Мудрый Юрист

Доктринальные и исторические особенности определения обязанностей и ответственности членов органов управления юридического лица в разных юрисдикциях

Ключарева Елена Михайловна, аспирант Российской академии народного хозяйства и государственной службы при Президенте РФ, магистр юриспруденции (РШЧП).

В статье рассматриваются происхождение и последующая эволюция обязанностей и ответственности членов органов управления юридического лица в Великобритании, США, Германии и России, а также доктринальные обоснования этого исторического пути на основании теории фикции, органической теории юридического лица и экономического анализа права. Автор выделяет основные особенности регулирования обязанностей и ответственности членов органов управления в странах общего права на примере Великобритании и США и в странах континентальной системы права на примере Германии и России и обосновывает, почему неправильно строить российский опыт разрешения данного вопроса на основании подходов англо-американского права.

Ключевые слова: обязанности членов органов управления, правило защиты делового решения, обычный добросовестный руководитель, фидуциарные обязанности.

Dogmatic and Historical Justification of Company Directors' Duties and Liability in Different Jurisdictions

E. Klyuchareva

Klyuchareva Elena, PhD Candidate at the Russian Presidential Academy of National Economy and Public Administration, Master of Law (Russian School of Private Law).

The article elaborates on the origin and evolution of company directors' duties and liabilities in the UK, the USA, Germany and Russia as well as on the dogmatic justification of their respective historical development based on the theory of fiction, the organic theory, law & economics. The author outlines the regulation of company directors' duties and liabilities in common law jurisdictions (through the analysis of English and American law) considering the historical treatment of directors as trustees and agents of both shareholders and a company with subsequent development of their fiduciary duties despite eventual rejection of analogies between trust, agency and directorship. In addition, directors tend to have broader discretion in business decisions in the two jurisdictions. At the same time, in Germany and Russia directors are assumed to be acting under the company's mandate with their duties being established by the law and subject to the objective, good businessman test. The author concludes that the Russian regulation of directors' duties and liability has different grounds in comparison with the common law countries and cannot be determined on the basis of English and American concepts.

Key words: directors' duties, business judgment rule, good ordinary businessman, fiduciary duties.

Как справедливо указывает А.В. Егоров, у юридического лица отсутствует собственная воля как психическое отношение субъекта к своим действиям, а "физическое лицо, выполняющее функции органа управления юридического лица, изъявляет собственную волю, которая признается правопорядком волей самого юридического лица" <1>. Таким образом, лицо, выступающее в качестве органа управления юридического лица или его члена (далее - директор) <2>, по собственной воле принимает решения от имени другого лица и распоряжается чужим имуществом. Для этого директор наделяется соответствующими полномочиями и компетенцией. Естественно, в такой ситуации вполне возможно предположить, что он будет использовать свои полномочия не в интересах юридического лица, а в собственных, и злоупотреблять своим положением. Поэтому должны быть предусмотрены механизмы, которые позволят ограничить вероятность злоупотреблений со стороны директоров, - установление соответствующих обязанностей (в том числе ограничений) и ответственности. Одновременно возникает вопрос об их правовой природе.

<1> Егоров А.В. Понятие посредничества в гражданском праве: Дис. ... канд. юрид. наук. М., 2002. С. 51.
<2> Особенности содержания этого термина применительно к конкретным юрисдикциям будут рассмотрены в соответствующих главах.

Как и любой другой частный правовой вопрос, обязанности и ответственность директоров являются элементами более широкого учения - в данном случае учения о юридическом лице. Поэтому подход к их регулированию будет непосредственно зависеть от того, как тот или иной правопорядок определяет природу и сущность юридического лица.

Глобально можно выделить две группы теорий юридического лица - теории фикции и органические теории. Как указывает С.Н. Братусь, "одна группа теорий пытается уяснить сущность юридического лица, отыскать его субстрат, обосновать, почему то или иное соединение людей является единством, признаваемым юридической личностью <...> Другие теории отказываются от попыток объяснить феномен юридического лица и ограничиваются констатацией факта: юридическое лицо - это явление, созданное правопорядком, некоторый пункт приурочения (привязки, вменения) имущественных прав и обязанностей" <3>.

<3> Братусь С.Н. Юридические лица в советском гражданском праве. М., 1947. С. 72.

Теория фикции начала развиваться еще в Средние века, но наиболее полное закрепление получила в трудах К.Ф. фон Савиньи. В соответствии с его концепцией правоспособным и дееспособным может быть только человек, юридическое же лицо - это искусственный субъект, допускаемый к участию в обороте в силу фикции из-за потребности правопорядка считать ту или иную группу людей одной отдельной личностью <4>. Из теории фикции также непосредственно вытекает понимание юридического лица как контракта между его участниками. Существом юридического лица является договор товарищества, заключенный между его участниками, которому государство придает статус отдельной юридической личности <5>, для целей ограничения ответственности партнеров, удобства ведения бухгалтерского учета (а следовательно, налогообложения), а также для удобства обозначения большой группы людей вовне <6>. Такое понимание юридического лица свойственно англо-американскому праву: в силу определенных исторических причин, которые будут более подробно рассмотрены ниже, корпорация рассматривается как внешняя оболочка объединения людей, которая может быть снята с этого объединения при определенных обстоятельствах (доктрина "снятия корпоративной вуали" (piercing the corporate veil <7>)) и которая по общему правилу имеет специальную правоспособность (доктрина ultra vires (хотя за последнее время область ее применения и была значительно сужена <8>)).

<4> Там же. С. 74 - 75.
<5> См., напр.: Кулагин М.И. Государственно-монополистический механизм и юридическое лицо // Кулагин М.И. Избранные труды по акционерному и торговому праву. М., 2004.
<6> См.: Radin M. The endless problem of corporate personality // 32 Colum. L. Rev. 643. 1932. P. 652 - 654.
<7> См.: Суханов Е.А. Сравнительное корпоративное право. М., 2014. С. 17 - 18.
<8> См., напр.: Mortimore S. Company Directors: Duties, Liabilities, and Remedies. Oxford, 2009. P. 29 - 30.

Органическая теория юридического лица возникла позже теории фикции и связана прежде всего с именем О. фон Гирке. В соответствии с его концепцией юридическое лицо настолько же реально, насколько и физическое лицо, и является особым организмом, "союзной личностью". Эта личность полностью правоспособна и дееспособна. У нее есть собственная воля, и она действует самостоятельно. Но, являясь все же в определенной степени абстракцией, она способна "действовать только через органы, которые образованы из отдельных людей. Юридическое лицо проявляет себя через деятельность органов. Это не представительство, т.е. не замещение одного лица другим, но "представление" [Darstellung] целого через часть" <9>. Между участниками юридического лица нет никакого договора - они объединяются в единое лицо через корпоративную организацию <10>. К органической теории близко учение институционализма. "Под институцией понимается любое объединение, продолжительное во времени и имеющее внутреннюю организацию и собственную цель <...> акционерное общество суть организация, обладающая определенной целью и органами, действующими в интересах достижения этой цели" <11>. Преследуемая организацией цель стоит выше интересов ее участников и сохраняется даже при их смене. Интересы участников могут коллидировать с интересами организации, и в этом случае последние должны иметь превалирующее значение <12>.

<9> Братусь С.Н. Указ. соч. С. 99 - 100.
<10> Там же. С. 101.
<11> Кулагин М.И. Указ. соч.
<12> См.: Wieacker F. Zur Theorie der Juristischen Person des Privatrechts // Wieacker F. Kleine juristische Schriften: Eine Sammlung zivilrechtlicher Beitrage aus den Jahren 1932 bis 1986. Gottingen, 1988. S. 328.

Выбор той или иной теории юридического лица, как и историческое развитие корпоративной формы в той или иной юрисдикции, оказывает непосредственное влияние на регулирование обязанностей и ответственности директоров и определение их правовой природы.

Развитие обязанностей и ответственности директоров в Великобритании и США

Первые корпорации <13> появились в Великобритании еще в XVI - XVII вв. для развития международной торговли. Это были Ост-Индская компания (East India Company), Русская компания (Russia Company), Восточная компания (Eastland Company), Левантийская компания (Levant Company), Компания Гудзонова залива (Hudson Bay Company) и Компания Южных морей (South Sea Company) <14>. Эти корпорации создавались по указу короля или акту парламента и наделялись исключительными правами на торговлю на той или иной территории. Содержание данного исключительного права фиксировалось в уставах компаний. Изначально они не осуществляли самостоятельной деятельности: купцы, являвшиеся членами корпорации, либо вели собственную торговлю, либо вступали в товарищество друг с другом. Совет директоров (руководящий орган компании) не управлял ею: он главным образом издавал указания для ее членов, чтобы предоставленная ей монополия не размывалась <15>.

<13> Здесь и далее по тексту настоящей статьи термины "корпорация", "компания" и "юридическое лицо" будут использоваться как синонимы.
<14> См.: Gevurtz F.A. The Historical and Political Origin of the Corporate Board of Directors. (March 30, 2004). P. 22. URL: http://ssrn.com/abstract=546296.
<15> Ibid. P. 25.

Наиболее известна в истории корпоративного права Компания Южных морей. Она была основана в 1711 г. и получила свой устав на основании акта парламента, и ее целью было приобретение исключительного права торговли с испанскими колониями Южной Америки. Для этого компания выкупала государственный долг Великобритании, обменивая его на собственные акции, не осуществляя при этом никакой торговой деятельности до 1717 г. Приобретение акций Компании Южных морей стало настоящим бумом, что вело к стремительному увеличению их стоимости. Компания также имела тесные связи с правительством Великобритании, что привело к принятию парламентом в 1720 г. Закона о мыльных пузырях (Bubble Act), запрещавшего свободную продажу акций компаний, учрежденных без утвержденного королевским указом или актом парламента устава. Этот Закон должен был существенно ограничить конкуренцию на рынке ценных бумаг и тем самым еще больше поднять цену на акции Компании Южных морей. Однако даже Закон о мыльных пузырях не спас компанию от краха в 1720 г., а некоторых ее директоров (а также членов правительства) - от обвинений в мошенничестве <16>.

<16> См.: South Sea Bubble Short Story. URL: http://www.library.hbs.edu/hc/ssb/history.html.

История Компании Южных морей имела важные последствия для английского корпоративного права. И в правительстве, и среди коммерсантов закрепилось предубеждение против акционерных компаний со свободно обращающимися акциями - в результате рассматривавшийся изначально как временная мера Закон о мыльных пузырях просуществовал 105 лет. Устав или акт парламента об учреждении компании издавались крайне неохотно, поэтому инкорпорировать свой бизнес было достаточно сложно. Следовательно, предприниматели были вынуждены обратиться к другой форме ведения дела - к неинкорпорированным партнерствам и компаниям, созданным на основе акта о распоряжении имуществом (Deed of Settlement companies <17>). Неинкорпорированный бизнес играл ведущую роль в Великобритании до второй половины XIX в., поэтому основные принципы английского корпоративного права, сформированные в этот период, были основаны на конструкциях контрактного права и представительства. Они же сохранились и после облегчения режима инкорпорации в 1844 г. и введения ограниченной ответственности участников компаний в 1855 г. Поэтому английское корпоративное право в большей степени исходит из того, что компания - это договор между ее участниками, а не отдельное юридическое лицо (хотя доктрина отдельной юридической личности в Великобритании безусловно признается <18>).

<17> См.: Talbot L. Critical Company Law. London, 2007. P. 6 - 7.
<18> Ibid. P. 11 - 12.

Соединенные Штаты Америки в основных чертах повторили английский путь развития корпоративного права. В первой половине XVIII в. на них как на колонию Великобритании распространялись нормы английского общего права и законодательные акты Великобритании, включая и Закон о мыльных пузырях. Но, поскольку американские колонии не пострадали от операций с акциями Компании Южных морей, а также из-за назревающего конфликта с метрополией, требования Закона о мыльных пузырях практически не соблюдались. Поэтому неинкорпорированные формы ведения дела не получили там такого распространения, как в Великобритании, и наиболее популярным способом учреждения компании стало принятие специального акта местными легислатурами <19>. Однако режим инкорпорации по специальному решению легислатур создавал почву для злоупотреблений, поэтому штаты стремились к замене специальных актов общим корпоративным законом или к признанию специальных актов неконституционными <20>.

<19> См.: Talbot L. Op. cit. P. 7 - 8.
<20> Ibid. P. 8 - 9.

Обязанность лояльности как фидуциарная обязанность директоров Великобритания

И в инкорпорированных, и в неинкорпорированных юридических лицах возникал вопрос о порядке управления их имуществом и делами. В корпорациях, действовавших на основании устава, обязанности управляющих (директоров) указывались непосредственно в акте об их учреждении. В неинкорпорированных партнерствах все партнеры могли управлять его делами, считались агентами друг друга и несли друг перед другом обязанность "величайшего доверия" (utmost trust). В компаниях, учрежденных на основании акта о распоряжении имуществом, создавался траст (trust): директора как доверительные собственники (trustees) держали титул на имущество компании в пользу участников, являвшихся бенефициарами траста. Как доверительные собственники они несли перед участниками компании фидуциарную обязанность действовать с абсолютной честностью, полностью исключая собственный интерес <21>. Поэтому у судов справедливости (courts of equity), которые разбирали споры между членами неинкорпорированных компаний, были все основания применять к директорам таких организаций нормы об обязанностях доверительных собственников.

<21> Ibid. P. 153.

Этот же подход стал применяться и к директорам инкорпорированных компаний. Первым делом, где суд разбирал вопрос об обязанностях директоров инкорпорированной компании, было дело The Charitable Corporation v. Sutton 1742 г. Корпорация обратилась с иском о взыскании убытков, причиненных мошенническими сделками, с 50 своих директоров и других должностных лиц. Лорд Харвик, разрешая дело, указал, что "должность директора (или члена комитета) по своей природе сопряжена с частной доверительной собственностью, так что такие должностные лица несут ответственность перед корпорацией за "нарушение доверительной собственности, как за действия, так и за бездействие, за злоупотребление полномочиями и невыполнение своих обязанностей" и если "имели место несколько фактов халатности и нарушения доверительной собственности произошли вследствие них, то тогда они [должностные лица] несут ответственность за злоупотребления, допущенные другими". Несмотря на то что должность директора является добровольной, обязанности, присущие ей, должны осуществляться с "верностью, честностью и осмотрительностью" <22>.

<22> The Charitable Corporation v. Sutton (1742) 2 Ark 400; 9 Mod Rep 349. Цит. по: Mortimore S. Op. cit. P. 33.

Версии, почему обязанности директоров инкорпорированных компаний, имущество которых принадлежало непосредственно данным юридическим лицам, стали конструироваться на основании норм о трасте, разнятся. П. Дэвис отмечал, что суды справедливости стали применять нормы об обязанностях директоров неинкорпорированных компаний к директорам инкорпорированных компаний по аналогии, так как обязанности директоров не должны отличаться в зависимости от вида юридического лица, а также потому что суды справедливости были склонны считать доверительными собственниками всех, кто становился в позицию фидуциара <23>. Некоторые ученые, в частности Л.С. Сили, называют именно последнюю причину ключевой в применении к директорам норм о доверительных собственниках. В XVIII - начале XIX в. концепция доверительной собственности не получила еще строгих очертаний и не относилась только к держанию собственности в пользу других лиц, а скорее очерчивала круг отношений, основанных на доверии: "При ограниченном юридическом словаре того времени не существовало другого слова, которое суды могли бы использовать. Для них было достаточно обосновать, что директора приняли назначение или "доверие"; поэтому они были доверительными собственниками и отвечали за "нарушение доверия" <24>. Еще одним аргументом в пользу применения к директорам норм о доверительной собственности была хорошая разработанность в судебной практике обязанностей доверительного собственника и первоначальная схожесть его функций с функциями директора. Как указывает Сили, все принципы фидуциарных обязательств появились именно в рамках доверительной собственности, и из-за их объема и гибкости изначально их было вполне достаточно для разрешения споров с директорами компаний <25>.

<23> См.: Davies P.L., Worthington S. Gower and Davies' Principles of Modern Company Law. 9th cd. London, 2012. P. 525.
<24> См.: Sealy L.S. The Director as Trustee // Cambridge Law Journal. April 1967. P. 85 - 86.
<25> Ibid. P. 86.

Практика признания директора доверительным собственником и применение к нему соответствующих норм продолжилась и после принятия Закона о компаниях 1844 г., упростившего процесс инкорпорации для акционерных обществ путем устранения требования о получении для этого специального разрешения. Однако к концу XIX в. с ростом количества корпораций и усложнением оборота стали проявляться различия между позицией директора и позицией доверительного собственника, а также теми функциями, которые они выполняли. Как указал в 1878 г. судья Джессел, "директоров иногда называют доверительными собственниками или коммерческими доверительными собственниками, а иногда их называют управляющими партнерами - то, как мы называем их, не имеет значения, если мы понимаем, каков их действительный статус, а именно что они в действительности коммерсанты, управляющие торговой компанией ради собственной выгоды и выгоды ее участников" <26>.

<26> Re Forest of Dean Coal Mining Co. (1878) 10 Ch d 450, 451, 452. Цит. по: Mortimore S. Op. cit. P. 34.

Ключевая разница между директором и доверительным собственником заключалась в их праве совершать рискованные действия и операции. Основная функция доверительного собственника - сохранять вверенное ему имущество и распоряжаться им в соответствии с указаниями учредителя доверительной собственности, в том числе не подвергать данное имущество ненужным рискам. Его усмотрение в плане управления имуществом стеснено: закон и судебная практика содержат многочисленные ограничения в отношении допустимых видов инвестиций и условий распоряжения доверенным имуществом <27>. В то же время подход к функциям директора прямо противоположен: он в принципе не обязан избегать рисков, поскольку деятельность компании как коммерческого предприятия так или иначе с ними связана. Его задача - оценить соответствующий риск и принять решение, стоит ли компании принимать данный риск на себя. Решения директора остаются на его усмотрение, и "у судов никогда не было ни желания, ни компетентности оценивать реализацию данного усмотрения по существу" <28>.

<27> См.: Sealy L.S. The Director as Trustee. P. 89.
<28> Ibid. P. 89.

Из-за этой разницы, а также некоторых других различий в статусах доверительного собственника и директора <29> с первой половины XX в. директор не рассматривается как доверительный собственник. Однако определенные пережитки предыдущей практики сохраняются и до сих пор: если директор распорядился активами компании неправомерно, то считается, что тем самым он нарушил правила распоряжения доверительной собственностью. Лицо, которое получило данное имущество, зная о нарушении, считается его доверительным собственником по закону (constructive trust) и обязано вернуть компании его стоимость <30>.

<29> Например, для принятия решения советом директоров достаточно, чтобы большинство директоров, присутствующих на заседании, проголосовали за данное решение и у собрания был кворум. Решение же нескольких доверительных собственников по общему правилу принимается единогласно. См.: Ibid. P. 87.
<30> См.: Davies P.L., Worthington S. Op. cit. P. 525.

В тот же самый период параллельно с концепцией директора как доверительного собственника и в дополнение к ней развивалась агентская теория директора. Директор считался агентом участников компании и - после ее инкорпорации - ее самой. Соответственно, на него возлагались и фидуциарные обязанности, которые агент несет перед принципалом, практически идентичные обязанностям доверительного собственника <31>. Впервые этот вывод был сформулирован в 1854 г. в деле Aberdeen Railway Co. v. Blaikie Bros, где рассматривался вопрос о допустимости заключения директором сделки с конфликтом интересов. Суд указал, что юридическое лицо может действовать в обороте только через своих агентов, и "безусловной обязанностью агентов является действовать так, чтобы наилучшим образом способствовать продвижению интересов компании, чьи дела они ведут". Такие агенты несут фидуциарные обязанности перед компанией, и "универсальным правилом является то, что никто, на кого возложены такие обязанности, не может заключать сделки, в которых он имеет или может иметь собственный интерес, вступающий в противоречие или могущий вступить в противоречие с интересами тех, кого он обязался защищать" <32>. Сформулированный в этом деле принцип недопустимости конфликта интересов (no conflict rule) перекликается с выведенным в 1895 г. в деле Bray v. Ford принципом недопустимости извлечения выгоды из положения фидуциара (no profit rule): "Непреложным правилом суда справедливости является то, что лицо, находящееся в позиции фидуциара... не имеет права, если иное прямо не указано, извлекать выгоду; ему не разрешено создавать ситуации, в которых его интерес и обязанность будут вступать в конфликт" <33>.

<31> Ibid.
<32> Aberdeen Railway Co. v. Blaikie Bros (1854) 1 Macq 461; [1843 - 1860] All ER Rep 249, 362, 370, 374, 375, 404, 410, 435. Цит. по: Sealy L.S. Cases and Materials in Company Law. Cambridge, 1971. P. 366 - 377.
<33> Bray v. Ford [1895 - 99] All ER Rep 1009; [1896] AC 44 362, 370, 371. Цит. по: Sealy L.S., Worthington S. Sealy & Worthington's Cases and Materials in Company Law. 10th cd. Oxford, 2014.

Это дело положило начало достаточно долгой тенденции в английской судебной практике - признавать любые сделки с конфликтом интересов незаконными независимо от того, были ли их условия справедливы для компании. Но суды все больше склонялись к смягчению этого правила и к оценке добросовестности действий директора в каждом конкретном случае, а также привлечению директора к ответственности только в случае его недобросовестности <34>. Официально принципы недопустимости конфликта интересов и извлечения выгоды из положения фидуциара были поколеблены с принятием Законов о компаниях 1928 и 1985 гг., разрешивших директорам заключать сделки, в которых у них была личная заинтересованность, при условии надлежащего раскрытия компании своего интереса в данных сделках <35>. После принятия ныне действующего Закона о компаниях 2006 г. при оценке сделки, в которой имеется интерес директора, рассматривается и ее справедливость для компании <36>. Таким образом, в настоящее время английское право и практика отошли от применения строгих норм агентского права, как в свое время они отошли и от применения к отношениям с директорами норм о доверительной собственности. Существует также точка зрения, что современных директоров компаний, действующих в составе совета директоров и не уполномоченных представлять компанию отдельно друг друга, даже некорректно считать агентами компании <37>.

<34> См.: Talbot L. Op. cit. P. 163.
<35> Ibid. P. 164.
<36> Ibid. P. 159.
<37> См.: Davies P.L., Worthington S. Op. cit. P. 525 - 526. Ей, однако, противостоит позиция, что члены совета директоров являются агентами, которые могут действовать только совместно. См.: Watts P., Reynolds F.M.B. Bowstead and Reynolds on Agency. London, 2010.

США

Подходы американского корпоративного права XIX в. к фидуциарным обязанностям директора в целом соответствуют положениям английского права <38>. Любопытен самый первый из общих корпоративных законов, принятых в штате Нью-Йорк в 1811 г. Помимо прочего, он указывает, что "управлять акциями и имуществом компаний и вести дела компаний должны доверительные собственники, которые, за исключением первого года, должны избираться во время и в месте, указанные в законах соответствующей компании..." <39>. Как видно, прямо в тексте закона вместо понятия "директор" (director) использован термин "доверительный собственник" (trustee), что свидетельствует о том, что в США была воспринята практика признания директора компании доверительным собственником, хотя неинкорпорированный бизнес не использовался там настолько широко, как в Великобритании. Это подтверждается и более поздними судебными актами, относящимися к началу XX в., которые повторяют аргументацию английских судов: например, по делу Lofland v. Cahill 1922 г. Верховный суд штата Делавэр указал, что "директора корпорации являются доверительными собственниками, действующими в интересах акционеров, и их действия подчиняются правилам, применимым к таким отношениям, что требует от них наивысшей добросовестности и честного ведения дел, особенно если это касается их личных интересов". В деле того же года Bowen v. Imperial Theatres, Inc. Канцлерский суд штата Делавэр определил: "О директорах корпорации часто говорят, как о доверительных собственниках. Их действия проверяются в свете тех принципов, которые определяют отношения между доверительным собственником и бенефициаром" <40>.

<38> Ibid. P. 14.
<39> "...The stock, property and concerns of such companys [sic] shall be managed and conducted by trustees, who, except for the first year, shall be elected at such time and place as shall be directed by the laws of said company" (New York General Incorporation Act 1811. N.Y. Sess. Laws 1811, ch. LXVII. Цит. по: Gevurtz F.A. Op. cit. P. 16).
<40> Цит. по: Arsht S. A History of Delaware Corporation Law // 1 Del. J. Corp. L. 1 1976. P. 9.

Впоследствии логика доверительной собственности перестала применяться к директорам компаний по тем же причинам, по которым от нее отказались в Великобритании. Однако это не изменило отношение к уровню лояльности, требуемой от директоров: они оставались подчинены высочайшим стандартам лояльности, которые требовали от них как совершать активные действия по защите интересов компании, так и воздерживаться от действий, причиняющих ей вред или лишающих ее прибыли или преимуществ, на которые она могла бы рассчитывать <41>.

<41> См.: Guth v. Loft, Inc. 5 A.2d 503 (Del. Supr. 1939).

Таким образом, обязанности директора к XXI в. в двух крупнейших странах общего права уже не считались ни обязанностями доверительного собственника, ни обязанностями агента. Они сформировали особый блок фидуциарных обязанностей директора.

Обязанность заботливости

Параллельно с формированием блока фидуциарных обязанностей директора развивалось регулирование обязанности директора действовать с заботливостью (duty of care), которая фидуциарной по своей природе не является, а представляет собой один из элементов доктрины неосмотрительности (negligence), разработанной общим правом <42>. Здесь также прослеживается логика, что директор компании изначально рассматривался как доверительный собственник и агент: помимо фидуциарной обязанности хранить верность бенефициару и принципалу, и доверительный собственник, и агент обязаны действовать с использованием надлежащих навыков, с заботливостью и усердием (due skill, care and diligence) <43>. Однако стандарты заботливости, предъявляемые к деятельности доверительного собственника и агента, различались в зависимости от того, являлся ли агент или доверительный собственник профессионалом и оплачивалась ли его деятельность: стандарт заботливости непрофессионального агента или доверительного собственника, не получающего оплату за свою услуги, был значительно ниже <44>.

<42> См.: Mortimore S. Op. cit. P. 289.
<43> См.: Watts P., Reynolds F.M.B. Op. cit.; Thomas G., Hudson A. The Law of Trusts. Oxford, 2010. P. 292 - 293.
<44> См.: Watts P., Reynolds F.M.B. Op. cit.; Thomas G., Hudson A. Op. cit. P. 293.

Великобритания

В XIX в. в первых судебных делах в Великобритании, касавшихся обязанности действовать с заботливостью, возложенной на директора, суды применяли более низкий стандарт - стандарт "грубой неосмотрительности" (gross negligence): действовал ли директор в данной ситуации так, как он бы действовал в своем, а не чужом деле, или так, как от него было бы разумно ожидать в данной ситуации с учетом его знаний и опыта <45>. Наиболее полное закрепление эта позиция нашла в рассмотренном в 1925 г. деле Re City Equitable Insurance Co., Ltd, в котором судья Ромер указал, что "(1) Директор не должен осуществлять свои обязанности с большей степенью заботливости, чем можно было бы разумно ожидать от лица с его знанием и опытом. То, что лицо занимает должность директора компании, осуществляющей страхование жизни, например, не гарантирует, что у него есть навыки, необходимые для актуария или врача... это, возможно, другой способ сказать, что директора не отвечают за обычные ошибки в суждениях. (2) Директор не обязан постоянно контролировать дела компании" <46>.

<45> См.: Mortimore S. Op. cit. P. 289 - 291.
<46> Re City Equitable Fire Insurance Co. Ltd [1925] Ch. 407 (Chancery Division). Цит. по: Sealy L.S., Worthington S. Op. cit.

Такую позицию судов можно объяснить существовавшими в XIX - начале XX в. реалиями. Директора выполняли в компании представительские функции и серьезно не участвовали в управлении. К тому же во многих случаях они не получали за свою работу какого-либо вознаграждения. Также суды учитывали сложившуюся в это время простую систему управления компании, когда акционеры могли непосредственно контролировать избрание директоров и, соответственно, они сами были виноваты в возникновении убытков в результате некомпетентности назначенных ими лиц <47>. Однако с течением времени ситуация изменилась: система корпоративного управления усложнилась, в компании появились профессиональные исполнительные директора, чья работа оплачивалась, а неисполнительные директора приобрели контрольные функции по отношению к исполнительным <48>. Поэтому применять в такой ситуации стандарт грубой неосмотрительности уже более не казалось справедливым.

<47> См.: Davies P.L., Worthington S. Op. cit. P. 518.
<48> Ibid.

Ситуация переломилась уже в 90-е гг. XX в. В деле 1994 г. Re D'Jan of London Ltd лорд Хоффман предложил в качестве стандарта заботливости директора не использовать "грубую неосмотрительность", а применять по аналогии положения Закона о банкротстве 1986 г., устанавливавшие двухступенчатый тест: директор должен действовать, во-первых, с той степенью заботливости, навыков и усердия, которые было бы разумно ожидать от лица, выполнявшего такие же функции, и, во-вторых, с учетом знаний, навыков и опыта, имеющихся у этого директора <49>. Этот тест, по сути, отвечает стандарту заботливости профессионального агента, от которого ожидается та степень заботливости и навыков, которая соответствует его профессии <50>. Впоследствии этот подход был широко воспринят и закреплен в ст. 174 Закона о компаниях 2006 г.

<49> См.: Re D'Jan of London Ltd [1994] 1 BCLB 561 (Chancery Division). Цит. по: Corporate Directors. P. 294.
<50> См.: Watts P., Reynolds F.M.B. Op. cit.

США

В части обязанности заботливости в США интересы менеджмента компаний были учтены судами в большей степени. Еще в середине XIX в. в американской юриспруденции появились зачатки правила защиты делового решения (business judgment rule), позволяющего освобождать директоров от ответственности за бизнес-ошибки. Они были сформулированы Верховным судом штата Луизиана в 1829 г. по делу Percy v. Millaudon. Суд исходил из того, что директор не может быть привлечен к ответственности за ошибки, которые мог допустить разумный человек: "Противоположная доктрина... предполагает, что существа, которые могут ошибаться, располагают совершенной мудростью, и требует ее осуществления. Ни один человек не возьмет на себя обязательство оказывать услугу другому человеку на таких жестоких условиях" <51>. Также суд отметил, что для привлечения директора к ответственности истец должен доказать, что ошибка директора была настолько грубой, что обычный разумный и внимательный человек ее бы не допустил <52>.

<51> Percy v. Millaudon. 8 Mart. (n.s.) 68 (La. 1829). Цит. по: Radin S.A. The Business Judgment Rule. Fiduciary Duties of Corporate Directors. New York, 2009. Vol. I. P. 26.
<52> Ibid.

Позиции судов различных штатов в отношении критерия определения той ошибки, за которую директор несет ответственность, различались. Большая часть судов (например, суды штатов Пенсильвания, Алабама, Иллинойс, Род-Айленд) придерживалась подхода, что директор отвечает только при грубой неосмотрительности, сводящейся к случаям мошеннических и недобросовестных действий. Этот подход, как и в Великобритании, обосновывался отношением к директору как к представителю, осуществляющему свои функции бесплатно, что, однако, к концу XIX в. уже не соответствовало действительности <53>. При этом суды других штатов (например, Нью-Йорк и Нью-Джерси) придерживались другой позиции, распространяя на директоров стандарт обычного разумного человека и привлекая их к ответственности за обычную неосмотрительность <54>. Этот подход возобладал в судебной практике к началу Великой депрессии <55>.

<53> См.: Hovenkamp H. The Classical Corporation in American Legal Thought (November 16, 2009) // Georgetown Law Journal. 1988. Vol. 76. N 5. P. 1668.
<54> Ibid.
<55> См.: Lubben S.J., Darnell A. Delaware's Duty of Care // 31 Del. J. Corp. L. 589. 2006. P. 596.

Подход судов штата Делавэр на протяжении XX в. не был единым. В ранних делах (например, делах Allied Chemical & Dye Corp. v. Steel & Tube Co. 1923 г. и Allaun v. Consolidated Oil Co. 1929 г.) суды поддерживали стандарт грубой неосмотрительности. В частности, заключение неудачной сделки считалось нарушением обязанности заботливости, только если цена этой сделки была настолько несправедливой, что могла быть объяснена только мошенничеством, "безоглядным равнодушием" (reckless indifference) или сознательным пренебрежением к интересам акционеров компании <56>. Однако впоследствии Верховный суд штата Делавэр занял позицию о применении к директорам стандарта обычной неосмотрительности, указав в деле Graham v. Allis-Chalmers Mfg. Co. (1963 г.), что директора должны проявлять ту же степень заботливости, что и обычный заботливый и осторожный человек в аналогичных обстоятельствах <57>.

<56> Ibid. P. 597.
<57> Ibid. P. 598.

Но в дальнейшем Верховный суд штата Делавэр изменил свою точку зрения. Это было обусловлено в том числе стремлением штата оставаться привлекательным для инкорпорации компаний и получать от этого доход. С возрастанием роли директоров компании их стали рассматривать как одну из сторон, способных повлиять на выбор места инкорпорации компаний, и корпоративное законодательство должно было быть привлекательным и для них, а не только для акционеров <58>. Естественно, в большей степени интересам директоров соответствовал стандарт грубой неосмотрительности. Выбор в его пользу был сделан Верховным судом штата Делавэр в деле Aronson v. Lewis (1984 г.) <59>. Это правило было несколько поколеблено в 1985 г. с принятием решения по делу Smith v. Van Gorkom, подтвердившего существовавший стандарт грубой неосмотрительности, но установившего ответственность директоров за серьезные просчеты в процессе принятия решений. Однако последствия этого решения в ближайшем времени практически были сведены на нет поправками в Общий закон об инкорпорации штата Делавэр (Delaware General Incorporation Law), разрешившими заключать соглашения об исключении ответственности директоров за нарушения обязанности заботливости (duty of care <60>), к которой и относится процесс принятия деловых решений.

<58> См.: Talbot L. Op. cit. P. 20.
<59> См.: Horsey H.R. The Duty of Care Component of the Delaware Business Judgment Rule // Delaware Journal of Corporate Law. 1994. Vol. 19:3. P. 996 - 997.
<60> См.: ст. 102 (b) (7) Общего закона об инкорпорации штата Делавэр.

Влияние экономического анализа права на регулирование обязанностей директоров

Историческое развитие корпоративного права в странах англо-американской правовой системы было концептуально обосновано в рамках течения экономического анализа права, которое сформировалось в США в 60 - 70-е гг. XX в. В рамках экономического анализа права корпоративная форма рассматривается как обобщенное обозначение группы людей, используемое скорее для удобства, чем для описания реально существующего объекта. В действительности это обозначение объединяет большое количество лиц, включая работников компании, ее управляющих, акционеров, кредиторов по долговым обязательствам, кредиторов по обязательствам из причинения вреда и т.п. Все эти лица оказываются связаны друг с другом явно выраженными и подразумеваемыми договорами. Эта сеть договоров (nexus of contracts) и представляет собой корпорацию <61>.

<61> См.: Easterbrook F.H., Fishel D.R. The Economic Structure of Corporate Law. Cambridge, 1996. P. 12.

Ключевыми категориями экономического анализа корпоративного права являются понятия агентских издержек и агентской проблемы. Их важность объясняется особенностями развития корпоративной собственности в странах англо-американской правовой системы, где преобладает дисперсная система корпоративной собственности <62>. Для нее характерно отсутствие концентрации пакетов акций в руках отдельных участников компании, зачастую значительное количество акционеров и, как следствие, отсутствие в компании контролирующего акционера <63>. В такой ситуации огромное множество акционеров не в состоянии договориться между собой, чтобы эффективно управлять компанией. Поэтому возникает проблема отделения собственности от управления - акционерам необходимо избрать третье лицо, которое будет в состоянии агрегировать их интересы и претворить их в жизнь через компанию. Таким лицом является менеджмент, прежде всего совет директоров. С ростом его влияния на компанию директора все больше присваивают себе контроль, превращая проблему отделения собственности от управления в проблему отделения собственности от контроля <64>.

<62> Например, А. Берле приводит следующие цифры в отношении Пенсильванской железнодорожной компании по состоянию на декабрь 1929 г. Всего компанией было выпущено 11 495 128 акций, из них крупнейшим 20 акционерам принадлежало 310 518 акций (2,7% от общего числа). При этом максимальный пакет акций, принадлежащий одному акционеру, состоял из 39 350 акций, что составляло 0,34% от общего количества акций. Всего в компании было 196 119 акционеров. Сопоставимая картина складывалась в то время и в других крупнейших американских корпорациях (см.: Berle A., Means G.C. The Modern Corporation and Public Property. 1932 (rep. ed. New Jersey, 1991). P. 47 - 49; 85).
<63> См.: Степанов Д.И. Экономический анализ корпоративного права // Вестник экономического правосудия РФ. 2016. N 9. С. 115 - 116.
<64> См.: Berle A., Means G.C. Op. cit. P. 86 - 88.

В данном случае возникает ситуация, при которой интересы акционеров непосредственно зависят от действий директоров. В терминологии экономического анализа права акционеры выступают в качестве принципалов, а директора - в качестве агентов. Главной сложностью данной ситуации является то, что агенты обладают более полными знаниями о фактах, имеющих значение для исполнения порученного им дела, чем принципалы, и последние не могут быть полностью уверены, что агенты исполнили поручение именно так, как первоначально обещали. Вследствие этого у агентов всегда потенциально возникает искушение действовать недобросовестно, т.е. экономить на качестве оказываемых ими услуг или же вообще обратить исполнение поручения принципалов в свою пользу. Соответственно, ценность полученного в итоге принципалами исполнения будет значительно ниже обещанной - либо потому что они получат не то, о чем они первоначально договаривались, либо из-за значительных трат на систему контроля за действиями агентов <65>. Эта разница в ценности изначально обещанного и фактически полученного представления от агентов и составляет агентские издержки. Используемые каждой конкретной фирмой инструменты для контроля агентских издержек и изменение их соотношения с течением времени позволяют определить, какими правами обладают участники того или иного предприятия <66>.

<65> См.: Kraakman R., Armour J., Davies P.L. et al. The Anatomy of Corporate Law. A Comparative and Functional Approach. Oxford, 2009. P. 35 - 36 (авторы главы - J. Armour, H. Hansmann, R. Kraakman).
<66> См.: Easterbrook F.H., Fishel D.R. Op. cit. P. 14.

Во-первых, принципал и агент могут заранее согласовать в договоре между собой, как при определенных обстоятельствах должен действовать агент (например, при изменении уровня спроса, внедрении новых технологий, изменении процентных ставок и т.д.). Однако перечень таких обстоятельств очень сложно определить на будущее, как и предписать необходимые правила поведения на каждый случай: с учетом новой информации и измененных условий такое заранее определенное решение может оказаться неправильным. Таким образом, детальное регулирование обязанностей агента в договоре является неэффективным и только повышает издержки сторон на стадии заключения договора (с учетом всего времени и усилий, которые стороны потратят на составление и согласование договора) <67>. Дополнительно эти издержки повышает большое количество акционеров-принципалов в дисперсной системе корпоративной собственности: они просто физически не в состоянии договориться друг с другом о какой-либо единой позиции, тем более участвовать в выработке конкретных указаний директорам-агентам <68>.

<67> См.: Fischel D.R., Bradley M. The Role of Liability Rules and the Derivative Suit in Corporate Law: a Theoretical and Empirical Analysis // 71 Cornell L. Rev. 261 1985 - 86. P. 265.
<68> См.: Степанов Д.И. Указ. соч. С. 116 - 117.

Роль конкретных договоренностей об обязанностях агентов-директоров выполняет концепция фидуциарных обязанностей. Фидуциарные обязанности в экономическом анализе понимаются как подразумеваемое условие агентского договора о том, что директора обязаны преследовать предполагаемую цель максимизации прибыли акционеров <69>. Они выполняют функцию сдерживающего инструмента в отношении возможных действий директоров, противоречащих интересам акционеров: эластичное содержание позволяет, с одной стороны, эффективно ограничивать такое "эгоистичное" поведение директоров, а с другой стороны, избавлять стороны от несения издержек на заключение договора, позволяя им получать чистую выгоду от передачи управления компании профессиональному менеджеру <70>.

<69> См.: Fischel D.R., Bradley M. Op. cit. P. 261.
<70> См.: Easterbrook F.H., Fishel D.R. Corporate Control Transactions // 91 Yale L.J. 698. 1981 - 1982. P. 702.

Однако сам объем фидуциарных обязанностей должен быть достаточно ограничен. В понимании экономического анализа права основными носителями риска в корпоративных отношениях являются акционеры компании, и это оправданно: у акционеров есть доступ к рынку ценных бумаг, поэтому они могут распределить свой риск, например путем продажи своей инвестиции или вложения своих средств одновременно в несколько активов <71>. Даже банкротство компании может не быть для акционеров самым плохим исходом, которого в любом случае необходимо избежать <72>. Таким образом, акционеры компании как носители риска ожидают от директоров принятия рискованных решений, которые смогут принести им максимальную прибыль. Однако директора, в отличие от акционеров, не склонны к риску: свой риск потери работы они диверсифицировать не могут. Если свобода усмотрения директоров будет ограничиваться под страхом ответственности за убытки, причиненные компании их решениями, которые в момент их принятия могли казаться благоприятными, то директора будут избегать рискованных проектов. А такой результат прямо противоречит интересам акционеров <73>.

<71> См.: Fischel D.R., Bradley M. Op. cit. P. 266.
<72> См.: Fischel D.R. The Business Judgment Rule and the Trans Union Case // 40 Bus. Law. 1437. 1984 - 1985. P. 1442.
<73> См.: Fischel D.R., Bradley M. Op. cit. P. 266.

Поэтому излишнее ограничение сферы усмотрения директоров детальным прописыванием их обязанностей не является самым оптимальным способом контроля агентских издержек. Эффективнее всего положиться на усмотрение директоров как профессионалов, обладающих опытом и наиболее полным доступом к необходимой информации, - и ни акционеры, ни суд не должны подменять мнение профессионалов, которым акционеры доверили управление компанией, своим собственным мнением <74>. Отсюда следует и обоснованность широкого применения правила защиты делового решения, призванного оградить директоров от такого своеволия акционеров.

<74> См.: Fischel D.R. Op. cit. P. 1441.

От возможных злоупотреблений, связанных с подобной широкой дискрецией директоров, акционеров защищает сам рынок, создающий условия, при которых директорам невыгодно действовать в противоречии с интересами акционеров. К этим условиям относятся: конкуренция компаний за инвестиции (потенциальные инвесторы скорее вложат деньги в компании, обещающие им хорошую прибыль, а для этого директора обязаны учитывать интересы акционеров); конкуренция компаний между собой (если компания плохо управляется, то она и зарабатывает меньше, соответственно, сами директора получают для себя меньшие выгоды); конкуренция за позицию директора (вряд ли компания будет нанимать директора с дурной славой). Помимо рыночных механизмов, акционеры могут использовать и другие инструменты, способные сократить разрыв между собственными интересами директоров и интересами акционеров, например участие директоров в уставном капитале компании, определенное структурирование системы вознаграждения, хорошие возможности для карьерного роста и т.д. <75>.

<75> Подробный обзор механизмов, способствующих действиям директора в интересах акционеров, см.: Easterbrook F.H. Managers' Discretion and Investors' Welfare: Theories and Evidence // 9 Del. J. Corp. L. 540. 1984.

Таким образом, классический экономический анализ права обосновывает максимальную автономию директоров при управлении компанией и оставляет за регулированием их обязанностей и ответственности только роль сдерживающего механизма, применяемого в случаях наиболее вопиющих нарушений. Эта концепция практически полностью воспринята в практике штата Делавэр.

В Великобритании экономический анализ права рассматривался в качестве ведущей теории при принятии Закона о компаниях 2006 г. <76>. Однако при этом был избран значительно более консервативный подход по сравнению с американским. Во-первых, одной из целей реформы корпоративного права Великобритании в части корпоративного управления было объявлено установление четких правил для директоров в отношении границ их фидуциарных обязанностей и применяемых по умолчанию норм об их ответственности (penalty default rules) <77>. Эта установка была выполнена в ходе реформы - Закон о компаниях 2006 г. кодифицировал сложившиеся в практике английских судов правила о фидуциарных обязанностях директоров, дал их закрытый перечень и детально урегулировал. Это решение по существу противоречит основным положениям экономического анализа права, выступающим за саморегулирование в корпоративном праве путем заключаемых между его участниками контрактов и признающих фидуциарные обязанности нормами по умолчанию.

<76> См.: Talbot L. Op. cit. P. 116 - 119.
<77> Ibid. P. 119.

Во-вторых, принципиальная позиция английского права о том, что директора действуют в интересах компании и, соответственно, компания, а не акционеры являются принципалами по отношению к директорам, осталась неизменной.

В-третьих, в Великобритании не было рецепировано правило защиты делового решения по американскому образцу. Группа по пересмотру корпоративного законодательства изучила этот вопрос и пришла к выводу, что степень риска, который принимает директор при ведении бизнеса компании, тоже может быть оценена с точки зрения его разумности и заботливости: директор не должен быть как излишне осторожен, так и излишне смел в своих решениях. Группа учла, что суды могут пересматривать коммерческие решения директоров по существу при отсутствии правила защиты делового решения, но сочла, что он невелик, так как на практике суды продемонстрировали "достаточное нежелание вникать в достоинства коммерческих решений" <78>. Однако, как отмечается в литературе, экономический анализ права при реформе английского корпоративного законодательства способствовал либерализации существовавшего регулирования и рассмотрению компании как предприятия, которое ведут частные лица в своих частных интересах, путем замены запретов правилами о раскрытии того или иного факта или необходимостью получения согласия на то или иное действие (например, в правилах о сделках с конфликтом интересов) <79>.

<78> См.: Mortimore S. Op. cit. P. 299.
<79> См.: Talbot L. Op. cit. P. 180.

Таким образом, исторически сложившийся и впоследствии доктринально обоснованный подход стран англо-американской системы права к обязанностям директоров характеризуется следующими основными чертами:

Развитие обязанностей и ответственности директоров в Германии

В Германии, как и в Великобритании, первые компании появились в связи с необходимостью развивать внешнюю торговлю и планами по колонизации новых территорий. Наиболее активно из немецких городов в этом процессе участвовал Бранденбург: в 1651 г. была основана Бранденбургская Ост-Индская компания, в 1682 г. - Бранденбургская Африканская компания. Примеру Бранденбурга следовало и Прусское королевство: в 1752 г. была создана Азиатская компания, в 1753 г. - Бенгальская компания. Все эти организации роднило то, что они, как и подобные британские компании, создавались на основании специального акта (Octroi) и получали определенные привилегии при осуществлении своей деятельности. Управление в этих компаниях строилось по голландскому типу: из большинства участников избирались директора компании и наблюдательный орган, являющийся предшественником наблюдательного совета. При этом лица, избиравшиеся в данные органы, должны были быть "хорошими коммерсантами" (gute Kaufleute) <80>.

<80> См.: Schnorr T. Historie und Recht des Aufsichtsrats. Deutsche Erfahrungen als Beitrag zum Statut der Europaischen Aktiengesellschaft 1991: Inaugural-Dissertation zur Erlangung der Wurde eines Doctor Iuris der Juristischen Fakultat der Bayerischen Juhus-Maximilians-Universitat Wurzburg. 2000. S. 8. URL: https://opus.uni-wuerzburg.de/files/1/Diss_Tanja_Schnorr_pdf.pdf.

В XIX в. система создания компаний на основании специального акта (Octroisystem) была заменена на систему создания компаний с разрешения государства (Konzessionsystem), уже регулировавшуюся корпоративным законодательством. Первым таким законом был принятый в 1838 г. в Пруссии Закон о железнодорожных предприятиях (Gesetz uber Eisenbahnunternehmungen) <81>. Однако данный Закон, вероятно, в силу его специального характера, содержал только отдельные положения, относящиеся к корпоративному праву (в основном касающиеся вопросов выпуска акций и их оплаты), и не регулировал организацию управления в железнодорожных компаниях <82>.

<81> См.: Muchlinski P. The Development of German Corporate Law Until 1990: An Historical Reappraisal // German Law Journal. 2013. Vol. 14. N 2. S. 346.
<82> См.: Gesetz uber Eisenbahnunternehmungen vom 3. November 1838. URL: http://www.lwl.org/westfaelischegeschichte/que/normal/que1030.pdf.

Через пять лет в Пруссии был принят уже общий Закон об акционерных обществах (Preussischen Aktiengesetz). Он базировался на основных принципах французского Торгового кодекса 1807 г. <83> и голландского Торгового кодекса 1838 г. Создание акционерного общества было возможно только с разрешения государства, которое выдавалось, если учредители компании могли продемонстрировать, что она создается в общих интересах. У акционерного общества действовали два органа: общее собрание акционеров (Generalversammlung) и управляющий (Vorsteher) <84>. Управляющий выступал в качестве органа, представляющего общество во внешних отношениях, однако его позиция была более слабой по сравнению с участниками общества, составлявшими общее собрание: общее собрание было вправе избрать из своего состава правление (Verwaltungsrat), председатель которого также мог выступать в качестве представителя общества <85>. Каких-либо специальных положений об обязанностях или ответственности управляющего или членов правления Закон 1843 г. не содержал.

<83> Стоит отметить, что французский Торговый кодекс 1807 г. непосредственно применялся в некоторых областях Германии до ее объединения, в частности в Рейнской провинции, Рейнгессене, Рейнпфальце и Бадене (см.: Peus B. Die Haftung des Vorstands der Aktiengesellschaft zwischen unternehmerischer Freiheit und sozialer Pflicht. Munster, 2015. S. 8). Торговый кодекс 1807 г. также предусматривал разрешительный порядок создания акционерного общества и двухзвенную систему управления в лице участников и назначаемого на определенное время управляющего (mandataire - поверенного). См.: Schnorr T. Op. cit. P. 10.
<84> См.: Muchlinski P. Op. cit. P. 347.
<85> См.: Peus B. Op. cit. S. 9.

Следующим этапом развития корпоративного законодательства стало принятое в 1861 г. Общегерманское торговое уложение (Allgemeines Deutsches Handelsgesetzbuch, ADHGB). Этот документ явился компромиссом между Пруссией и поддерживающими ее государствами и ганзейскими городами Германии (Любеком, Бременом и Гамбургом) по вопросу системы создания компаний: концессионной, за которую выступала Пруссия, и нормативной, за которую ратовали ганзейские города. В результате прийти к устраивавшему всех решению не удалось, и каждое государство Германии сохранило право принять ту систему создания юридических лиц, которую оно считало оптимальной <86>.

<86> См.: Muchlinski P. Op. cit. P. 348.

Органами управления акционерного общества в соответствии с Общегерманским торговым уложением являлись общее собрание акционеров (Generalversammlung) и правление (Vorstand). Основной новеллой Общегерманского торгового уложения в сфере корпоративного управления стало введение в систему органов акционерного общества факультативного наблюдательного совета (Aufsichtsrat), ответственного за контроль над управлением общества во всех его направлениях <87>. Обязательным этот орган был только для коммандитных товариществ, основанных на акциях (Kommanditgesellschaft auf Aktien), для которых законом была предусмотрена и ответственность его членов. В соответствии с § 204 Общегерманского торгового уложения члены наблюдательного совета несли солидарную с полными товарищами ответственность за убытки, если они знали и не возражали против возврата вкладов коммандитистам, уплаты процентов или дивидендов при отсутствии прибыли по акциям или распределения имущества товарищества в нарушение закона <88>.

<87> См.: Schnorr T. Op. cit. S. 15.
<88> См.: Allgemeines Deutsches Handelsgesetzbuch. URL: https://de.wikisource.org/wiki/Allgemeines_Deutsches_Handelsgesetzbuch._Inhalt.

Положение правления по сравнению с позицией управляющего по прусскому Закону об акционерных обществах не изменилось - в соответствии с § 227 Общегерманского торгового уложения правление выступало представителем акционерного общества в суде и во внесудебных отношениях. Положение членов правления конструировалось на основании норм римского права о договоре поручения (mandatum), так как их работа считалась имеющей высокую общественную значимость, а права и обязанности регулировались соответствующими общегражданскими нормами о договоре поручения <89>. Однако впервые в § 241 Общегерманского торгового уложения появилась норма об ответственности членов правления <90>. Они несли солидарную ответственность за убытки, возникшие в результате действий за пределами данного им поручения, а также за нарушение положений закона. Этот параграф также впервые выделил специальные деликты, за которые наступала ответственность членов правления, - неправомерная выплата акционерам дивидендов или процентов или осуществление платежей от имени общества в тот момент, когда члены правления должны были знать о неплатежеспособности общества <91>.

<89> См.: Lehmann K. Das Recht der Aktiengesellschaften. Band 2. Berlin, 1904. S. 245.
<90> "Mitglieder des Vorstandes, welche ausser den Grenzen ihres Auftrages, oder den Vorschriften dieses Titels oder des Gesellschaftsvertrages entgegen handeln, haften personlich und solidarisch fur den dadurch entstanden Schaden" ("Члены правления, которые действовали за пределами данного им поручения или в нарушение предписаний настоящей главы или учредительного договора, несут личную и солидарную ответственность за возникшие вследствие этого убытки").
<91> См.: Allgemeines Deutsches Handelsgesetzbuch.

В 1870 г. в Общегерманское торговое уложение были внесены первые значительные поправки Законом о коммандитных товариществах, основанных на акциях, и акционерных обществах (Gesetz betreffend die Kommanditgesellschaften auf Aktien und die Aktiengesellschaften), также известным как Первое изменение акционерного права (1. Aktienrechtsnovelle). Главным его нововведением было упразднение разрешительной системы создания юридических лиц и полный переход на нормативную систему. Однако из-за сохраняющихся опасений Пруссии в отношении свободного учреждения акционерных обществ Закон 1870 г. ввел достаточно большое количество новых ограничений и формальностей. В части корпоративного управления они прежде всего касались обязательного создания в акционерном обществе наблюдательного совета, призванного взять на себя функции государственного контроля при разрешительной системе создания компаний <92>. Норма об ответственности членов наблюдательного совета акционерного общества (§ 225b Общегерманского торгового уложения в редакции Закона 1870 г.) была практически идентична указанному выше § 204 в отношении коммандитных товариществ, основанных на акциях <93>.

<92> См.: Muchlinski P Op. cit. Pp. 349 - 350.
<93> См.: Gesetz betreffend die Kommanditgesellschaften auf Aktien und die Aktiengesellschaften vom 11.Juni 1870. URL: https://de.wikisource.org/wiki/Gesetz,_betreffend_die_Kommanditgesellschaften_auf_Aktien_und_die_Aktiengesellschaften.

Принятие Закона 1870 г., а также последовавшие за ним победа во Франко-прусской войне и объединение Германии, вызвавшие бурный рост ее экономики, породили настоящий бум создания акционерных обществ (Grunderboom). Но большое количество ограничений, предусмотренных этим Законом, не спасало от злоупотреблений: процесс регистрации компаний перед торговым судом был формальностью, предъявлялись слишком низкие требования к оплате уставного капитала, отсутствовал какой-либо контроль над оценкой неденежных вкладов в уставный капитал <94>, а ставший обязательным наблюдательный совет не был способен эффективно заменить собой государственный контроль <95>. В результате акционерный бум сменился крахом (Grundungskrach) и банкротством огромного количества акционерных обществ.

<94> См.: Schnorr T. Op. cit. S. 23 - 24.
<95> См.: Hopt K., Wiedermann H. Aktiengesetz: Grosskommentar. Band 1. Berlin, 2004. S. 44.

Крах 1873 г. привел к усилению механизмов контроля за деятельностью компаний и защиты от злоупотреблений <96> Законом 1884 г. о коммандитных товариществах, основанных на акциях, и акционерных обществах (Gesetz betreffend die Kommanditgesellschaften auf Aktien und die Aktiengesellschaften), также называемым Вторым изменением акционерного права (2. Aktienrechtsnovelle). Этот Закон внес значительные изменения в Общегерманское торговое уложение. В части регулирования деятельности органов акционерного общества было установлено более четкое разграничение компетенции между общим собранием акционеров, наблюдательным советом и правлением. Позиция общего собрания была усилена путем наделения его исключительным правом избирать членов наблюдательного совета, а также принимать решение об изменении устава и уставного капитала. Также были усилены контрольные функции наблюдательного совета <97>. Помимо этого, Закон 1884 г. запрещал совмещение должностей в наблюдательном совете и в правлении.

<96> См.: Muchlinski P. Op. cit. P. 351.
<97> См.: Hopt K., Wiedermann H. Op. cit. S. 47 - 48; Gesetz betreffend die Kommanditgesellschaften auf Aktien und die Aktiengesellschaften vom 18. Juli 1884. URL: https://de.wikisource.org/wiki/Gesetz,_betreffend_die_Kommanditgesellschaften_auf_Aktien_und_die_Aktiengesellschaften.

В Законе 1884 г. впервые появились формулировки общих обязанностей членов правления и членов наблюдательного совета. В § 241 Общегерманского торгового уложения предусматривалось, что члены правления обязаны при исполнении своих обязанностей действовать с заботливостью обычного коммерсанта (Die Mitglieder des Vorstandes haben bei ihrer Geschaftsfuhrung die Sorgfalt eines ordentlichen Geschaftsmanns anzuwenden). Та же формулировка использовалась в § 226 применительно к членам наблюдательного совета. При этом перечень специальных деликтов, за которые отвечали данные должностные лица, был расширен по сравнению с предыдущей редакцией (например, к ним было добавлено приобретение акционерным обществом собственных акций в нарушение закона).

Правовая природа обязанности заботливости, возложенной таким образом на членов правления и членов наблюдательного совета, определялась германскими правоведами исходя из общих гражданско-правовых принципов отношений поручения <98>. При этом ответственность, наступающая за ее нарушение, должна была считаться договорной.

<98> См.: Lehmann K. Op. cit. S. 258, 366.

Однако последствия такой квалификации вызывали определенные вопросы. Так, если признать за ответственностью членов правления и наблюдательного совета договорную природу, то получится, что стороны договора вправе по своему желанию снижать стандарт, предъявляемый к поведению этих должностных лиц (например, предусматривать ответственность только за умышленные действия), или, наоборот, его повышать. К тому же, как указывает К. Леманн, договорный характер ответственности подразумевал невозможность для акционеров компании или ее кредиторов подавать прямой иск против должностных лиц акционерного общества, так как они не связаны с ними договором и, соответственно, основания для такого иска не было бы <99>. Ни та ни другая позиция не соответствовала положениям германского законодательства того времени. Поэтому ответственность членов правления и наблюдательного совета признавалась возникающей непосредственно на основании императивной нормы закона <100>. Но при совершении нарушений, специально указанных в § 226 и 241, как и при нарушении других императивных предписаний закона, а также норм устава, принятых на их основании, признавалось, что ответственность носит деликтный характер <101>.

<99> Стоит отметить, что природа косвенного иска не связана с тем, договорную или деликтную ответственность несут директора перед компанией.
<100> См.: Lehmann K. Op. cit. S. 264 - 267, 369.
<101> Ibid. S. 264, 369.

Помимо обязанности заботливости, Закон 1884 г. ввел для членов правления запрет на конкуренцию с обществом (Wettbewerbsverbot). Параграф 232 Общегерманского торгового уложения приравнял положение членов правления к полным товарищам коммандитного товарищества, основанного на акциях, которым было запрещено осуществлять самостоятельную коммерческую деятельность в той сфере, в которой работает товарищество, а также участвовать в компаниях, осуществляющих такую деятельность. Доктринально запрет на конкуренцию с обществом вытекал из обязанности лояльности, которая возникала с принятием должности членами правления. Она заключалась в том, что член правления должен посвятить свою деятельность обществу, насколько это возможно, продвигать интересы общества и не обогащаться за его счет <102>. Специальное регулирование запрета на конкуренцию было призвано дополнительно обеспечить сконцентрированность членов правления исключительно на работе на общество, а также обезопасить общество от возможных конкурентов <103>.

<102> Ibid. S. 253.
<103> Ibid. S. 255.

В отличие от обязанности заботливости, запрет на конкуренцию, по мнению германских правоведов, имел договорную природу и, соответственно, его нарушение влекло за собой договорную ответственность <104>. Это объяснялось в том числе тем, что акционерное общество через свой уполномоченный орган было вправе разрешить члену правления заниматься соответствующей деятельностью <105>.

<104> Ibid. S. 264.
<105> См.: Lehmann K. Op. cit. S. 255; Gesetz betreffend die Kommanditgesellschaften auf Aktien und die Aktiengesellschaften vom 18. Juli 1884. § 196a.

Закон 1884 г. заложил основы регулирования обязанностей и ответственности членов правления и членов наблюдательного совета в Германии. Последующие законодательные акты, принятые в эпоху Германской империи, их только подтверждали и уточняли. Так, Торговое уложение 1897 г. уточнило запрет на конкуренцию с обществом: в соответствии с § 236 члены правления не могли вести торговый промысел (Handelsgewerbe), а также совершать сделки в собственном или чужом интересе в той сфере, в которой осуществляет деятельность компания, как и участвовать в другом торговом предприятии в качестве полного товарища. В качестве альтернативы взысканию убытков за нарушение данного запрета предусматривалось право общества потребовать, чтобы член правления уступил обществу права по сделке, заключенной им от своего имени, или передал обществу вознаграждение, полученное за совершение сделки от чужого имени, либо право на получение такого вознаграждения <106>. Также в этот период сформировался подход к членам органов управления акционерного общества как к лицам, которым вверено чужое имущество, при обращении с которым они должны проявлять особую заботливость <107>.

<106> См.: Handelsgesetzbuch vom 10. Mai 1897. URL: https://de.wikisource.org/wiki/Handelsgesetzbuch.
<107> См. ссылку на решение Имперского Верховного суда 1906 г. в Handbuch Managerhaftung: Vorstand, Geschaftsfuhrer, Aufsichtsrat. Pflichten und Haftungsfolgen Typische Risikobereiche / Hrsg. von Dr. G. Krieger, Dr. U. H. Schneider. 2. Auflage. Koln, 2010. S. 1 (далее - Handbuch Managerhaftung).

В 1892 г. был принят Закон об обществах с ограниченной ответственностью (Gesetz, betreffend die Gesellschaften mit beschrankter Haftung), которым была создана эта организационно-правовая форма юридических лиц для ведения малого и среднего бизнеса. По аналогии с акционерным законодательством § 44 этого Закона предусматривал, что руководитель общества с ограниченной ответственностью (Geschaftsfuhrer) при осуществлении своих обязанностей должен действовать с заботливостью обычного коммерсанта <108>. В дальнейшем правила об обязанностях и ответственности руководителя общества с ограниченной ответственностью изменялись параллельно законодательству об акционерных обществах.

<108> См.: Gesetz, betreffend die Gesellschaften mit beschrankter Haftung vom 20. April 1892. URL: https://de.wikisource.org/wiki/Gesetz,_betreffend_die_Gesellschaften_mit_beschrankter_Haftung.

Следующим значительным этапом в истории корпоративного законодательства Германии стала реформа акционерного законодательства 1937 г. На нее не могли не повлиять события политической жизни Германии того времени и основные постулаты идеологии фашизма, включая "фюрер-принцип" (Fuhrerprinzip), согласно которому власть должна концентрироваться в руках одного человека, на которого возлагается ответственность за итоговый результат и которому остальные обязаны безусловно подчиняться. В Законе об акционерных обществах и коммандитных товариществах, основанных на акциях (Gesetz uber Aktiengesellschaften und Kommanditgesellschaften auf Aktien) 1937 г., этот принцип проявился в том, что компетенция между правлением, наблюдательным советом и общим собранием акционеров была перераспределена в пользу правления. Правление получило статус центрального органа акционерного общества, которому вверялось управление им "во благо предприятия и его работников, а также общей пользы нации и государства" <109>. Наблюдательный совет был окончательно отстранен от управления компанией, так как законом была исключена возможность передавать ему какие-либо дополнительные полномочия (помимо предусмотренных законом контрольных) на основании устава. Общее собрание акционеров утратило право давать правлению обязательные указания - оно сохранялось за ним только в том случае, если указания запрашивались самим правлением <110>.

<109> См.: Muchlinski P Op. cit. P. 367.
<110> См.: Peus B. Op. cit. S. 13; Hopt K., Wiedermann H. Op. cit. S. 72.

Такое перераспределение власти в акционерном обществе сказалось также и на повышении ответственности членов органов управления. Закон 1937 г. прямо установил, что члены правления осуществляют управление обществом под собственную ответственность. Их общие обязанности были дополнены обязанностью сохранять в тайне доверенные им сведения. Формулировка обязанности заботливости приобрела практически современный вид: "Члены правления при осуществлении руководства обществом должны действовать с заботливостью обычного добросовестного руководителя" (Die Vorstandsmitglieder haben bei ihrer Geschaftsfuhrung die Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschaftsleiters anzuwenden) <111>. Но самым важным изменением стало закрепление в Законе правила о распределении бремени доказывания в спорах об исках к членам правления: в соответствии с § 84 Закона 1937 г. члены правления должны были доказывать, что при осуществлении своих полномочий они действовали с предписанной законодателем заботливостью <112>. Аналогичные правила применялись и к членам наблюдательного совета.

<111> См.: Handbuch Managerhaftung. S. 3.
<112> Как указывается в литературе, это правило еще в конце XIX - начале XX в. было сформулировано Имперским Верховным судом, см.: Handbuch Managerhaftung. S. 3.

Закон 1937 г. действовал вплоть до 1965 г., и его положения в отношении обязанностей и ответственности директоров практически в неизменном виде были перенесены в действующий Закон об акционерных обществах 1965 г. (Aktiengesetz; далее - Закон Германии об акционерных обществах).

Следующее существенное изменение в регулировании обязанностей и ответственности членов органов управления произошло в 1990-х гг. В 1997 г. Верховный суд Германии принял решение, которым признал существование в германском праве правила защиты делового решения. В частности, суд указал, что без признания за правлением широкой свободы усмотрения при ведении дел компании сложно представить коммерческую деятельность. Она включает в себя как сознательное принятие рисков, так и возможные ошибки в суждениях и в оценке. Если у правления нет чутья для правильного управления обществом или "несчастливая рука", то наблюдательный совет может его поменять, но это не делает возможным предъявление к его членам иска о взыскании убытков. Основания для такого иска могут возникнуть только тогда, когда "были пересечены границы, в которых должна осуществляться коммерческая деятельность, основанная на понимании собственной ответственности и тщательном определении предпосылок для принятия решения и ориентированная исключительно на благо компании, готовность принимать коммерческие риски была безответственно высокой или есть другие основания для признания действий правления противоречащим их обязанностям". Таким образом, правление получает прерогативу на принятие решений (Entscheidungsprarogative), и право суда на их пересмотр ограничивается <113>.

<113> BGH, 21.04.1997 - II ZR 175/95. JurionRS 1997, 18062. URL: https://www.jurion.de/urteile/bgh/1997-04-21/ii-zr-175_95/.

Эта правовая позиция нашла закрепление в дальнейшей судебной практике. В 2005 г. правило защиты делового решения было инкорпорировано в Закон Германии об акционерных обществах поправками Закона об объединении предприятий и модернизации права на оспаривание (Gesetz zur Unternehmentsintegritat und Modernieserung des Anfechtungsrecht, UMAG).

Таким образом, германский подход к обязанностям и ответственности членов органов управления характеризуется следующими основными чертами:

Развитие обязанностей и ответственности директоров в России

Первые русские акционерные компании появились в XVIII в. Самой первой из них признается Российская в Константинополь торгующая коммерческая компания, чей устав был утвержден Правительствующим Сенатом в 1757 г. <114>. Следующей в 1758 г. была основана Компания Персидского торга. Уставы обеих компаний предусматривали, что внутреннее управление их делами осуществлялось в соответствии с соглашением директоров, которые должны были являться учредителями компаний <115>. Затем в 1760 г. была разрешена деятельность торговой компании в Бухаре и Хиве. Однако к 1762 г. данные компании, особенно Компания Персидского торга, оказались замешаны в злоупотреблениях - учредители, сосредоточившие в своих руках всю полноту власти в компании, разворовывали деньги других участников, не имевших никакого влияния на ее дела. Поэтому в 1762 г. все существовавшие акционерные компании были лишены предоставленных им исключительных привилегий и ликвидированы <116>.

<114> См.: Каминка А.И. Акционерные компании: юридическое исследование. Т. I. СПб., 1902. С. 337 - 340.
<115> Там же. С. 341.
<116> Там же. С. 346 - 348.

Следующими, в 1767 г. и 1772 г. соответственно, были созданы Нижегородская и Воронежская компании. Их уставы, утвержденные Правительством, также предусматривали решение внутренних вопросов управления договором учредителей, однако этот договор не должен был противоречить положениям устава <117>. Органами управления этих компаний являлись общее собрание, а также избираемые им директора. В Нижегородской компании избирались также из числа участников директора-распорядители, которые должны были следить за исполнением директорами своих обязанностей, не допускать проведения ими в жизнь плохих решений и сменять их по решению всех участников <118>.

<117> Там же. С. 350 - 351.
<118> Там же. С. 351 - 352.

В 1799 г. был дарован устав наиболее успешной российской акционерной компании того периода - Российско-Американской компании. К органам управления этого общества относились общее собрание участников и "главное правление" из четырех директоров, назначаемых на неопределенный срок. Директора были обязаны владеть определенным количеством акций компаний и должны были ежегодно отчитываться перед общим собранием <119>.

<119> Там же. С. 360.

Первые законодательные акты, касающиеся деятельности акционерных обществ, появились в начале XIX в. Указ от 6 сентября 1805 г. подтвердил признание в Российской империи принципа ограниченной ответственности акционеров компании по ее долгам. Манифест от 1 января 1807 г. о привилегиях, дарованных купечеству, упоминал в том числе "акционерное товарищество", которое "слагается из многих лиц, складывающих воедино определенные суммы, коих известное число дает складочный капитал", но не предусматривал какого-либо регулирования его деятельности <120>. При отсутствии подробной законодательной регламентации новые акционерные компании создавались на основании утверждаемых Правительством уставов, содержавших индивидуальные и зачастую сильно отличающиеся друг от друга положения <121>.

<120> См.: Шершеневич Г.Ф. Курс торгового права. Т. I. Введение. Торговые деятели. М., 2003. С. 385.
<121> См.: Каминка А.И. Указ. соч. С. 369 - 370.

Для унификации регулирования деятельности акционерных обществ в Российской империи в 1836 г. было принято Положение о компаниях на акциях. Этот документ не содержал развернутых сведений о системе управления акционерным обществом и об обязанностях директоров. Так, он предусматривал, что учредители компании вправе избрать директоров для управления компанией. Эти лица составляли правление совместно с учредителями. Директора обязаны были быть акционерами компании с определенным количеством акций <122>. Они действовали в качестве уполномоченных компании и поэтому "в случае законопротивных распоряжений и преступления пределов власти" несли ответственность на общих основаниях <123>.

<122> Там же. С. 379 - 380.
<123> См.: Свод законов Российской империи. Т. X. Ч. 1. Ст. 2181.

Положение 1836 г. сохранило действовавший ранее порядок учреждения акционерных обществ на основании разрешения Правительства и утверждения устава в каждом конкретном случае. Уставы компаний, представлявшиеся на утверждение Правительству, по-прежнему создавались индивидуально и зачастую не ориентировались на нормы Положения и противоречили ему. Положение по существу не играло какой-либо роли в регулировании деятельности акционерных обществ и оставалось законом на бумаге <124>.

<124> См.: Шершеневич Г.Ф. Указ. соч. С. 386.

В этой ситуации основные вопросы корпоративного права решались практикой и доктриной, где сложилось представление об обязанностях и ответственности директоров российских акционерных обществ. В соответствии с нормами Положения 1836 г. директора считались представителями или доверенными лицами компании, и к ним применялись все соответствующие правила. В частности:

<125> См.: Писемский П. Акционерные компании с точки зрения гражданского права. М., 1876. С. 176.
<126> Там же. С. 179 - 180.
<127> Там же. С. 179.

Как доверенные лица, директора отвечали за отклонение от данных им инструкций по ведению дела и за плохое управление обществом. "Они стоят во главе торгового предприятия, управляют им на самых широких основах полномочия, и потому они не могут быть освобождены от ответственности за вред, причиняемый ими товариществу своим небрежным, невнимательным отношением к его делам" <128>.

<128> См.: Шершеневич Г.Ф. Указ. соч. С. 425.


Этими же постулатами руководствовались разработчики проекта Гражданского уложения Российской империи. В ст. 96 проекта указывалось, что лица, которым вверено управление имуществом и делами компании, имеют права и обязанности доверенных лиц или права и обязанности законных представителей в пределах предоставленных им полномочий. Конкуренция формулировок была связана со спором в отношении теории юридического лица: формулировка с использованием термина "доверенные лица" поддерживалась сторонниками органической теории, формулировка с использованием термина "законный представитель" - сторонниками теории фикции <129>. В ст. 131 проекта было определено, что управление имуществом и делами компании может быть вверено одному или нескольким лицам с правами и обязанностями доверенных лиц (или законных представителей) в пределах данного им по учредительному акту поручения <130>.

<129> См.: Проект Книги первой Гражданского уложения с пояснительной запиской. СПб., 1895. С. 297 - 299.
<130> Там же. С. 331.

После революции 1917 г. началась национализация акционерных обществ. Этот процесс был приостановлен в 1922 г. в связи с началом НЭПа. В ГК РСФСР 1922 г. был предусмотрен раздел "Акционерное общество (паевое товарищество)". В соответствии с его ст. 348 органами управления акционерного общества являлись общее собрание акционеров, правление и совет, если он был предусмотрен уставом. Статья 357 ГК РСФСР 1922 г. по-прежнему рассматривала правление в качестве представителя общества, а ст. 356 содержала первую формулировку общих обязанностей членов правления без ссылок на положения гражданского законодательства об обязательствах: "При исполнении своих обязанностей члены правления должны проявлять необходимую заботливость. За убытки, причиненные нарушением возложенных на них обязанностей, они отвечают как солидарные должники перед обществом, а в случае несостоятельности последнего - перед кредиторами общества и перед отдельными акционерами". Формулировка похожа на положения корпоративного законодательства Германии - это объясняется тем, что разработчики первого советского гражданского законодательства при создании ГК РСФСР 1922 г. использовали в том числе западные образцы <131>.

<131> Об истории создания ГК РСФСР 1922 г. см.: Новицкая Т.Е. Гражданский кодекс РСФСР 1922 г. М., 2011. С. 85.

После сворачивания НЭПа частные компании в СССР перестали существовать, а практически единственной формой юридического лица стало государственное предприятие. Деятельность государственных предприятий регулировалась нормами публичного права. Обязанности и ответственность руководителей данных предприятий также потеряли гражданско-правовую основу.

Вновь интерес к вопросу о гражданско-правовых обязанностях и ответственности членов органов управления юридического лица вернулся в 1990-е гг. после распада СССР и принятия решения о реформировании гражданского законодательства на рыночных началах. Первым документом, зафиксировавшим обязанности и ответственность членов органов управления, стала часть первая ГК РФ. Пункт 3 ст. 53 ГК РФ (в редакции, действовавшей до 01.09.2014) содержал следующую формулировку: "Лицо, которое в силу закона или учредительных документов юридического лица выступает от его имени, должно действовать в интересах представляемого им юридического лица добросовестно и разумно. Оно обязано по требованию учредителей (участников) юридического лица, если иное не предусмотрено законом или договором, возместить убытки, причиненные им юридическому лицу". Эта формулировка практически в неизменном виде просуществовала до последней реформы гражданского законодательства в 2014 г.

Она же была использована в тексте появившихся позднее актов корпоративного законодательства - Федерального закона от 26.12.1995 N 208-ФЗ "Об акционерных обществах" (далее - Закон об АО) и Федерального закона от 08.02.1998 N 14-ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью" (далее - Закон об ООО). Статья 71 Закона об АО и ст. 44 Закона об ООО практически идентичны друг другу и предусматривают, что члены совета директоров, единоличный исполнительный орган, временный единоличный исполнительный орган, члены коллегиального исполнительного органа, а также управляющая организация и управляющий при осуществлении ими прав и исполнении обязанностей должны действовать в интересах общества добросовестно и разумно и несут ответственность за убытки, причиненные обществу их виновными действиями.

Как указывает Е.А. Суханов, нормы ГК РФ о юридических лицах, в том числе об обязанностях и ответственности членов органов управления, создавались на основании западноевропейских (в частности, германских) конструкций. Однако специальные корпоративные законы разрабатывались по американским образцам. Хотя их формулировки в части ответственности директоров не отличались от ГК РФ, американские юристы, участвовавшие в подготовке Закона об АО, прямо использовали в отношении обязанностей действовать добросовестно в интересах общества и обязанности действовать разумно англо-американскую терминологию и отмечали, что применение меры ответственности в виде возмещения убытков за их нарушение должно наступать только в экстраординарных случаях при очевидном нарушении обязанности действовать добросовестно в интересах общества. Ответственность за нарушение обязанности действовать разумно они предлагали вообще исключить <132>.

<132> См.: Блэк Б., Крэкман Р., Тарасова А. Комментарий Федерального закона об акционерных обществах. М., 1999. С. 75 - 76.

Этот путь, как было указано выше, сложился в американском праве, но был совершенно несвойствен ни российскому праву, ни континентальному, в том числе германскому. Как справедливо отмечали Д.И. Степанов и Ю.В. Шашков, доктрина обязанностей директоров по англо-американскому образцу основывается на другом правопонимании и других принципах и потому не может прямо и правильно применяться российскими судами <133>. Однако, несмотря на это, достаточно долгое время нормы п. 3 ст. 53 ГК РФ, ст. 71 Закона об АО и ст. 44 Закона об ООО рассматривались именно с точки зрения их англо-американских аналогов <134>, что часто приводило к неутешительным результатам в правоприменительной практике. По подсчетам автора настоящей работы, до 2011 г. отклоненных исков о привлечении членов органов управления к ответственности было примерно в два раза больше, чем удовлетворенных. Только после вмешательства ВАС РФ, который постарался сдвинуть правоприменительную практику в более свойственное России континентальное русло, ситуация начала исправляться. Но и в настоящее время российское законодательство и практика по вопросам обязанностей и ответственности членов органов управления остается сложным комплексом концепций, заимствованных как из англо-американского, так и из германского права.

<133> См.: Степанов Д.И. И это только начало. Рецензия на статью Генри Хансманна и Рейнера Кракмана "Конец истории корпоративного права" // Цивилистические записки: Межвуз. сб. науч. тр. Вып. 4. М.-Екатеринбург, 2005. С. 564 - 585; Шашков Ю.В. Фидуциарные обязанности директора (director's fiduciary duties): от англо-американской доктрины к российской корпоративной практике // Закон. 2009. N 12. С. 226 - 227.


КонсультантПлюс: примечание.

Статья В.В. Агламазовой "Концепция фидуциарных правоотношений и возможность ее применения в корпоративном праве России" включена в информационный банк согласно публикации - "Предпринимательское право". Приложение "Бизнес и право в России и за рубежом", 2012, N 1.

<134> См., напр.: Югай В. Заботливость и осмотрительность: опыт США в регулировании фидуциарных обязательств директоров // Слияния и поглощения. 2011. N 5. С. 25 - 29; Саубер Е. Добросовестность и разумность в акционерном праве - сравнительная характеристика российского и американского права // Слияния и поглощения. 2012. N 7-8. С. 21 - 28; Агламазова В.В. Концепция фидуциарных правоотношений и возможность ее применения в корпоративном праве России // Lawfirm.ru. 2012. 5 июля. URL: http://lawfirm.ru/pr/index.php?id=4426.

References

Aglamazova V.V. The Concept of Fiduciary Relationship and Its Applicability under Russian Corporate Law [Kontseptsiya fidutsiarnykh pravootnosheniy i vozmozhnost' ee primeneniya v korporativnom prave Rossii]. Available at: http://lawfirm.ru/pr/index.php?id=4426 (Accessed 25 September 2017).

Arsht S. A History of Delaware Corporation Law. 1 Del. J. Corp. L. 1976. P. 1 - 22.

Berle A., Means G.C. The Modern Corporation and Public Property. 1932 (rep. ed. New Jersey, Rouledge, 1991). 434 p.

Black B., Kraakman R., Tarasova A. Guide to the Federal Law on Joint Stock Companies [Kommentariy Federal'nogo zakona ob aktsionernykh obshchestvakh]. Moscow: COLPI; Labirint, 1999. 702 p.

Bratus' S.N. Legal Entities under Soviet Civil Law [Yuridicheskie litsa v sovetskom grazhdanskom prave]. Moscow: Yuridicheskoye izdatelstvo Minyusta SSSR, 1947. 364 p.



Davies P.L., Worthington S. Gower and Davies' Principles of Modern Company Law. 9th ed. London: Sweet & Maxwell, 2012. 1180 p.

Easterbrook F.H. Managers' Discretion and Investors' Welfare: Theories and Evidence. 9 Delaware Journal of Corporate Law. 1984. P. 540 - 571.

Easterbrook F.H., Fischel D.R. Corporate Control Transactions. 91 Yale Law Journal. 1981 - 1982. P. 698 - 737.

Easterbrook F.H., Fishel D.R. The Economic Structure of Corporate Law. Cambridge: Harvard University Press, 1996. 384 p.

Egorov A.V. The Definition of Intermediaries in Civil Law: A PhD Thesis in Law [Ponyatie posrednichestva v grazhdanskom prave: Dis. na soiskanie uchenoi stepeni kand. yurid. nauk]. Moscow, 2002.

Fischel D.R. The Business Judgment Rule and the Trans Union Case. 40 Business Lawyer (ABA). 1984 - 1985. P. 1437 - 1455.



Fischel D.R., Bradley M. The Role of Liability Rules and the Derivative Suit in Corporate Law: a Theoretical and Empirical Analysis. 71 Cornell Law Review. 1985 - 1986. P. 261 - 297.

Gevurtz F.A. The Historical and Political Origin of the Corporate Board of Directors (March 30, 2004). Available at: http://ssrn.com/abstract=546296 (Accessed 25 September 2017).

Horsey H.R. The Duty of Care Component of the Delaware Business Judgment Rule. Delaware Journal of Corporate Law. 1994. Vol. 19:3. P. 971 - 998.

Hopt K., Wiedermann H. Aktiengesetz: Grosskommentar. Band 1. Berlin: De Gruyter Recht, 2004. 1676 s.

Hovenkamp H. The Classical Corporation in American Legal Thought. Georgetown Law Journal. Vol. 76. No. 5. 1988. P. 1593 - 1689.

Kaminka A.I. Joint Stock Companies: Legal Research [Aktsionernye kompanii: yuridicheskoe issledovanie]. Vol. I. Saint Petersburg: Tipolitografiya A.E. Landau, 1902. 512 p.

Kraakman R., Armour J., Davies P., Enriques L., Hansmann H., Hertig G., Hopt K., Kanda H., Rock E. The Anatomy of Corporate Law. A Comparative and Functional Approach. Oxford: Oxford University Press, 2009. 342 p.



Krieger G., Schneider U.H. (hrsg.). Handbuch Managerhaftung: Vorstand, Geschaeftsfuhrer, Aufsichtsrat. Pflichten und Haftungsfolgen Typische Risikobereiche. 2. Auflage. Koeln: Verlag Dr. Otto Schmidt, 2010. 1271 S.

Kulagin M.I. Government Monopoly and Legal Entities [Gosudarstvenno-monopolisticheskiy mekhanizm i yuridicheskoe litso], in: Kulagin M.I. Selected Works on Joint Stock Company Law and Commercial Law [Izbrannye trudy po aktsionernomu i torgovomu pravu]. Moscow: Statut, 2004. 363 p.

Lehmann K. Das Recht der Aktiengesellschaften. Band 1. Berlin: Carl Heymanns Verlag, 1904. 659 s.

Lubben S.J., Darnell A. Delaware's Duty of Care. 31 Delaware Journal of Corporate Law. 2006. P. 589 - 630.

Mortimore S. Company Directors: Duties, Liabilities, and Remedies. Oxford: Oxford University Press, 2009. 900 p.

Muchlinski P. The Development of German Corporate Law Until 1990: An Historical Reappraisal. German Law Journal. Vol. 14. No. 02. 2013. P. 339 - 379.

Novitskaya T.E. The 1922 Civil Code of the Russian Soviet Federative Socialist Republic [Grazhdanskiy kodeks RSFSR 1922 goda]. Moscow: Zertsalo-M, 2011. 264 p.

Peus B. Die Haftung des Vorstands der Aktiengesellschaft zwischen unternehmerischer Freiheit und sozialer Pflicht. Munster: LIT Verlag, 2015. 228 s.

Pisemskiy P. Joint Stock Companies from a Civil Law Perspective [Aktsionernye kompanii s tochki zreniya grazhdanskogo prava]. Moscow: Tipografiya Gracheva i Ko, 1876. 213 p.

Radin M. The endless problem of corporate personality. 32 Columbia Law Review. 1932. P. 643 - 667.

Radin S.A. The Business Judgment Rule. Fiduciary Duties of Corporate Directors. New York: Wolters Kluwer, 2009. 6112 p.

Sauber E. Loyalty and Care in Joint Stock Company Law - A Comparative Analysis of Russian and American Law [Dobrosovestnost' i razumnost' v aktsionernom prave - sravnitel'naya kharakteristika rossiyskogo i amerikanskogo prava]. Mergers and Acquisitions [Sliyaniya i pogloshcheniya]. 2012. No. 7-8. P. 21 - 28.

Sealy L.S. Cases and Materials in Company Law. Cambridge: CUP, 1971. 879 p.

Sealy L.S. The Director as Trustee. Cambridge Law Journal. April 1967. P. 83 - 103.

Sealy L.S., Worthington S. Sealy & Worthington's Cases and Materials in Company Law. 10th ed. Oxford: OUP, 2014. 904 p.

Shashkov Yu.V. Director's Fiduciary Duties: from the Anglo-American Doctrine to Russian Corporate Practice [Fidutsiarnye obyazannosti direktora (directors fiduciary duties): ot anglo-amerikanskoy doktriny k rossiyskoy korporativnoy praktike]. Statute [Zakon]. 2009. No. 12. P. 216 - 227.

Shershenevich G.F. Commercial Law Coursebook. Vol. I. Introduction. Commercial People [Kurs torgovogo prava. Tom I. Vvedenie. Torgovye deyateli]. Moscow: Statut, 2003. 480 p.

Schnorr T. Historie und Recht des Aufsichtsrats. Deutsche Erfahrungen als Beitrag zum Statut der Europaeischen Aktiengesellschaft 1991: Inaugural Dissertation zur Erlangung der Wuerde eines Doctor luris der Juristischen Fakultaet der Bayerischen Julius-Maximilians-Universitaet Wuerzburg. 2000. Available at: https://opus.uni-wuerzburg.de/files/1/Diss_Tanja_Schnorr_pdf.pdf (Accessed 25 September 2017).

Stepanov D.I. And This Is Just a Beginning. A Review of "The End of History for Corporate Law" by Henry Hansmann and Reinier Kraakman [I eto tol'ko nachalo. Retsenziya na stat'yu Genri Khansmanna i Reynera Krakmana "Konets istorii korporativnogo prava"], in: Civil Law Essays: Intercollegiate Collected Papers [Tsivilisticheskie zapiski: Mezhvuzovskiy sbornik nauchnykh trudov]. Iss. 4. Moscow: Statut; Ekaterinburg: Institut chastnogo prava, 2005. P. 564 - 585.

Stepanov D.I. Economic Analysis of Corporate Law [Ekonomicheskiy analiz korporativnogo prava]. The Herald of Economic Justice of the Russian Federation [Vestnik ekonomicheskogo pravosudiya v Rossiyskoy Federatsii]. 2016. No. 9. P. 104 - 167.

Sukhanov E.A. Comparative Company Law [Sravnitel'noe korporativnoe pravo]. Moscow: Statut, 2014. 456 p.

Talbot L. Critical Company Law. London: Routledge - Cavendish, 2007. 400 p.

Thomas G., Hudson A. The Law of Trusts. Oxford: OUP, 2010. 1896 p.

Watts P., Reynolds F.M.B. Bowstead and Reynolds on Agency. London: Sweet & Maxwell, 2010. 785 p.

Wieacker F. Zur Theorie der Juristischen Person des Privatrechts, in: Wieacker F. Kleine juristische Schriften: Eine Sammlung zivilrechtlicher Beitraege aus den Jahren 1932 bis 1986. Goettingen: Verlag Otto Schwartz und Co, 1988. S. 313 - 357.

Yugai V. Care and Prudence: U.S. Experience in Regulation of Directors' Fiduciary Duties [Zabotlivost' i osmotritel'nost': opyt SShA v regulirovanii fidutsiarnykh obyazatel'stv direktorov]. Mergers and Acquisions [Sliyaniya i pogloshcheniya]. 2011. No. 5. P. 25 - 29.