Мудрый Юрист

Законодательство о защите конкуренции - синтез публичного и частного в праве

Серегин Дмитрий Игоревич, доцент кафедры конкурентного права Московского государственного юридического университета имени О.Е. Кутафина (МГЮА), советник юридической фирмы "ЮСТ", кандидат юридических наук.

Автор анализирует взаимодействие частноправовых элементов с элементами публичного права в конкурентном праве. В результате проведенного анализа автор приходит к выводу о комплексном частно-публичном характере конкурентного права. В статье также описываются частноправовые принципы в конкурентном праве и выделяется публичный интерес, защищаемый антимонопольным законодательством.

Ключевые слова: конкуренция, защита конкуренции, товарный рынок, монополизация, монополизм, монополистическая деятельность, недобросовестная конкуренция, право на конкуренцию.

Competition Protection Legislation - Synthesis of the Public and Private in Law

D.I. Seregin

Seregin Dmitry I., Assistant Professor of the Department of Competition Law of the Kutafin Moscow State Law University (MSAL), Lawyer of YUST law firm, Candidate of Legal Sciences.

The author analyzes the interplay between private law elements and elements of public law in competition law. As the result of the analysis the author makes the conclusion that competition law is a complex private-public law. The article describes the private law principles and emphasizes public interest protected by the competition law.

Key words: competition, protection of competition, goods market, monopolization, monopoly, monopolistic activities, right to compete.

Дуализм природы конкуренции

Термин "конкуренция" достаточно широко используется как в экономической, так и в правовой литературе. Каждый из предлагаемых подходов к определению сущности конкуренции подчеркивает ту или иную ее особенность, не раскрывая данное явление в комплексе.

Экономисты, как правило, выделяют три подхода к определению сущности конкуренции: структурный, функциональный и поведенческий <1>.

<1> Гуляев Г.Ю. Особенности развития конкуренции в современной экономике России: Автореф. дис. ... канд. экон. наук. Ярославль, 2014. С. 5.

В работах ученых-юристов также высказываются разные точки зрения относительно природы конкуренции. Так, К.Ю. Тотьев выделяет пять аспектов конкуренции, среди которых рассматривает конкуренцию как разновидность социального регулятора, как производное от свободы экономической деятельности, как предпосылку реализации прав потребителей, как деятельность хозяйствующих субъектов на соответствующем рынке, как общественные отношения <2>.

<2> Тотьев К.Ю. Конкурентное право (правовое регулирование конкуренции): Учебник. М.: Издательство РДЛ, 2000. С. 22 - 24.

Тем не менее представляется, что большинство высказанных в науке точек зрения подчеркивают два основных свойства конкуренции.

С одной стороны, конкуренция выступает в роли особого элемента экономической системы государства. В ряде источников этот аспект конкуренции рассматривается как составная часть механизма рыночного саморегулирования, элементами которого наряду с конкуренцией являются прибыль, цена, спрос, предложение <3>, либо как разновидность социального регулятора, определяющего поведение различных субъектов <4>.

<3> Экономическая теория: Учебник для вузов / М.А. Сажина, Г.Г. Чибриков. М.: Норма, 2007. С. 72.
<4> См., например: Тотьев К.Ю. Указ. раб. С. 22.

Конкуренция оказывает существенное влияние на производство и распределение благ и, как отмечается в ряде источников, является наиболее эффективным средством регулирования цен на рынке <5>.

<5> Писенко К.А., Цинделиани И.А., Бадмаев Б.Г. Правовое регулирование конкуренции и монополии в Российской Федерации: Курс лекций / Под ред. С.В. Запольского. М.: Статут, 2010. С. 41.

Глобальный характер данного аспекта конкуренции придает ей значение объекта публичного, всеобщего интереса.

С другой стороны, конкуренция затрагивает и частный интерес, поскольку выражается в поведении конкретных хозяйствующих субъектов, стремящихся добиться превосходства над своими конкурентами.

При этом конкурентное поведение следует отличать от предпринимательской деятельности, которая с содержательной точки зрения связана с извлечением прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг.

Конкуренция, напротив, выражается не в продаже товара или оказании услуг, а в состязательном поведении. Именно состязательность является ключевой характеристикой конкурентного поведения <6>, отличающего его от предпринимательской деятельности, которая возможна при отсутствии конкуренции, например в условиях естественной монополии.

<6> См., например: Тотьев К.Ю. Указ. раб. С. 23.

Более того, некоторые авторы обращают внимание на то, что состязательность, присущая конкуренции, - это не просто соревнование, а борьба, имеющая "витальный" характер. Как указывает Ю.В. Тарануха, конкуренция - состязание, в котором ограничение возможностей каждого участника является свойством, закономерно вытекающим из самой природы состязания и обусловливающим их шансы на выживание. Такое состязание не может ограничиться ранжированием соперников, а всегда сопровождается их селекцией, которая раньше или позже, но неизбежно завершается принудительным устранением некоторых из них. Иначе говоря, борьба ведется не за первенство, а за выживание <7>.

<7> Тарануха Ю.В. Экономическая природа и сущность конкуренции // Маркетинг в России и за рубежом. 2011. N 1. С. 4 - 17.

Следовательно, конкуренция как экономико-правовое явление объединяет два начала - глобальное, лежащее в основе рыночных механизмов, и частное, которое выражается в поведении конкретных хозяйствующих субъектов, направленном на получение конкурентных преимуществ и затрагивающем интересы также вполне конкретных конкурентов.

С таким двойственным характером конкуренции, в свою очередь, корреспондирует и дуализм правового регулирования конкурентных отношений, основанный на сочетании публично-правовых и частноправовых средств.

Комплексный характер конкурентного права

Комплексный характер конкурентного права отмечается в значительном числе источников <8>. В литературе, посвященной конкурентному праву, также можно встретить отдельные мнения, согласно которым внутри конкурентного права выделяются институты с преобладанием частноправовых начал и институты, в которых большее значение имеют элементы публичного права <9>. То есть конкурентное право с данной точки зрения носит неоднородный характер, объединяя разноплановые институты.

<8> См., например: Вознесенский Н.Н. Обязательства вследствие недобросовестной конкуренции в международном частном праве: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2008. С. 27; Кинев А.Ю. Административно-правовая защита конкуренции: проблемы и пути совершенствования: Дис. ... д-ра юрид. наук. М., 2014. С. 49.
<9> См., например: Маркварт Э. Сравнительный анализ регулирования недобросовестной конкуренции в ФРГ, Европейском союзе и Российской Федерации: Дис. ... канд. юрид. наук: 12.00.04. М., 1998. С. 17 - 18; Еременко В.И. Правовое регулирование конкурентных отношений в России и за рубежом: Дис. ... д-ра юрид. наук. М., 2001. С. 124.

За время, прошедшее с момента постановки Ульпианом вопроса о разграничении сферы публичного права и частного права <10>, было создано значительное число теорий относительно критериев разграничения данных сфер, а некоторые ученые выдвинули теории об отсутствии такого разделения вообще <11>.

<10> См., например: Дигесты Юстиниана. Том 1. Книги I - IV / Отв. ред. Л.Л. Кофанов. М.: Статут, 2002. С. 83.
<11> См., например: Гойхбарг А.Г. Основы частного имущественного права: Очерки. М.: Красная Новь, 1924. С. 45.

В настоящее время достаточное распространение получили концепции, в которых разделение отраслей права на частные и публичные признается, однако указывается на невозможность проведения между ними четкой границы и на существование промежуточных (комплексных) форм.

Так, отмечается, что граница между частным и публичным в достаточной степени условна и определяется экономическими, политическими и иными потребностями общества на конкретном этапе его развития <12>. Четкой границы между публичным и частным правом нет и быть не может, они мыслимы лишь как два полюса, к которым в большей или меньшей степени притягиваются нормы той или иной отрасли права <13>.

<12> Дорохин С.В. Деление права на публичное и частное: конституционно-правовой аспект. М., 2006. С. 13.
<13> Там же. С. 52.

Представляется, что в современных условиях наиболее обоснованной является концепция, которая исходит из "тройственности", а не двойственности разделения права на публичные, комплексные (публично-частные и частно-публичные) и частные <14>.

<14> Лупарев Е.Б., Добробаба М.Б., Мокина Т.В. Общая теория публичных правоотношений. М.: Юрлитинформ, 2011. С. 12.

При этом отдельными учеными также указывается на то, что государство не может отвернуться от вмешательства в сферу, где превалируют интересы личные, а степень этого вмешательства варьируется в зависимости от конкретных общественно-исторических условий. Поэтому выделяется некая сфера общественных отношений, где частное не может существовать без публичного (но не наоборот). Комплексные общественные отношения как раз и есть тот "водораздел", от которого можно оттолкнуться, дифференцируя публичную и частные сферы <15>.

<15> Там же.

Представляется, что комплексная природа конкурентного права делает невозможным строгую дифференциацию частноправовых и публично-правовых элементов. Напротив, сейчас можно наблюдать высокую степень взаимозависимости и взаимообусловленности указанных элементов, но не их противопоставление.

Гражданско-правовые принципы в конкурентном праве

Следует заметить, что конкурентное поведение хозяйствующего субъекта связано с осуществлением им своего субъективного гражданского права. Возможность и условия ограничения данного права предусмотрены ст. 55 Конституции Российской Федерации.

В некоторых теоретических работах указывается на то, что конкурентное право является подотраслью гражданского права <16>. В судебной практике также отмечается взаимосвязь конкурентного права с гражданским правом и, более того, указывается, что антимонопольные запреты основываются на гражданско-правовых принципах и ограничениях <17>.

<16> Еременко В.И. Правовое регулирование конкурентных отношений в России и за рубежом. С. 121.
<17> См.: Постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30 июня 2008 г. N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" // СПС "Гарант".

Поэтому реализация в конкурентном поведении субъективного гражданского права ограничивается прежде всего положениями самого гражданского законодательства, например:

И уже в развитие указанных принципов гражданского законодательства конкурентное право ограничивает осуществление субъективного права запретами монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции.

Рассмотрим механизм такого ограничения более детально. Согласно ч. 1 ст. 1 ГК РФ гражданское законодательство основывается на признании свободы договора. Согласно ст. 421 ГК РФ свобода договора включает в себя три элемента:

В доктрине также можно встретить упоминание иных элементов свободы договора, например свободы выбора партнера при заключении договора <18>.

<18> Гражданское право: Учебник / Под ред. А.П. Сергеева и Ю.К. Толстого. М., 2005. Т. 1. С. 585.

Доминирующий субъект, пользуясь свободой договора, не обязан заключать договор в инициативном порядке. В отношении его договоров применяется базовый порядок заключения: оферта, за которой следуют или акцепт, или отказ от акцепта, или встречная оферта. Кроме того, сохраняется деловая самостоятельность субъектов и доминирующий субъект вправе сам выбирать своих контрагентов.

Доминирующий субъект вправе заключить любой договор, как предусмотренный Гражданским кодексом, так и нет.

Условия договора определяются сторонами договора исходя из своего предпринимательского интереса. Доминирующий субъект не обязан заключать договор себе в убыток.

Таким образом, принцип свободы договора применим и к договорам, которые заключает хозяйствующий субъект, занимающий доминирующее положение.

Однако свобода договора в отношении доминирующего субъекта ограничена как упомянутыми положениями Гражданского кодекса Российской Федерации, так и ч. 1 ст. 10 Федерального закона "О защите конкуренции":

Следовательно, конкурентное право не лишает предпринимателя гражданских прав и свобод, а лишь корректирует реализацию принципов гражданского права.

Стоит отметить, что существует и обратное взаимодействие между гражданским и антимонопольным законодательством, когда принципы гражданского права корректируют применение положений антимонопольного законодательства.

Так, несоблюдение обязанности действовать добросовестно (ч. 3 ст. 1 ГК РФ) может рассматриваться как индикатор нарушения антимонопольного законодательства.

Во-первых, недобросовестность поведения хозяйствующего субъекта рассматривается в качестве базового признака недобросовестной конкуренции.

Во-вторых, недобросовестность поведения хозяйствующего субъекта может повлиять на оценку его поведения и в качестве монополистической деятельности.

В судебной практике сложился подход, согласно которому при оценке поведения доминирующего субъекта следует определять, были ли действия совершены в допустимых пределах осуществления гражданских прав либо этими действиями на контрагентов налагаются неразумные ограничения или ставятся необоснованные условия реализации контрагентами своих прав <19>.

<19> См., например: Постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30 июня 2008 г. N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства".

Следует также отметить, что экономические расчеты не всегда могут достоверно свидетельствовать об установлении монопольно высокой или низкой цены, навязывании контрагенту невыгодных условий или создания дискриминационных условий. В этих ситуациях оценка добросовестности поведения хозяйствующего субъекта также может влиять на правовую квалификацию.

Цели защиты конкуренции

Публично-правовая характеристика конкурентного права в первом приближении проистекает из того, что защита конкуренции соответствует целям всего общества, а отличительной чертой публичного права является достижение общесоциальных целей <20>.

<20> Лупарев Е.Б., Добробаба М.Б., Мокина Т.В. Указ. раб.

Согласно ч. 2 ст. 1 Федерального закона "О защите конкуренции" его целями являются:

Экономисты отмечают, что в ряде случаев монополия может оказаться более эффективным способом организации отрасли, чем свободная конкуренция, если возможна экономия на издержках, которая превышает чистые потери от монополии <21>.

<21> Авдашева С.Б., Розанова Н.М. Теория организации отраслевых рынков. М., 1998.

С этой точки зрения обеспечение единства экономического пространства, свободного перемещения товаров, свободы экономической деятельности и защита конкуренции могут рассматриваться лишь как вторичные цели по отношению к цели защиты общественного интереса в эффективности функционирования товарных рынков.

Некоторые из современных экономистов, критикуя применение положений антимонопольного законодательства, отмечают неэффективность соответствующих антимонопольных подходов для рынка. Так, рассматривая современное состояние реализации антимонопольной политики в США, Доминик Т. Арментано пришел к выводу, согласно которому система антимонопольного регулирования, декларирующая своей целью защиту конкуренции и повышение благосостояния потребителей, вместо этого работает на ослабление конкуренции, снижение эффективности и продуктивности свободного рыночного процесса <22>.

<22> Арментано Доминик Т. Антитраст против конкуренции: Пер. с англ. М.: Альпина Бизнес Букс, 2005. С. 405.

Иными словами, если смотреть на цели конкурентного права с позиции экономической теории, то необходимость защиты конкуренции обусловлена в первую очередь эффективностью функционирования товарного рынка, но не наоборот.

Тем не менее представляется, что необходимость защиты конкуренции и обеспечения открытости рынка не может объясняться одной лишь экономической эффективностью рыночной модели.

Еще дореволюционными правоведами свобода и равенство высоко оценивались как фундаментальные основы российского общества. Так, Б.Н. Чичерин в своей работе "Философия права", вышедшей в свет в 1900 г., отмечал большое значение нового "общегражданского порядка", заменившего старый сословный строй: "...это составляет одно из великих приобретений нового человечества" <23>.

<23> Чичерин Б.Н. Философия права. М., 1900. С. 108.

В современных источниках также отмечается, что равная свобода, равенство в свободе, или формальное равенство, - это основополагающий принцип права, правового общения. Право определяется как система общеобязательных норм, которые устанавливают равную свободу всех участников правового общения <24>.

<24> Четвернин В.А. Введение в курс общей теории права и государства. М.: Институт государства и права РАН, 2003. С. 17.

Открытый конкурентный рынок предоставляет максимальные возможности для реализации гражданами своих экономических прав, гарантированных Конституцией Российской Федерации, среди которых необходимо особо отметить свободу экономической деятельности (ст. 8), гарантию равенства прав и свобод (ст. 19), свободу использования своих способностей и имущества для осуществления экономической деятельности (ст. 34).

Именно в условиях конкуренции имеют реальное действие главные ценности современного общества, такие как свобода и равенство.

При регулировании предпринимательской деятельности роль государства заключается не в оценке эффективности компаний, а в контроле за соблюдением равенства при осуществлении конкурентной борьбы.

В данном контексте хотелось бы отметить пример "экономически неэффективной" защиты конкуренции - Ladenschlussgesetz, закон Германии, ограничивающий время работы магазинов. В ряде источников данный закон рассматривается с точки зрения воздействия на конкурентные отношения. Так, В. Томпсон отмечает, что целями принятия данного закона в 1956 г., в частности, была защита мелких магазинов от возможных угроз недобросовестной конкуренции <25>. Несложно представить, что мелкие предприниматели, зачастую ведущие семейный бизнес, не могут обеспечить круглосуточную работу магазина, что привело бы к их выбыванию из конкурентной борьбы с крупными торговыми сетями.

<25> Tompson W. The political economy of reform lessons from pensions, product markets and labour markets in ten OECD countries. OECD, 2009.

Соответственно, следует признать, что нормы конкурентного права направлены не только на эффективность функционирования товарных рынков, но также на обеспечение равенства граждан как фундаментальной основы современного общества.

Однако для достижения упомянутых общественно полезных целей государство воздействует на общественные отношения, возникающие в сфере частного интереса. Иными словами, применение положений конкурентного права осуществляется путем непосредственного воздействия на реализацию хозяйствующим субъектом своего частного интереса.

Кроме этого, нетрудно заметить, что деятельность антимонопольных органов по пресечению нарушений антимонопольного законодательства, как правило, имеет своими последствиями защиту гражданских прав в административном порядке, предусмотренную ст. 11 ГК РФ.

Основываясь на изложенных обстоятельствах, необходимо сделать вывод о том, что комплексный частно-публичный характер конкурентного права прослеживается во всех его элементах. Иными словами, конкурентное право - это не конгломерат частноправовых и публично-правовых институтов и норм, а органичное их сочетание, отличающееся высокой степенью взаимной интеграции.

Литература

  1. Авдашева С.Б. Теория организации отраслевых рынков / С.Б. Авдашева, Н.М. Розанова. М.: Магистр, 1998. 320 с.
  2. Антитраст против конкуренции / Доминик Т. Арментано: Пер. с англ. М.: Альпина Бизнес Букс, 2005. 432 с.
  3. Вознесенский Н.Н. Обязательства вследствие недобросовестной конкуренции в международном частном праве: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук / Н.Н. Вознесенский. М., 2008. 28 с.
  4. Гойхбарг А.Г. Основы частного имущественного права (Очерки) / А.Г. Гойхбарг. М.: Издательство "Красная новь". Главполитпросвет, 1924. 136 с.
  5. Гражданское право: Учебник / Под ред. А.П. Сергеева и Ю.К. Толстого. М., 2005. Т. 1. 765 с.
  6. Гуляев Г.Ю. Особенности развития конкуренции в современной экономике России: Автореф. дис. ... канд. экон. наук / Г.Ю. Гуляев. Ярославль, 2014. 24 с.
  7. Дорохин С.В. Деление права на публичное и частное: конституционно-правовой аспект / С.В. Дорохин. М.: Волтерс Клувер, 2006. 136 с.
  8. Дигесты Юстиниана. Т 1. Кн. I - IV: Перевод с лат.; Отв. ред. Л.Л. Кофанов. М.: Статут, 2002. 584 с.
  9. Еременко В.И. Правовое регулирование конкурентных отношений в России и за рубежом: Дис. ... д-ра юрид. наук / В.И. Еременко. М., 2001. 457 с.
  10. Кинев А.Ю. Административно-правовая защита конкуренции: проблемы и пути совершенствования: Дис. ... д-ра юрид. наук / А.Ю. Кинев. М., 2014. 329 с.
  11. Лупарев Е.Б. Общая теория публичных правоотношений / Е.Б. Лупарев, М.Б. Добробаба, Т.В. Мокина. М.: Юрлитинформ, 2011. 348 с.
  12. Маркварт Э. Сравнительный анализ регулирования недобросовестной конкуренции в ФРГ, Европейском союзе и Российской Федерации: Дис. ... канд. юрид. наук: 12.00.04 / Э. Маркварт. М., 1998. 187 с.
  13. Писенко К.А. Правовое регулирование конкуренции и монополии в Российской Федерации: Курс лекций / К.А. Писенко, И.А. Цинделиани, Б.Г. Бадмаев; Под ред. С.В. Запольского. М.: Российская академия правосудия; Статут, 2010. 414 с.
  14. Тарануха Ю.В. Экономическая природа и сущность конкуренции / Ю.В. Тарануха // Маркетинг в России и за рубежом. 2011. N 1. С. 4 - 17.
  15. Тотьев К.Ю. Конкурентное право (правовое регулирование конкуренции): Учебник / К.Ю. Тотьев. М.: Издательство РДЛ, 2000. 352 с.
  16. Четвернин В.А. Введение в курс общей теории права и государства / В.А. Четвернин. М.: Институт государства и права РАН, 2003. 204 с.
  17. Чичерин Б.Н. Философия права / Б.Н. Чичерин. М.: Типолитография товарищества "И.Н. Кушнерев и Ко", 1900. 344 с.
  18. Экономическая теория: Учебник для вузов / М.А. Сажина, Г.Г. Чибриков. 2-е изд., перераб. и доп. М., 2007. 672 с.

References

  1. Tompson W. The political economy of reform lessons from pensions, product markets and labour markets in ten OECD countries. OECD 2009. 498 p.