Мудрый Юрист

Актуальные проблемы, возникающие в ходе рассмотрения федеральной антимонопольной службой дел о нарушении антимонопольного законодательства в сфере рекламы

Мильский Андрей Сергеевич, юрисконсульт группы компаний "Интервейл", соискатель Московского государственного юридического университета имени О.Е. Кутафина (МГЮА).

Автор статьи анализирует актуальные проблемы, возникающие в ходе рассмотрения Федеральной антимонопольной службой дел, связанных с рекламной деятельностью, в порядке, предусмотренном Федеральным законом "О защите конкуренции". Проанализированы основные направления борьбы с недобросовестной конкуренцией с учетом сложившейся административной правоприменительной практики.

Ключевые слова: антимонопольное регулирование, Федеральная антимонопольная служба, законодательство о рекламе, защита конкуренции, недобросовестная конкуренция.

Relevant Issues Arising at Review of Cases of Antimonopoly Legislation Violation in the Advertising Sector by the Federal Antimonopoly Service

A.S. Milsky

Milsky Andrey S., Legal Counselor at the Intervale group of companies, Doctoral candidate in Law of the Kutafin Moscow State Law University (MSAL).

The author analyzes the actual problems arising during the consideration of the Federal Antimonopoly service in cases related to advertising activities in the order stipulated by the Federal law "on protection of competition", analyzed the main directions of the fight against unfair competition with established administrative enforcement.

Key words: antitrust regulation, the Federal Antimonopoly service, law on advertising, protection of competition, unfair competition.

Роль государственной антимонопольной политики в современное время трудно оценить. Ведь именно развитие здоровой конкуренции и является залогом успешного и устойчивого экономического развития. В настоящее время проблема антимонопольного регулирования в России крайне актуальна.

Федеральная антимонопольная служба России (далее - ФАС России) <1> является уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по принятию нормативных правовых актов, контролю и надзору за соблюдением законодательства в сфере конкуренции на товарных рынках, защиты конкуренции на рынке финансовых услуг, деятельности субъектов естественных монополий и рекламы. Также Указом Президента РФ от 21 июля 2015 г. N 373 <2> ФАС России переданы функции в сфере тарифного регулирования.

<1> История, функции и полномочия ФАС России // Официальный сайт ФАС России. URL: http://www.fas.gov.ru/about/overview.
<2> Указ Президента РФ от 21 июля 2015 г. N 373 "О некоторых вопросах государственного управления и контроля в сфере антимонопольного и тарифного регулирования" // СЗ РФ. 2015. N 30. Ст. 4571.

Кроме того, ФАС России в соответствии с антимонопольным законодательством реализует задачи по недопущению, пресечению недобросовестной конкуренции и ведет активную антимонопольную политику в этом направлении.

Усилия ФАС России направлены на предотвращение и пресечение ограничивающих конкуренцию действий со стороны хозяйствующих субъектов, субъектов естественных монополий и органов власти.

Важно понимать, что проблемы монополизации и недобросовестной конкуренции - это проблемы не только экономические, сегодня они носят и социальный характер.

Учитывая всю многогранность сферы деятельности антимонопольной службы, необходимо дать анализ проблемных вопросов применения антимонопольного законодательства и изучения судебной практики, что является очень хорошим способом повышения эффективности антимонопольного регулирования.

Принятие правильных мер по регулированию монополий способствует развитию конкуренции, стабилизации рынка и совершенствованию экономики в целом.

Проанализировав деятельность органов исполнительной власти в сфере антимонопольного регулирования за последние несколько лет, мы можем наблюдать положительную тенденцию. Была усовершенствована законодательная база, проведена работа по пресечению нарушений. Однако на сегодняшний день остается еще много задач, требующих решения.

Одним из основных направлений деятельности государства в сфере антимонопольного регулирования является борьба с недобросовестной конкуренцией. Запрет на недобросовестную конкуренцию устанавливает Федеральный закон N 135-ФЗ "О защите конкуренции" <3>.

<3> Федеральный закон от 26 июля 2006 г. N 135-ФЗ (в ред. от 03.07.2016) "О защите конкуренции" // СЗ РФ. 2006. N 31 (ч. 1). Ст. 3434.

ФАС России выполняет ряд важных в условиях современного развития рынка функций, а также ставит перед собой актуальные цели и задачи, которые направлены в большинстве своем на защиту интересов потребителей и бизнеса.

Так, полномочия ФАС России регулируются ст. 23 Федерального закона N 135-ФЗ "О защите конкуренции". Одним из полномочий антимонопольного органа является возбуждение и рассмотрение дел о нарушениях антимонопольного законодательства.

В настоящее время дела, связанные с рекламной деятельностью, являются одними из наиболее популярных и часто встречающихся в практике федеральной антимонопольной службы.

В 2015 г. антимонопольные органы рассмотрели около 21 тысячи фактов, указывающих на событие нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе. Наибольшее число нарушений в 2015 г. связано с распространением рекламы по сетям электросвязи без согласия абонента - 31,4% всех выявленных нарушений, при этом во второй половине 2015 г. наметилась тенденция к снижению такого вида нарушений Федерального закона "О рекламе". На фоне такого значительного количества выявленных нарушений при распространении рекламы по сетям электросвязи процентное соотношение иных нарушений в общем числе выявленных сократилось, однако общий характер выявляемых нарушений в сфере рекламы сохраняется. По-прежнему довольно велико количество нарушений в сфере рекламы финансовых услуг - 12,24% всех нарушений. Число нарушений в рекламе лекарственных средств, медицинских услуг и биологически активных добавок практически на том же уровне - 7,61% всех нарушений, распространение рекламы, вводящей в заблуждение, в 2015 г. составило 7,48% всех нарушений. Количество недостоверной рекламы выросло по сравнению с предшествующим годом - в 2015 г. такие нарушения составили 9,75% всех нарушений <4>.

<4> История, функции и полномочия ФАС России.

Отметим, что распространение ненадлежащей (недобросовестной, недостоверной) рекламы нарушает одновременно два Федеральных закона: от 13 марта 2006 г. N 38-ФЗ "О рекламе" <5> и "О защите конкуренции". Однако с большей степенью вероятности административный штраф за ненадлежащую рекламу, как относимую к недобросовестной конкуренции, так и не относимую к таковой, будет наложен по ст. 14.3 "Нарушение законодательства о рекламе" КоАП РФ <6>. Вместе с тем репутационные риски для недобросовестных участников рынка увеличиваются.

<5> Федеральный закон от 13 марта 2006 г. N 38-ФЗ (в ред. от 08.03.2015, с изм. от 03.07.2016) "О рекламе" // СЗ РФ. 2006. N 12. Ст. 1232.
<6> Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях от 30 декабря 2001 г. N 195-ФЗ (в ред. от 06.07.2016) // СЗ РФ. 2002. N 1 (ч. 1). Ст. 1.

В рекламной сфере продолжаются значительные изменения правоприменительной практики. В частности, в 2012 г. приняты изменения в Федеральный закон о рекламе относительно рекламы алкогольной продукции, опубликовано Постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 8 октября 2012 г. N 58 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона "О рекламе" <7>, затрагивающее целый спектр вопросов.

<7> Постановление Пленума ВАС РФ от 8 октября 2012 г. N 58 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона "О рекламе" // Экономика и жизнь (Бухгалтерское приложение). 2012. N 45.

Несмотря на активную реформу антимонопольного законодательства, положения о недобросовестной конкуренции претерпели лишь одно принципиальное изменение, когда в 2002 г. был введен специальный запрет на недобросовестные действия, связанные с приобретением и использованием исключительных прав на средства индивидуализации. В частности, в 2006 г. был принят Закон о защите конкуренции, а затем - четыре пакета поправок к нему. Последний из них направлен на либерализацию и совершенствование антимонопольного законодательства, например дополняет Закон новой главой, которая подробно описывает случаи недопустимой практики недобросовестной конкуренции. Вместе с тем динамично развивалась правоприменительная практика антимонопольных органов, по данной категории дел стали формироваться правовые позиции Конституционного и Высшего Арбитражного Судов Российской Федерации.

Так, рассмотрим актуальные проблемы, возникающие в ходе рассмотрения дел о нарушении антимонопольного законодательства в сфере рекламы.

Антимонопольный орган возбуждает и рассматривает дела о нарушении законодательства, принимает по результатам их рассмотрения решения и выдает предписания/предупреждения. В первую очередь к компетенции ФАС России относятся вопросы защиты конкуренции, а также контроль проведения торгов, деятельности естественных монополий и размещения рекламы.

Основания для возбуждения дела могут быть обнаружены сотрудниками ФАС России по результатам плановой проверки, при поступлении информации из иных государственных органов, по заявлениям физических и юридических лиц либо по сообщениям СМИ. За несоблюдение требований антимонопольного законодательства и смежных законов предусмотрена административная, а в некоторых случаях и уголовная ответственность.

Заметим, что споры в сфере конкуренции обладают значительной процессуальной спецификой, в них тесно переплетаются несколько отраслей права, экономика, математический анализ, технические регламенты и отраслевые стандарты. Антимонопольная специфика накладывает отпечаток и на судебные разбирательства, в которые может привлекаться множество третьих лиц - тех, чьи права нарушены или ущемлены.

Так, УФАС по Воронежской области обратилось в арбитражный суд с иском к ЗАО "Вотек Мобайл" при участии третьего лица - ОАО "Мобильные ТелеСистемы" с требованием публичного опровержения недостоверной рекламы (контррекламы).

Из материалов дела установлено, что по результатам рассмотрения заявления ОАО "Мобильные ТелеСистемы" антимонопольным органом принято решение, которым реклама ЗАО "Вотек Мобайл", содержащая слоган "Теле 2: всегда дешевле!" признана ненадлежащей.

Согласно ст. 33 Федерального закона "О рекламе" антимонопольный орган наделен правом возбуждения и рассмотрения дел по признакам нарушения законодательства о рекламе, а также правом на предъявление в суд или арбитражный суд исков о публичном опровержении недостоверной рекламы (контррекламы) в случае, предусмотренном ч. 3 ст. 38 настоящего Закона.

Основанием для обращения с иском в суд является установление антимонопольным органом факта распространения недостоверной рекламы и выдачи соответствующего предписания (ч. 3 ст. 38 Федерального закона "О рекламе").

Однако ранее Постановлением Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 23 октября 2009 г. по делу N А14-5662/2009 решение УФАС по Воронежской области, послужившее основанием обращения с настоящим иском, было признано недействительным и отменено <8>.

<8> СПС "КонсультантПлюс".

В связи с этим, а также учитывая то, что требования в заявленном виде не позволят компенсировать возможные убытки от нарушения положений Закона у других участников рынка соответствующих товаров (услуг), а лишь повлекут за собой наступление неблагоприятных последствий для ответчика, вследствие длительного периода времени, прошедшего с момента распространения рекламы до обращения с иском в суд и изменения конъюнктуры рынка услуг мобильной связи, суд пришел к выводу об отсутствии оснований для удовлетворения иска.

Решение суда от 27 февраля 2010 г. не обжаловалось и вступило в силу в установленном законом порядке.

Необходимо отметить, что анализ судебных дел, связанных с рекламной деятельностью в порядке, предусмотренной Федеральным законом "О защите конкуренции", с применением антимонопольного законодательства, часто вызывает теоретические и практические вопросы.

Одним из наиболее проблемных является вопрос доказывания. При рассмотрении дел суду необходимо устанавливать, доказано ли антимонопольным органом совершение действий, нарушающих антимонопольное законодательство. В силу ст. 65 АПК РФ <9> каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.

<9> Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации от 24 июля 2002 г. N 95-ФЗ (в ред. от 23.06.2016) // СЗ РФ. 2002. N 30. Ст. 3012.

Частью 4 ст. 210 АПК РФ установлено, что по делам об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности, возлагается на административный орган, принявший оспариваемое решение. Антимонопольные органы в ряде случаев не обеспечивают доказывание на должном уровне, руководствуются только Законом о защите конкуренции, Законом о рекламе, которыми такая обязанность не установлена, а предоставлено лишь право подачи заявлений и участия в суде (ч. 1 ст. 23 Закона о защите конкуренции, ч. 1 ст. 33 Закона о рекламе), не учитывают требования ст. 65, ч. 5 ст. 200, ч. 4 ст. 210 АПК РФ. Антимонопольные органы зачастую не представляют запрашиваемые судом документы, свидетельствующие о совершении хозяйствующими субъектами действий, нарушающих антимонопольное законодательство. Большое количество дел откладывается по нескольку раз для документального обоснования оспариваемых решений и предписаний. В результате антимонопольным органам не всегда удается доказать в суде вину в нарушении антимонопольного законодательства, решения и предписания органов признаются судом незаконными.

В нормах Закона о защите конкуренции отсутствуют установленные понятия, такие как антимонопольное правонарушение, злоупотребление доминирующим положением (хотя перечислены его виды и формы). Это осложняет квалификацию деяний лиц, привлекаемых к ответственности. Признаки ограничения конкуренции также четко не установлены.

Законом о защите конкуренции не установлены перечень сведений, обязательных для представления антимонопольным органам, и сроки их представления, что создает трудности при оценке обоснованности этих запросов и возможности их исполнения в установленный органами срок.

В юридической литературе отмечается, что одним из проблемных вопросов является определение сроков давности привлечения к административной ответственности по ст. 4.5 КоАП РФ по длящимся правонарушениям, в частности отнесение нарушений законодательства о рекламе к категории длящихся правонарушений.

В качестве примера приводится дело о признании незаконным и отмене постановления УФАС по Амурской области, которым общество признано виновным в совершении административного правонарушения, предусмотренного ст. 14.3 КоАП РФ (распространение недостоверной рекламы). Решением суда постановление УФАС отменено на основании ст. 4.5 КоАП РФ, так как вынесено за пределами годичного срока. Кассационная инстанция, отменяя решение, указала, что суд неправомерно отнес данное правонарушение к категории оконченного, неправильно определил дату начала течения срока давности привлечения общества к административной ответственности. Кассационный суд установил, что вменяемое обществу правонарушение, выразившееся в распространении недостоверной рекламы, является длящимся, поскольку характеризуется непрерывным осуществлением состава в течение всего времени распространения неопределенному кругу лиц рекламных буклетов. На сегодняшний день отсутствует четкое определение длящегося правонарушения. Необходимо разъяснение ВАС РФ по вопросу длящихся правонарушений. Федеральный закон от 17 июля 2009 г., внесший изменения в КоАП РФ, косвенно отнес правонарушения по ст. 14.31, 14.31.1 - 14.32 КоАП РФ к категории длящихся, поскольку днем обнаружения длящегося административного правонарушения считается день, когда должностное лицо, уполномоченное составлять протокол об административном правонарушении, выявило факт его совершения.

Следует также отметить, что в настоящее время на повестке дня государственного управления одним из самых, на наш взгляд, актуальных вопросов является решение Правительства РФ о пересмотре полномочий Федеральной антимонопольной службы по антимонопольному контролю. В частности, Правительство РФ намеревается изъять из ведения ФАС России полномочия по контролю за соблюдением законодательства о рекламе и передать их отраслевым министерствам и ведомствам, например ЦБ РФ (в части контроля за рекламой финансовых услуг), Минздраву (в части контроля за рекламой медицинских изделий), Роспотребнадзору, Роскомнадзору и т.д. Однако это решение нельзя назвать целесообразным, так как передача контрольных полномочий ФАС России в сфере рекламы отраслевым министерствам и ведомствам повлечет за собой "избыточное регулирование", конфликты между регуляторами, появление разного рода отраслевых нормативов. Кроме того, такое решение, безусловно, не будет способствовать повышению эффективности государственной антимонопольной политики и повышению уровня конкурентоспособности страны.

В настоящее время необходимо заниматься устранением "размытости" рекламного законодательства по многим отраслевым законам, его внутренних противоречий, повышением эффективности ограничений в сфере рекламной деятельности в целях обеспечения нормального развития конкуренции, адекватной защиты потребителей от ненадлежащей рекламы.

Литература

  1. История, функции и полномочия ФАС России // Официальный сайт ФАС России. URL: http://www.fas.gov.ru/about/overview.