalization, agreement on the establishment of other economic entities barriers to entry into the commodity market or exit from the commodity market, Art. 178 of the Criminal Code.

Основной состав преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 178 УК РФ в редакции Федерального закона от 8 марта 2015 г. N 45-ФЗ, сформулирован как заключение между хозяйствующими субъектами - конкурентами ограничивающего конкуренцию соглашения (картеля), запрещенного в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации, если это деяние причинило крупный ущерб гражданам, организациям или государству либо повлекло извлечение дохода в крупном размере.

Современная редакция нормы устанавливает уголовную ответственность лишь за такое проявление монополизма, как картельные сговоры. Иные запрещенные антимонопольным законодательством деяния, в том числе связанные с заключением антиконкурентных соглашений о создании другим хозяйствующим субъектам препятствий доступу на товарный рынок или выходу из товарного рынка, уголовным законодательством не запрещены.

Согласно п. 3 ч. 4 ст. 11 Федерального закона от 26 июля 2006 г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон) запрещаются соглашения, если такие соглашения приводят или могут привести к ограничению конкуренции: о создании другим хозяйствующим субъектам препятствий доступу на товарный рынок или выходу из товарного рынка.

Указанные соглашения являются незаконными лишь при условии, что такие соглашения приводят или могут привести к ограничению конкуренции. Соответственно, возникает вопрос об отнесении данного запрета к категории условных либо безусловных (запретов per se).

Для ответа на поставленный вопрос необходимо проанализировать признаки ограничения конкуренции, закрепленные в п. 17 ст. 4 Закона, к которым, в частности, относятся сокращение числа участников рынка, рост или снижение цены товара, обстоятельства, создающие возможность для хозяйствующего субъекта в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товара.

В первом приближении деяния, указанные в ч. 4 ст. 11 Закона, прямо не соотносятся с признаками, перечисленными в п. 17 ст. 4 Закона, что способствует пониманию исследуемого запрета как условного, поскольку для квалификации антиконкурентного соглашения необходимо установить либо сами признаки ограничения конкуренции, либо возможность их наступления.

Однако сложно предположить, что, к примеру, создание хозяйствующим субъектам препятствий доступу на товарный рынок само по себе не ограничивает конкуренцию или не создает условия для ее ограничения. Представляется, что уже сам факт создания барьеров для входа на рынок означает либо сокращение, либо создание условий для сокращения предпринимателей на рынке. В этой связи авторы, на наш взгляд, справедливо указывают на возможность предполагать, что запрет п. 3 ч. 4 ст. 11 Закона является безусловным, т.е. дополнительное установление ограничения конкуренции не требуется, поскольку такое ограничение вытекает из факта создания препятствий <1>.

<1> Содержит ли часть 4 статьи 11 Закона о защите конкуренции запреты per se? Егор Свечников, юрист юридической фирмы "ЮСТ". URL: https://www.eg-online.ru/article/178551/.

В соответствии с п. 18 ст. 4 Закона соглашение - это договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме.

Очевидно, что данное определение соглашения имеет отличия от понятия договора, которое предусмотрено в п. 1 ст. 420 ГК РФ, где договором признается соглашение двух или нескольких лиц об установлении, изменении или прекращении гражданских прав и обязанностей.

В рамках антимонопольного законодательства соглашения являются более широкой категорией, поскольку к ним в том числе относятся соглашения, которые лишь обозначают намерения сторон относительно будущей модели их поведения.

Относительно запрещенных антимонопольным законодательством соглашений, в том числе соглашений о создании другим хозяйствующим субъектам препятствий доступу на товарный рынок или выходу из товарного рынка, в Законе сформулирован ряд оговорок.

Часть 6 ст. 11 Закона предусматривает, что хозяйствующий субъект вправе представить доказательства того, что заключенные им соглашения могут быть признаны допустимыми в соответствии со ст. 12 или с ч. 1 ст. 13 Закона.

В соответствии с ч. 3 ст. 12 Закона допускаются соглашения между хозяйствующими субъектами, доминирующее положение которых не может быть признано в соответствии с ч. 2.1 и 2.2 ст. 5 Закона, если суммарная выручка таких хозяйствующих субъектов от реализации товаров за последний календарный год не превышает четырехсот миллионов рублей.

На основе анализа п. 2.1 ст. 5 Закона можно сделать вывод, что критериями допустимости соглашений с участием юридических лиц являются субъектный состав учредителей (участников) юридического лица, размер выручки юридического лица и иных хозяйствующих субъектов, участвующих в соглашении, за последний календарный год, нахождение юридического лица в составе группы лиц по основаниям, предусмотренным ч. 1 ст. 9 Закона, и характеристика субъектного состава группы лиц, принадлежность юридического лица к финансовым организациям и субъектам естественных монополий.

В соответствии с п. 2.2 ст. 5 Закона критериями допустимости соглашений с участием индивидуальных предпринимателей также являются нахождение предпринимателя в составе группы лиц по основаниям, предусмотренным ч. 1 ст. 9 Закона, и характеристика субъектного состава группы лиц, а также размер выручки индивидуального предпринимателя и иных хозяйствующих субъектов, участвующих в соглашении, за последний календарный год.

В ст. 13 Закона содержатся условия, при которых соглашения о создании другим хозяйствующим субъектам препятствий доступу на товарный рынок или выходу из товарного рынка могут быть признаны допустимыми при наличии двух факторов (отсутствие возможности устранения конкуренции, отсутствие наложения не соответствующих целям запретов) и достижении (возможности достижения) любого из указанных в норме результатов <2>.

<2> Научно-практический комментарий к Федеральному закону "О защите конкуренции" (постатейный) / Отв. ред. И.Ю. Артемьев. 2015 // СПС "КонсультантПлюс".

При этом, как указал Президиум ВАС РФ при рассмотрении одного дела, обязанность доказывать допустимость своих действий (соглашений) возложена на совершившего их субъекта <3>.

<3> Постановление Президиума ВАС РФ от 18 февраля 2014 г. N 3323/13 по делу N А40-121924/11-130-794 // СПС "КонсультантПлюс".

Согласно ч. 7 ст. 11 Закона исследуемый запрет не распространяется на соглашения между хозяйствующими субъектами, входящими в одну группу лиц, если одним из таких хозяйствующих субъектов в отношении другого хозяйствующего субъекта установлен контроль либо если такие хозяйствующие субъекты находятся под контролем одного лица.

Представляется, что в случае, когда участниками соглашения являются лица, которые состоят друг с другом в отношении контроля, и одновременно лица, не состоящие в таких отношениях, для квалификации соглашения как запрещенного необходимо оценивать лишь ту часть соглашения, в которой участвуют лица, не состоящие друг с другом в отношении контроля.

На наш взгляд, авторы верно отмечают, что отношения контроля должны существовать на протяжении всего срока действия соглашения, поскольку Закон запрещает не заключение соглашения, а сами соглашения. Поэтому, если на момент заключения соглашения оно и было законным по причине наличия отношений контроля между хозяйствующими субъектами, то при утрате таких отношений соглашение выпадает из-под исключения и становится запрещенным. При этом последствия участия в таком соглашении должны оцениваться антимонопольным органом только за период, в котором отношения контроля отсутствовали <4>.

<4> Научно-практический комментарий к Федеральному закону "О защите конкуренции" (постатейный) / Отв. ред. И.Ю. Артемьев. 2015.

В качестве оговорок к общему запрету на заключение ограничивающих конкуренцию соглашений предусмотрено и положение ч. 9 ст. 11 Закона, согласно которой требования данной статьи не распространяются на соглашения о предоставлении и (или) об отчуждении права использования результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации юридического лица, средства индивидуализации продукции, работ или услуг.

Перечень результатов интеллектуальной деятельности и приравненных к ним средств индивидуализации обозначен в п. 1 ст. 1225 ГК РФ. На наш взгляд, справедливо законодатель исключил из сферы действия антимонопольного Закона объекты интеллектуальной собственности, поскольку в данном случае обеспечивается сбалансированный подход к охране отношений в сфере интеллектуальной собственности и отношений в сфере конкуренции.

Часть 10 ст. 11 Закона указывает, что требования о запрещении антиконкурентных соглашений не распространяются на соглашения о совместной деятельности, заключенные с предварительного согласия антимонопольного органа, полученного в установленном порядке.

Указанная норма была принята в рамках так называемого Четвертого антимонопольного пакета поправок в антимонопольное законодательство (введена Федеральным законом от 5 октября 2015 г. N 275-ФЗ) и направлена на исключение возможности признания рассмотренных антимонопольным органом соглашений о совместной деятельности в качестве антиконкурентных.

Далее в соответствии с ч. 2 ст. 13 Закона соглашения могут быть признаны допустимыми в соответствии с общими исключениями, утвержденными Постановлением Правительства Российской Федерации от 16 июля 2009 г. N 583.

К примеру, исключения применяются к соглашениям, заключенным между хозяйствующими субъектами, предметом которых является проведение совместных научных исследований, направленных на разработку новых товаров или технологических процессов, а также совместное использование полученных научных и (или) научно-технических результатов.

Дело о нарушении антимонопольного законодательства не может быть возбуждено при заключении и исполнении хозяйствующими субъектами соглашения, в отношении которого антимонопольным органом было вынесено решение о соответствии такого соглашения требованиям антимонопольного законодательства <5>.

<5> Разъяснение N 4 Президиума Федеральной антимонопольной службы "Соглашения в инновационных и высокотехнологичных сферах деятельности" (утв. протоколом Президиума Федеральной антимонопольной службы от 17 февраля 2016 г. N 3) // СПС "КонсультантПлюс".

Примером квалификации рассматриваемых отношений является следующее дело.

В г. Орске ООО являлось единственным хозяйствующим субъектом, осуществляющим деятельность по оказанию услуг по предварительной продаже автобусных билетов. Все перевозчики г. Орска работали с ООО на основании договоров на вокзально-кассовое обслуживание.

По результатам анализа состояния конкурентной среды было выявлено, что отдельные перевозчики имеют преимущественное положение относительно проданных на их рейсы билетов (от 50% до 80% всех проданных билетов).

Действия ООО и отдельных перевозчиков были квалифицированы по п. 3 ч. 4 ст. 11 Закона, а именно заключение и реализация ограничивающих конкуренцию соглашений, которые создают другим хозяйствующим субъектам препятствия к доступу на товарный рынок услуг по осуществлению регулярных пассажирских перевозок. Реализация соглашений выразилась в факте преимущественной продажи билетов на рейсы отдельных перевозчиков <6>.

<6> Решение Оренбургского областного суда по делу N 21-306/2016 от 6 июня 2016 г. // СПС "КонсультантПлюс".

Полагаем, что исследуемые антиконкурентные соглашения, связанные с созданием другим хозяйствующим субъектам препятствий к доступу на товарный рынок, могут причинять существенный ущерб как потребителям, так и конкурирующим хозяйствующим субъектам.

В этой связи считаем важным поставить вопрос о возможности криминализации данных соглашений, поскольку, как нам представляется, общественная опасность таких незаконных соглашений не ниже общественной опасности криминализированных картельных сговоров.

Принято считать, что общественная опасность деяний во многом обусловлена ценностью объектов посягательства и величиной причиняемого им материального и хозяйственного ущерба <7>.

<7> Кузнецова Н.Ф. Социальная обусловленность уголовного закона // Правовые исследования: Сб. науч. статей, посвященный 70-летию Т.В. Церетели. Тбилиси, 1977. С. 37.

В литературе выделяются характер (качественная характеристика) и степень (количественная характеристика) общественной опасности преступного посягательства.

М.А. Скрябин полагает, что характер общественной опасности предопределяется лишь объектом посягательства <8>. Д.С. Дядькин, помимо объекта преступления, относит к характеру общественной опасности форму вины и содержание преступных последствий <9>.

<8> Скрябин М.А. Общие начала назначения наказания и их применение к несовершеннолетним. Казань, 1988. С. 54.
<9> Дядькин Д.С. Теоретические основы назначения уголовного наказания: алгоритмический подход. СПб., 2006. С. 466.

Относительно степени общественной опасности в литературе отмечается, что на нее влияет размер причиненного вреда конкретному объекту <10>. Н.Ф. Кузнецова в свою очередь определяет степень общественной опасности через величину ущерба, форму и степень вины, а также мотив <11>.

<10> Ткаченко В. Общие начала назначения наказания // Рос. юстиция. 1997. N 1. С. 10.
<11> Кузнецова Н.Ф. Преступление и преступность. М., 1969. С. 71 - 73.

Не вдаваясь в дискуссию относительно соотнесения признаков преступления с категориями "характер общественной опасности" и "степень общественной опасности", отметим следующее. При сопоставлении запрещенных уголовным законом картелей и соглашений об установлении различных цен на один и тот же товар можно сделать вывод, что ценность объектов, на которые посягают данные правонарушения, одинакова (отношения в сфере конкуренции). Величина материального ущерба, причиняемого данными антиконкурентными деяниями, может не отличаться. Способ совершения аналогичен - виновные лица используют свою экономическую власть.

Соответственно, сопоставляемые деяния представляют общественную опасность для конкурентных отношений, и степень их общественной опасности ничем не отличается в случае наступления материальных последствий в виде причинения ущерба и (или) извлечения дохода в крупном размере.

Безусловно, для криминализации деяния, помимо общественной опасности, необходимо в том числе установить и распространенность соответствующих правонарушений. Учитывая высокую степень латентности преступлений в сфере экономической деятельности <12>, полагаем, что в этом вопросе можно учитывать и статистику антимонопольных органов, предполагая, что многие соответствующие административные правонарушения не "стали преступлениями" только по причине известных сложностей с установлением материальных последствий посягательств в сфере экономической деятельности.

<12> Государство и бизнес в системе правовых координат: Монография / В.Р. Авхадеев, С.Б. Бальхаева, Ю.В. Боброва и др.; Отв. ред. А.В. Габов. 2014 // СПС "КонсультантПлюс".

Так, в 2014 г. по ч. 4 ст. 11 Закона было возбуждено 69 дел (28,4%), в 2015 г. - 92 дела (22,5%) <13>.

<13> Доклад ФАС России "Результаты мониторинга дел по статьям 11, 11.1, 16 Закона о защите конкуренции и организации внеплановых проверок хозяйствующих субъектов территориальными органами" от 1 февраля 2016 г. URL: http://fas.gov.ru/documents/.

Таким образом, первичный анализ характера и степени общественной опасности, статистические показатели заключения исследуемых правонарушений позволяют сделать вывод о перспективности дальнейшего исследования вопроса о криминализации антиконкурентных соглашений, связанных с созданием другим хозяйствующим субъектам препятствий доступу на товарный рынок или выходу из товарного рынка в рамках ст. 178 УК РФ.

Литература

  1. Государство и бизнес в системе правовых координат: Монография / В.Р. Авхадеев, С.Б. Бальхаева, Ю.В. Боброва и др.; Отв. ред. А.В. Габов. 2014 // СПС "КонсультантПлюс".
  2. Дядькин Д.С. Теоретические основы назначения уголовного наказания: алгоритмический подход / Д.С. Дядькин. СПб., 2006. 508 с.
  3. Кузнецова Н.Ф. Преступление и преступность / Н.Ф. Кузнецова. М., 1969. С. 71 - 73.
  4. Кузнецова Н.Ф. Социальная обусловленность уголовного закона / Н.Ф. Кузнецова // Правовые исследования: Сб. науч. статей, посвященный 70-летию Т.В. Церетели. Тбилиси, 1977. С. 36 - 45.
  5. Научно-практический комментарий к Федеральному закону "О защите конкуренции" (постатейный) / Отв. ред. И.Ю. Артемьев. 2015 // СПС "КонсультантПлюс".
  6. Скрябин М.А. Общие начала назначения наказания и их применение к несовершеннолетним / М.А. Скрябин. Казань, 1988. 125 с.
  7. Содержит ли часть 4 статьи 11 Закона о защите конкуренции запреты per se? Егор Свечников, юрист юридической фирмы "ЮСТ". URL: https://www.eg-online.ru/article/178551/.
  8. Ткаченко В. Общие начала назначения наказания / В. Ткаченко // Рос. юстиция. 1997. N 1. С. 10 - 11.