Мудрый Юрист

Государственные закупки в условиях евразийского экономического союза

Кабытов Павел Петрович, младший научный сотрудник отдела административного законодательства и процесса Института законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве Российской Федерации.

Реализация целей Евразийского экономического союза (ЕАЭС) тесно связана с формированием общих рынков в различных сферах экономического сотрудничества. Одной из таких сфер являются государственные закупки, способные оказать существенное влияние на взаимную торговлю между государствами-членами в рамках функционирования внутреннего рынка ЕАЭС. Однако до настоящего времени это влияние остается незначительным. Предпосылками этому служат многочисленные "барьеры", "изъятия" и "ограничения", сохраняющиеся в законодательствах государств - членов ЕАЭС и требующие выявления и устранения.

Цель исследования - выявление препятствий на пути формирования единого рынка государственных закупок в ЕАЭС. Задачей исследования является анализ правового регулирования государственных закупок в государствах - членах ЕАЭС для выявления имеющихся "барьеров", "изъятий" и "ограничений" в данной сфере.

Для достижения целей и задач исследования применены в том числе сравнительно-правовой, формально-юридический, формально-логический методы, метод толкования права, а также общенаучные методы.

По результатам исследования выявлены факторы, препятствующие обеспечению высокого уровня трансграничного участия в государственных закупках. Обеспечение беспрепятственного доступа потенциальных поставщиков и поставщиков государств-членов к участию в государственных закупках находится в прямой зависимости от обеспечения режима единого рынка услуг в различных секторах услуг. Необходимым условием формирования единого рынка государственных закупок является не только ликвидация существующих "барьеров", "изъятий" и "ограничений" в законодательствах государств - членов ЕАЭС, но и завершение процесса построения единого рынка услуг, дальнейшее сближение разрешительных систем, гармонизация обязательных правил и требований в государствах - членах ЕАЭС.

Ключевые слова: государственные (муниципальные) закупки, Евразийский экономический союз, единый рынок государственных закупок, барьеры, изъятия, ограничения.

Public Procurement in Terms of the Eurasian Economic Union

P.P. Kabytov

Kabytov P.P., junior research fellow of the Department of administrative legislation and procedure of the Institute of Legislation and Comparative Law under the Government of the Russian Federation.

The realization of the goals of the Eurasian economic Union is closely connected with the formation of common markets in various areas of economic cooperation. One of these areas are public procurement, which can have a significant impact on mutual trade between the member States in the framework of the functioning of the internal market of the Eurasian economic Union. To date, however, this effect is not significant. Prerequisites for this are the numerous "barriers", "withdrawal" and "restrictions" that remain in the legislation of member States of the Eurasian economic Union, which requires its identify and resolve.

The purpose of this study was to identify obstacles to the formation of a single public procurement market in the Eurasian economic Union. The objective of the study is the analysis of legal regulation of public procurement in member States of the Eurasian economic Union and the Eurasian economic Union with the aim of identifying the existing "barriers", "withdrawal" and "limitations" in this field.

To achieve the goals and objectives of the study are applied comparative legal, formal legal and formal logical methods, method of interpretation of law, as well as scientific methods.

The results of the study identified obstacles to providing a high level of cross-border participation in public procurement. Revealed that the provision of unhindered access for potential suppliers and providers of member States to participate in public procurement is in direct proportion to ensure the regime of the single market for services in various service sectors. It is concluded that a necessary condition for the formation of a single market of public procurement is not only elimination of the existing "barriers", "exceptions" and "limits" in the laws of the member States of the Eurasian economic Union, but also the completion of the process of building a single market for services, the further rapprochement of licensing systems, harmonization of mandatory rules and requirements in the member States of the Eurasian economic Union.

Key words: state (municipal) procurement, the Eurasian economic Union, a single market of public procurement, barriers, exemptions, restrictions.

На фоне возрастания роли интеграционных объединений в мировой экономической системе, усиления взаимозависимости государств закономерен процесс интенсификации евразийской интеграции. Последним на текущий момент этапом эволюции евразийской интеграционной идеи стало создание Евразийского экономического союза (далее - ЕАЭС).

ЕАЭС как интеграционное объединение носит ярко выраженный экономический характер. Стремление к формированию единого рынка товаров, услуг, капитала и трудовых ресурсов - одна из основополагающих целей ЕАЭС, закрепленных ст. 4 Договора о Евразийском экономическом союзе от 29 мая 2014 г. <1> (далее - Договор).

<1> URL: http://www.eurasiancommission.org/.

Поскольку сфера государственных закупок способна оказать существенное влияние на взаимную торговлю в рамках функционирования внутреннего рынка ЕАЭС, неотъемлемым элементом процесса формирования единого рынка товаров, услуг, капитала и трудовых ресурсов должно выступать построение единого рынка государственных закупок. Однако его создание - чрезвычайно сложный и трудоемкий процесс <2>.

<2> См.: Смазнова А.П. Государственные закупки в ЕАЭС и ЕС: сравнительная характеристика // СПС "КонсультантПлюс". 2016.

Нормативные основы для становления единого рынка государственных закупок в основном заложены в разд. XXII и приложении N 25 к Договору, однако и иные его нормы оказывают существенное влияние на отношения, возникающие в сфере государственных закупок. Следует отметить, что Договор в части регламентации государственных закупок практически в полном объеме включает положения ранее действовавшего между Республикой Беларусь, Республикой Казахстан и Российской Федерацией Соглашения от 9 декабря 2010 г. о государственных (муниципальных) закупках. В то же время в Договоре более четко выделены цели и принципы регулирования, в сфере государственных закупок определяемые государствами-членами; скорректирована сфера действия Договора посредством исключения из нее закупок, осуществляемых национальными (центральными) банками государств-членов; уточнен в Договоре и порядок осуществления государственных закупок в государствах-членах. К существенным новеллам последнего можно отнести:

установление таких способов осуществления закупок, как двухэтапный конкурс и конкурс с предварительным квалификационным отбором;

введение обязанности в отношении государств-членов по обеспечению проведения конкурса и аукциона только в электронном формате и необходимости перехода на электронный формат при осуществлении закупок иными способами;

закрепление мер, направленных на повышение эффективности закупок и реализацию социальных функций;

конкретизация требований к процедурам осуществления государственных закупок;

исключение механизма корректировки исчерпывающего перечня случаев закупки из одного источника либо у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика).

Несмотря в целом на позитивный характер данных изменений, уровень взаимного участия в государственных закупках в ЕАЭС остается невысоким <3>. Для этого есть ряд предпосылок как в нормах Договора, так и в положениях законодательства государств - членов ЕАЭС, которые требуют выявления и устранения.

<3> URL: https://barriers.eaeunion.org/info/documents.

Нормы Договора, регламентирующие государственные закупки, имеют обязательную силу для каждого государства-члена, но устанавливают требования преимущественно к результату, оставляя формирование правовых и институциональных основ для его достижения, в случае необходимости - их создание в компетенции национальных органов.

В связи с этим обеспечение выполнения государством-членом взятых в рамках ЕАЭС международных обязательств по предоставлению другим государствам-членам национального режима в сфере закупок, беспрепятственному доступу потенциальных поставщиков и поставщиков государств-членов к участию в закупках требовало изменения их национального законодательства, формирования в нем соответствующих механизмов реализации и действия норм Договора.

В то же время, например, в Российской Федерации принятие Договора не повлекло внесения изменений в Федеральный закон от 5 апреля 2013 г. N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе) <4>. В результате действующий Закон о контрактной системе хотя и устанавливает в ст. 2 приоритет норм, предусмотренных международными договорами Российской Федерации, однако не в полной мере учитывает нормы Договора, поскольку не обеспечивает их полную реализацию.

<4> Согласно письму Минэкономразвития России от 8 апреля 2015 г. N Д28и-931 положения Закона о контрактной системе соответствуют Договору, в связи с чем на момент вступления Договора в силу отсутствовала необходимость внесения изменений в законодательство Российской Федерации о государственных закупках.

Такое положение дел лишний раз подтверждает верность высказываемого в научной литературе постулата: "Процесс реализации ратифицированных международных договоров протекает не всегда последовательно, не всегда в системе органов исполнительной власти обеспечивается строгий порядок и планомерная корректировка актов, направленная на реализацию международных обязательств Российской Федерации" <5>. Нередко не обеспечен и должный учет положений международных договоров в правотворческой деятельности органов государственной власти <6>. Так, факт нарушения Российской Федерацией обязательств в рамках регулирования сферы государственных закупок уже фиксировался Коллегией Евразийской экономической комиссии <7>.

<5> Тихомиров Ю.А. Реализация международно-правовых актов в российской правовой системе // Журнал российского права. 1999. N 3 - 4. С. 95.
<6> С момента вступления в силу Договора принято более 30 федеральных законов о внесении изменений в Федеральный закон "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", при этом ряд из них прямо противоречит положениям Договора.
<7> См.: решение Коллегии Евразийской экономической комиссии от 12 апреля 2016 г. N 31 "О признании факта нарушения Российской Федерацией обязательств, предусмотренных разделом XXII Договора о Евразийском экономическом союзе от 29 мая 2014 года, и необходимости устранения выявленного нарушения". URL: http://www.eaeunion.org/.

В результате в законодательстве Российской Федерации остаются препятствия для доступа субъектов предпринимательской деятельности государств - членов ЕАЭС к участию в государственных закупках. Наличие норм, формирующих препятствия на пути формирования единого рынка государственных закупок, впрочем, характерно не только для законодательства Российской Федерации, но и для законодательства других государств - членов ЕАЭС <8>, а также самого Договора.

<8> См., например: Публичные закупки в зарубежных странах: Динамика правового регулирования: Монография / Отв. ред. О.А. Беляева, В.А. Вайпан, К.В. Кичик. М., 2017.

Многообразие источников возникновения, различия в степени влияния на функционирование внутреннего рынка порождает и множество видов препятствий. В качестве специальных видов препятствий выделяют барьеры, изъятия и ограничения. Систематическая работа по их выявлению и устранению возложена на Евразийскую экономическую комиссию совместно с правительствами государств - членов ЕАЭС <9>.

<9> См.: распоряжение Совета Евразийской экономической комиссии от 23 апреля 2015 г. N 7 "О работе по выявлению и устранению препятствующих функционированию внутреннего рынка Евразийского экономического союза барьеров для взаимного доступа, а также изъятий и ограничений в отношении движения товаров, услуг, капитала и рабочей силы". URL: http://eaeunion.org/.

Вместе с тем понятия "барьеры", "изъятия" и "ограничения" остаются нормативно неопределенными, что формирует существенные риски "включения в соответствующие перечни разрозненной, неоднородной и излишней информации, уровни значимости и детализации которой также существенно различаются" <10>. Еще больше усложняет однозначное разграничение данных понятий их использование в праве ЕАЭС в произвольной комбинации, в том числе придание им характера равнозначных <11>. Например, в решении от 12 февраля 2016 г. N 139 Совета Евразийской экономической комиссии <12> используется понятие "неоправданные барьеры (ограничения)" и дается его определение. Следует критически отнестись к попыткам придать данному понятию универсальный характер. В связи с этим остро стоит вопрос о необходимости определения в праве ЕАЭС понятий "барьеры", "изъятия" и "ограничения" в целях обеспечения единообразия и системности в их выявлении и классификации.

<10> Невский А.И. Упрощение внутреннего регулирования в рамках исполнения Договора о Евразийском экономическом союзе // СПС "КонсультантПлюс". 2017.
<11> См.: решение Высшего евразийского экономического совета от 23 декабря 2014 г. N 112 "Об утверждении индивидуальных национальных перечней ограничений, изъятий, дополнительных требований и условий в рамках Евразийского экономического союза для Республики Армения, Республики Беларусь, Республики Казахстан, Кыргызской Республики и Российской Федерации".
<12> См.: "О проекте решения Высшего евразийского экономического совета "Об утверждении Правил регулирования торговли услугами, учреждения и деятельности". URL: http://eaeunion.org/.

Комиссия при осуществлении своей деятельности руководствуется собственным методологическим подходом к определению указанных понятий, который, впрочем, не отличается стабильностью. В Докладе Комиссии о барьерах, изъятиях и ограничениях ЕАЭС за 2016 г. <13> терминологическая основа для выявления препятствий была существенно скорректирована по сравнению с ранее используемой <14>.

<13> URL: https://barriers.eaeunion.org/info/documents.
<14> Подробнее см.: Аналитический доклад "О ситуации по устранению препятствующих функционированию внутреннего рынка Евразийского экономического союза барьеров для взаимного доступа, а также изъятий и ограничений в отношении движения товаров, услуг, капитала и рабочей силы". Москва, Евразийская экономическая комиссия, 2015 г. URL: https://barriers.eaeunion.org/api/info/document/38/file.

Так, под барьерами понимаются "препятствия для свободного движения товаров, услуг, капитала, рабочей силы в рамках функционирования внутреннего рынка Союза, не соответствующие праву Союза". Если в целом каркас определения следует признать удачным, то понятие "препятствия" правом ЕАЭС не раскрыто, что усложняет уяснение содержания вводимого термина.

Большую определенность понятию придавало бы указание на "нормативные правовые акты государств-членов, решения, действия (бездействие) органов государств-членов и их должностных лиц, сложившуюся правоприменительную практику, выступающие препятствиями для..." <15>.

<15> Невский А.И. Указ. соч.

Аналогичное замечание вызывает и определение "ограничения", под которыми понимаются "препятствия для свободного движения товаров, услуг, капитала, рабочей силы в рамках функционирования внутреннего рынка Союза, возникшие вследствие отсутствия правового регулирования экономических отношений, развитие которых предусмотрено правом Союза". Кроме того, из дефиниции строго определенно не вытекает "отсутствие правового регулирования" на наднациональном или национальном уровне. Это, в свою очередь, не позволяет четко отграничить "ограничения" от "изъятий", под которыми понимаются "предусмотренные правом Союза исключения (отступления) о неприменении государством-членом общих правил функционирования внутреннего рынка Союза".

На основе данного методологического подхода Комиссия к препятствиям в сфере государственных закупок отнесла:

барьеры:

ограничение доступа к участию в государственных закупках в связи с отсутствием взаимного признания электронной цифровой подписи;

отсутствие информации на русском языке при проведении государственных закупок в Республике Армения;

препятствия для доступа на рынок государственных закупок Российской Федерации поставщиков программного обеспечения;

ограничения:

отсутствие возможности использования банковских гарантий, выданных банками-резидентами одного государства-члена, в качестве обеспечения при участии в государственных закупках, проводимых другими государствами-членами;

изъятия:

исключения в сфере государственных закупок Кыргызской Республики, связанные с переходными положениями Договора.

По нашему мнению, к данному перечню следует отнестись критически. Во-первых, фактические барьеры указанным "согласованным" перечнем не исчерпываются. Анализ законодательства государств - членов ЕАЭС выявляет следующее <16>.

<16> Анализ законодательства о государственных закупках Республики Беларусь, Республики Казахстан и Республики Армения не выявил "барьеров", "изъятий" и "ограничений", не включенных в перечень.

Российская Федерация. С учетом того что Договором предусмотрен исчерпывающий перечень случаев, в которых допускается осуществление закупки у единственного поставщика (исполнителя), следует охарактеризовать положения Закона о контрактной системе, устанавливающие иные случаи закупки у единственного поставщика, в качестве барьеров. К таковым относятся нормы, предоставляющие право заказчикам на осуществление закупки у единственного поставщика в случаях:

заключения контракта, предметом которого выступает аренда или приобретение жилых помещений (п. п. 32, 38 - 39 ч. 1 ст. 93 Закона о контрактной системе);

закупки работ или услуг по выполнению инженерных изысканий, подготовке проектной документации для строительства объектов, используемых для обработки, утилизации отходов, объектов обезвреживания отходов, строительству и оснащению таких объектов (п. 43 ч. 1 ст. 93 Закона о контрактной системе);

закупки товара, производство которого создано или модернизировано и (или) освоено на территории Российской Федерации или ее субъекта в соответствии со специальным инвестиционным контрактом (п. п. 47 - 48 ч. 1 ст. 93 Закона о контрактной системе).

Барьером являются и положения п. п. 3, 4 ч. 2 ст. 84 Закона о контрактной системе в той мере, в которой они предусматривают возможность осуществления определения исполнителей услуг закрытыми способами (закрытый конкурс, закрытый конкурс с ограниченным участием, закрытый двухэтапный конкурс, закрытый аукцион), на сведения о которых не распространяется режим государственной тайны.

Так, договором не предусмотрены указанные способы определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей). При этом их использование в случаях, установленных п. п. 1, 2 ч. 2 ст. 84 Закона о контрактной системе, допустимо и не формирует барьер, поскольку положения Договора согласно п. 2 ст. 88 не распространяются на закупки, сведения о которых в соответствии с законодательством государства-члена составляют государственную тайну (государственные секреты).

Республика Кыргызстан. Анализ законодательства Республики Кыргызстан о государственных закупках выявляет необеспеченность равного доступа товаров и услуг государств-членов к государственным закупкам. Законом Кыргызской Республики от 3 апреля 2015 г. N 72 "О государственных закупках" по отношению ко всем без исключения иностранным потенциальным участникам государственных закупок установлен дискриминационный режим. В частности, ст. 4 указанного Закона предусмотрен льготный режим участия в государственных закупках для внутренних поставщиков в размере 20% от ценового предложения, что, несомненно, ставит потенциальных участников государственных закупок из других государств - членов ЕАЭС с ними в неравное положение.

Необходимо отметить, что до недавнего времени данные положения законодательства Республики Кыргызстан барьером не являлись в связи с действием переходного периода, предусматривающего неприменение положений разд. XXII Договора в отношении Республики <17>, и относились в Докладе к перечню изъятий. Это наглядно демонстрирует возможность преобразования "изъятий" в "барьеры".

<17> См. Протокол об условиях и переходных положениях по применению Кыргызской Республикой Договора о Евразийском экономическом союзе от 29 мая 2014 г., отдельных международных договоров, входящих в право Евразийского экономического союза, и актов органов Евразийского экономического союза в связи с присоединением Кыргызской Республики к Договору о Евразийском экономическом союзе от 29 мая 2014 г.

Во-вторых, включенные в перечень "барьеры", "изъятия" и "ограничения" преимущественно носят "технический" характер, и степень их воздействия на уровень трансграничного участия в государственных закупках невелика. Казалось бы, отсутствие взаимного признания электронной цифровой подписи должно существенно ограничивать возможность участия в государственных закупках, но анализ сведений о взаимном участии в закупках государств-членов приводит к противоположному выводу. Так, несмотря на то что между Российской Федерацией и Республикой Беларусь обеспечено признание электронных цифровых подписей, различия в уровне взаимного участия в государственных закупках по сравнению с другими государствами - членами ЕАЭС незначительны.

Встает вопрос о факторах, не позволяющих обеспечить более высокий уровень трансграничного участия в государственных закупках. В целях их выявления следует обратить внимание, что в государствах - членах ЕАЭС наибольший объем государственных закупок приходится на работы и услуги, осуществляемые в сферах строительства автомобильных дорог, зданий и сооружений, а также инженерно-технического проектирования, экспериментальных разработок в области естественных и технических наук, а также поставки товаров в медицинских целях (лекарственные препараты и медицинское оборудование) <18>. Приобретение права на осуществление деятельности в данных сферах преимущественно связано с получением документов разрешительного характера. При осуществлении закупок государственные заказчики устанавливают в документации о закупке требования о наличии у участника закупки соответствующих разрешений.

<18> См.: Доклад о результатах мониторинга применения Федерального закона от 5 апреля 2013 г. N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" за 2016 г. URL: http://economy.gov.ru.

Положения Договора в части обеспечения взаимного признания разрешений в вышеуказанных областях экономической деятельности применительно к сфере государственных закупок обладают определенной двойственностью и допускают возможность неоднозначного толкования. С одной стороны, вопросы обеспечения взаимного признания разрешений регламентированы в разд. XV и приложении N 16 к Договору, устанавливающих основы единого рынка услуг. С другой стороны, положения данного раздела и приложения согласно п. 2 ст. 65 Договора не применяются к сфере государственных закупок. При этом ни разд. XXII, ни приложение N 25 к Договору каких-либо положений, регламентирующих взаимное признание разрешений, не содержат.

В то же время Договором установлена обязанность государств-членов по обеспечению национального режима в сфере закупок, предусматривающего в отношении товаров, работ, услуг, поставщиков режим не менее благоприятный, чем обеспечивается в отношении отечественных товаров, работ, услуг и поставщиков. Однако "взаимное признание разрешений" не является неотъемлемым элементом "национального режима". Так, в части VI Протокола о торговле услугами, учреждении, деятельности и осуществлении инвестиций данные меры разграничены в п. п. 1 и 8 соответственно. Таким образом, обязанность по обеспечению национального режима в сфере закупок отнюдь не предполагает безусловной обязанности заказчиков одного государства-члена по признанию разрешений, выданных на территории других государств-членов, в целях принятия решения о соответствии потенциального поставщика требованиям к наличию у него разрешений, установленных документацией о закупках.

В результате, хотя с формально-юридической точки зрения, нормы, регламентирующие формирование единого рынка услуг, к отношениям в сфере государственных закупок неприменимы, реальное воплощение цели беспрепятственного доступа к участию в закупках находится в прямой зависимости от состояния рынка услуг в конкретных секторах услуг.

Взаимное признание разрешений в областях экономической деятельности, наиболее востребованных в рамках государственных закупок, в настоящий момент обеспечено лишь отчасти, поскольку правила единого рынка услуг, предполагающие такое признание, функционируют в ограниченном числе секторов услуг <19>. Планами либерализации, утвержденными Высшим евразийским экономическим советом, предусматривается расширение сферы действия правил единого рынка услуг, однако срок их реализации - 2019 - 2021 гг. Кроме того, Договором (приложение N 2 к приложению N 16), решением Высшего евразийского экономического совета от 23 декабря 2014 г. N 112 <20> установлены многочисленные условия и ограничения, которые государство-член вправе применять в отношении услуг, поставщиков и получателей услуг другого государства-члена.

<19> См.: решение Высшего евразийского экономического совета от 23 декабря 2014 г. N 110 "Об утверждении перечня секторов (подсекторов) услуг, в которых функционирует единый рынок услуг в рамках Евразийского экономического союза".
<20> См.: решение Высшего евразийского экономического совета от 23 декабря 2014 г. N 112 "Об утверждении индивидуальных национальных перечней ограничений, изъятий, дополнительных требований и условий в рамках Евразийского экономического союза для Республики Армения, Республики Беларусь, Республики Казахстан, Кыргызской Республики и Российской Федерации".

Таким образом, проведенный анализ демонстрирует, что формирование единого рынка государственных закупок связано не только с ликвидацией существующих "барьеров", "изъятий" и "ограничений". Без завершения процесса построения единого рынка услуг, дальнейшего сближения разрешительных систем, гармонизации обязательных правил и требований в государствах - членах ЕАЭС обеспечить полноценное функционирование единого рынка государственных закупок будет затруднительно.

Библиографический список

Аналитический доклад "О ситуации по устранению препятствующих функционированию внутреннего рынка Евразийского экономического союза барьеров для взаимного доступа, а также изъятий и ограничений в отношении движения товаров, услуг, капитала и рабочей силы". Москва, Евразийская экономическая комиссия, 2015 г. URL: https://barriers.eaeunion.org/api/info/document/38/file.

Доклад о результатах мониторинга применения Федерального закона от 5 апреля 2013 г. N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" за 2016 г. URL: http://economy.gov.ru.

Невский А.И. Упрощение внутреннего регулирования в рамках исполнения Договора о Евразийском экономическом союзе // СПС "КонсультантПлюс". 2017.

Публичные закупки в зарубежных странах: динамика правового регулирования: Монография / Отв. ред. О.А. Беляева, В.А. Вайпан, К.В. Кичик. М., 2017.

Смазнова А.П. Государственные закупки в ЕАЭС и ЕС: сравнительная характеристика // СПС "КонсультантПлюс". 2016.

Тихомиров Ю.А. Реализация международно-правовых актов в российской правовой системе // Журнал российского права. 1999. N 3 - 4.