Мудрый Юрист

Некоторые вопросы теории и практики международного банковского права

Н.Ю. Ерпылева, кандидат юридических наук, магистр права, доцент Московской высшей школы социальных и экономических наук Академии народного хозяйства при Правительстве РФ.

Банковское право представляет собой важнейшую отрасль в правовой системе любого государства. Тесно взаимодействуя с другими отраслями, банковское право, несомненно, имеет самостоятельный характер и структурно не совпадает ни с одной из них. Объектом регулирования с его стороны выступает специфическая группа общественных отношений, предметом которых является банковская деятельность. В свою очередь, она состоит из целого комплекса банковских операций, служащих правовой формой реализации функций банков. Основные их функции в любом государстве сводятся к следующему:

Бесспорно, что функции банков имеют экономическую природу и присущи им как посредникам на рынке финансовых услуг. Главная задача, стоящая перед банками, заключается в том, чтобы аккумулировать избыточные (временно свободные) денежные ресурсы путем привлечения вкладов, превращать их в ссудный капитал, выдавая кредиты различным субъектам. Кредит, в свою очередь, используется на расширение производства и развитие потребительского рынка. Кредитование субъектов экономической системы государства неизбежно влияет на структурную и инвестиционную политику путем определения приоритетных направлений модернизации и технического переоснащения промышленности и сельского хозяйства, что в конечном счете оказывается решающим фактором в развитии научно-технического прогресса, экономического роста государства и повышении уровня жизни населения.

Банковские системы различных государств функционируют не в изоляции друг от друга, а находятся в постоянной взаимозависимости, взаимовлиянии, взаимодействии. Развитие мировой экономики и международных экономических отношений с неизбежностью приводит к появлению "иностранного элемента" в национальных банковских системах путем проникновения иностранного капитала в банковский сектор экономики любого государства, развития международного и регионального сотрудничества по формулированию общих стандартов банковского регулирования, формированию трансграничного рынка банковских услуг и т.д. Все упомянутое закономерно приводит к возникновению специфической правовой системы. Объектом ее регулирования выступает банковская деятельность, "осложненная" иностранным элементом. Такая система получила название международного банковского права (далее - МБП). Самостоятельный характер международного банковского права проявляется в том, что ему свойственны особый объект регулирования, специфические субъекты, источники, а также методы регулирования, на рассмотрении которых мы остановимся более подробно.

Понятие, предмет и метод международного банковского права

Объектом регулирования со стороны права всегда выступают общественные отношения, возникающие по поводу какого-либо предмета. Объект регулирования со стороны МБП - банковские правоотношения, предметом которых является банковская деятельность, "осложненная" иностранным элементом. Иностранный (или международный) элемент может быть представлен в различных формах, например, открытие филиала иностранного банка на территории данного государства, создание межгосударственного банка, международной универсальной или региональной валютной системы и т.п. Сразу отметим, что банковские правоотношения неоднородны по своему характеру. Ими могут быть как внутригосударственные отношения, включающие в себя иностранный элемент в том или ином виде (скажем, международная платежная система SWIFT) <*>, так и истинно межгосударственные отношения властного характера (пример - универсальная валютная система в рамках Международного валютного фонда) <**>.

<*> SWIFT (Society of Worldwide Interbank Financial Telecommunications) - международная платежная система, созданная с целью осуществления платежей через сеть межбанковских финансовых телекоммуникаций, охватывающая практически все государства. Эта система создана в 1973 г. и существует как акционерное общество, правовым статутом которого выступает бельгийское право. Участники системы - банки более чем 100 государств.
<**> МВФ - международная межправительственная организация валютно-финансового характера, созданная в 1944 г., специализированное учреждение ООН. Насчитывает свыше 180 государств-членов.

Такая неоднородность банковских правоотношений определяется прежде всего спецификой участвующих в них субъектов. Юридическая природа субъектов международного банковского права различна - это и субъекты международного права (государства, международные межправительственные организации), и субъекты национального права (юридические и физические лица). Следует учитывать, что один и тот же субъект может выступать как в международно-правовых, так и национально-правовых отношениях. В частности, государство, являясь членом международной валютно-финансовой организации (например, Международного Банка Реконструкции и Развития), имеет право получать от нее кредиты для достижения взаимосогласованных целей. В этом случае отношения между МБРР и государством-членом неизбежно принимают межгосударственную форму. Если это же государство заключит соглашение о предоставлении займа с синдикатом банков, такие правоотношения будут носить гражданско-правовой характер и регулироваться применимым национальным правом.

Таким образом, МБП регулирует отношения, предметом которых выступает международная банковская деятельность. Термин "международная", употребляемый в этом контексте, означает, что банковская деятельность включает в себя "иностранный элемент", т.е. выходит за рамки одного государства и осуществляется либо на территории двух и более стран в той или иной форме (например, оказание трансграничных банковских услуг, открытие филиала иностранного банка), либо выступает как результат взаимодействия субъектов международно-правового характера (создание международной валютной системы, формирование международной валютно-финансовой организации - МБРР, ЕБРР и т.п.). Само понятие "банковская деятельность" можно толковать в широком и в узком смысле. В узком смысле она представляет собой совокупность операций, которые есть не что иное, как форма реализации функций банков. В широком смысле - включает в себя не только комплекс банковских операций, но и порядок организации и функционирования банков, иными словами, "отношения по поводу функционирования банковской системы, возникновения и развития ее элементов" <*>.

<*> Сапожников Н.В. "Банковское право" в отраслевом законодательстве // Государство и право. 1996. N 9. С. 11.

Следует отметить, что независимо от узкого или широкого толкования термина "банковская деятельность" ее ключевым звеном будет выступать понятие "банк". Остановимся на его анализе более подробно.

Федеральный Закон "О банках и банковской деятельности" от 2 декабря 1990 г. в редакции от 8 июля 1999 г. <*> дает следующее законодательное определение банка. Банк - кредитная организация, имеющая исключительное право осуществлять в совокупности следующие банковские операции: привлечение во вклады денежных средств физических и юридических лиц, размещение указанных средств от своего имени и за свой счет на условиях возвратности, платности, срочности, открытие и ведение банковских счетов физических и юридических лиц (ч. 2 ст. 1). Законодательное определение банка дается через введение новой правовой категории "кредитная организация". Под кредитной организацией закон понимает юридическое лицо, которое для извлечения прибыли как основной цели своей деятельности на основании специального разрешения (лицензии) Банка России имеет право осуществлять банковские операции, предусмотренные законом. Кредитная организация образуется на основе любой формы собственности как хозяйственное общество (ч. 1 ст. 1). Из этого определения следуют как минимум три вывода:

<*> Собрание законодательства РФ. 1996. N 6. Ст. 492; 1999. N 28. Ст. 3469.
  1. кредитной организацией признается только то юридическое лицо, которое создано в организационно-правовой форме хозяйственного общества, т.е. акционерного общества, общества с ограниченной или дополнительной ответственностью;
  2. кредитная организация может осуществлять свою деятельность только на основании лицензии, выданной ЦБ РФ;
  3. кредитная организация в качестве своей деятельности осуществляет банковские операции, перечень которых приведен в ст. 5 Закона "О банках и банковской деятельности".

Согласно положениям этой статьи к банковским операциям относятся:

Кредитная организация помимо банковских операций вправе осуществлять следующие сделки:

Кредитная организация вправе осуществлять иные сделки в соответствии с законодательством РФ.

Анализируя нормы российского законодательства, раскрывающие понятия кредитной организации, банка и банковских операций, можно утверждать: в основе формулировок лежат нормы европейского банковского права. Первая банковская директива ЕС от 12 декабря 1977 г. "О координации законов, правил и административных положений, регулирующих организацию и ведение бизнеса кредитных организаций" (77/780/ЕЭС) содержала такое определение термина "кредитная организация": "это - предприятие, чья деятельность заключается в привлечении депозитов (вкладов) или других средств на возвратной основе от публики и в выдаче кредитов от своего имени и за свой счет" (ст. 1). Из приведенного определения видно, что ключевыми элементами, выражающими сущность кредитной организации, являются прием депозитов и выдача кредитов. Совершенно очевидно, что в этом контексте все банки будут признаны кредитными организациями, однако и целый ряд других субъектов, имеющих в своей деятельности два упомянутых ключевых элемента, также следует признать таковыми. В международной практике к их числу относят строительные общества, кредитные союзы, ломбарды, дисконтные дома, расчетные дома и т.д. В российском законодательстве есть отдельная категория для обозначения кредитных организаций, не являющихся банками, - небанковские кредитные организации (НКО). Согласно Закону "О банках и банковской деятельности" НКО имеет право осуществлять отдельные банковские операции, допустимые сочетания которых устанавливаются Банком России (ч. 3 ст. 1). Сейчас в России существуют два вида НКО - расчетные и организации инкассации. В соответствии с Положением ЦБ РФ N 516 "О пруденциальном регулировании деятельности небанковских кредитных организаций, осуществляющих операции по расчетам, и организаций инкассации" от 8 сентября 1997 г. в редакции от 1 февраля 1999 г. <*> расчетные НКО вправе осуществлять следующие банковские операции:

<*> Вестник Банка России. 1997. N 59; 1999. N 9.

Организации инкассации вправе осуществлять инкассацию денежных средств, векселей, платежных и расчетных документов (п. 9).

К числу НКО относится также и Российское агентство по реструктуризации кредитных организаций (АРКО), однако оно имеет особые задачи и функции, что не позволяет поставить его в один ряд с прочими НКО.

Что же касается понятия банковских операций, то формулировки ст. 5 Закона "О банках и банковской деятельности" прямо ориентируются на перечень операций, содержащийся в приложении ко Второй банковской директиве ЕС от 15 декабря 1989 г. (89/646/ЕЭС), название которой аналогично названию Первой банковской директивы. Перечень включает в себя такие виды банковских операций:

потребительский кредит;

кредит под залог недвижимости;

с инструментами валютного рынка (чеками, векселями, депозитными сертификатами и т.д.);

по купле-продаже иностранной валюты;

с финансовыми фьючерсами и опционами;

с процентными ставками и валютообменными курсами;

с оборотными ценными бумагами;

Нетрудно заметить, что в целом перечень банковских операций в российском законе соответствует приложению ко Второй банковской директиве ЕС. Именно это позволяет утверждать: российские банки действуют на основании принципа "универсального банка", сочетающего классические операции (депозитные, кредитные, расчетные и т.д.) с операциями на фондовом рынке (торговля ценными бумагами, депозитарные услуги и т.д.). В российской науке банковского права специально подчеркивается, что банки "по определению являются организациями, ориентированными на универсальность, или комплексность деятельности в своей сфере" <*>.

<*> Банковская система России. М., 1995. Книга I. С. 60.

Однако следует отметить одно существенное ограничение: Закон "О банках и банковской деятельности" прямо запрещает любой кредитной организации заниматься производственной, торговой и страховой деятельностью (ст. 5).

Итак, можно утверждать, что понятие банка в нашем законодательстве опирается на три конститутивных (ключевых) элемента, в качестве которых выступают следующие банковские операции: прием депозитов, выдача кредитов и ведение банковских счетов. Такое понятие построено на основе определения кредитной организации в европейском банковском праве, однако шире его по числу конститутивных элементов. Отличие банка от небанковской кредитной организации заключается в круге выполняемых операций: если банк имеет право в принципе совершать все банковские операции, что и составляет существо его деятельности, то небанковская кредитная организация может совершать лишь отдельные операции, причем их допустимые сочетания устанавливаются Банком России.

Неоднородный характер международных банковских правоотношений, являющихся объектом регулирования со стороны МБП, предметом которых выступает банковская деятельность, "осложненная" иностранным элементом, предопределяет неоднородность субъектов международного банковского права. К их числу можно отнести как классические субъекты международного публичного права (государства, международные межправительственные организации), так и субъекты внутригосударственного права (юридические и физические лица). При этом отношения, в которые вступают различные по своей природе субъекты, принимают и межгосударственную, и национальную форму, ее непременным атрибутом выступает международный (иностранный) элемент. В качестве примера межгосударственных банковских правоотношений приведем правоотношения, складывающиеся между международной валютно-финансовой организацией и государством-членом по поводу предоставления кредита (кредиты МВФ, МБРР, ЕБРР и т.п.). Примером внутригосударственных банковских правоотношений могут служить правоотношения в связи с заключением корреспондентских соглашений между коммерческими банками разных государств; выставлением векселя коммерческим банком одного государства с местом платежа на территории другого государства; выдачей банковской гарантии коммерческим банком иностранному юридическому или физическому лицу. Специфическим примером внутригосударственных банковских правоотношений выступают те из них, в которых одной стороной являются субъекты публично-властного характера - либо само государство, либо государственный орган (в частности, Центральный банк). К ним следует причислить, во-первых, отношения в связи с заключением кредитного соглашения между государством и синдикатом банков (в международном банковском праве этот институт получил название синдицированного займа, в нем в качестве кредитора выступает синдикат, т.е. группа банков, принадлежащих разным государствам, число которых может достигать нескольких сотен); во-вторых, отношения в связи с выдачей Центральным банком разрешения на открытие филиала иностранного банка на территории данного государства. И если первые являют собой пример правоотношений, содержащих главным образом имущественный элемент, то вторые служат примером сочетания имущественных и организационных элементов со значительным преобладанием последних. Именно эта особенность отличает банковское право от других отраслей частного права, что объясняется спецификой предмета регулирования - банковской деятельности. Для защиты финансовой системы государства от возможных кризисов, истоки которых заложены в самой природе банковского бизнеса, само государство предпринимает меры в виде жесткого банковского регулирования и тем самым объективно способствует повышению роли, а иногда и выдвижению на первый план организационных элементов банковских правоотношений.

Необходимо сказать и об особенностях правового статуса государств и международных межправительственных организаций (ММПО) как субъектов международного банковского права. Согласно ст. 124 Гражданского кодекса РФ (часть первая) от 30 ноября 1994 г. в редакции от 8 июля 1999 г. <*> Российская Федерация, ее субъекты и муниципальные образования выступают в отношениях, регулируемых гражданским законодательством, на равных началах с иными участниками этих отношений - гражданами и юридическими лицами (п. 1). Проект раздела VII части III ГК включает в себя специальную статью "Участие государства в гражданско-правовых отношениях с иностранным элементом" (ст. 1245) <**>, которая непосредственно касается правового статуса государства как субъекта международного частного права. Согласно этой статье к гражданско-правовым отношениям с иностранным элементом с участием государства либо субъекта федеративного государства нормы МЧП применяются на общих основаниях. Нормы МЧП применяются к сделкам, которые государство совершает или с которыми оно связано иным образом, чем при осуществлении суверенных функций. При определении характера сделки принимается во внимание правовая природа сделки и учитывается ее цель. Все изложенное указывает на отход российской доктрины МЧП от традиционно поддерживаемой концепции абсолютного иммунитета государства и на признание концепции функционального (относительного) иммунитета государства, если оно выступает субъектом имущественных отношений гражданско-правового характера, в частности банковских правоотношений. Следует отметить, что, когда речь идет об иммунитете государства, в первую очередь имеются в виду юрисдикционный иммунитет (невозможность привлечения к суду в качестве ответчика) и иммунитет от исполнения (невозможность исполнения вынесенного против государства судебного решения). Один из важнейших международных документов, регулирующих этот вопрос, - Европейская конвенция 1972 г. об иммунитете государств, разработанная в рамках Совета Европы. Согласно положениям Конвенции Договаривающееся государство, выдвигающее в суде другого Договаривающегося государства встречный иск, признает юрисдикцию судов этого государства как в отношении основного, так и в отношении встречного иска. Договаривающееся государство не может ссылаться на иммунитет от юрисдикции в суде другого Договаривающегося государства, если оно взяло на себя обязательство признавать юрисдикцию этого суда в соответствии с:

<*> Собрание законодательства РФ. 1994. N 32. Ст. 3301; 1999. N 28. Ст. 3471.
<**> Российская газета. 1996. 30 ноября.

международным соглашением;

ясно выраженным положением, содержащимся в договоренности, составленной в письменной форме;

ясно выраженным согласием, данным после возникновения спора (ст. ст. 1 - 2).

Договаривающееся государство не пользуется иммунитетом от юрисдикции в суде другого Договаривающегося государства, если оно ссылается на иммунитет от юрисдикции после принятия решения по существу вопроса. Договаривающееся государство не рассматривается как отказавшееся от иммунитета в том случае, когда оно выступает в суде другого Договаривающегося государства для того, чтобы сослаться на этот иммунитет. Договаривающееся государство не может ссылаться на иммунитет от юрисдикции в суде другого Договаривающегося государства, если оно имеет на территории государства, где происходит судебное разбирательство, бюро, агентство либо другое учреждение, через которые оно осуществляет тем же образом, что и частное лицо, промышленную, коммерческую или финансовую деятельность, и если судебное разбирательство касается этой деятельности бюро, агентства или учреждения (ст. 7).

Анализируя эти нормы Конвенции, нетрудно заметить, что они, как и остальные положения документа, исходят из концепции функционального иммунитета государства. Ее отличительная черта - стремление рассматривать государство как обычного участника коммерческой сделки или предприятия, не связанного публично-властными функциями суверена. В этом контексте коммерческая деятельность с участием государства с юридической точки зрения ничем не отличается от коммерческой деятельности любого иного субъекта частного права. Наиболее рельефно концепция функционального иммунитета государства отражена в Законе США "Об иммунитете иностранных государств" 1976 г. <*> и в Законе Великобритании "О государственном иммунитете" 1978 г. <**>.

<*> Дмитриева Г.К., Филимонова М.В. Международное частное право: Действующие нормативные акты. М., 1999. С. 55 - 60.
<**> Там же. С. 61 - 65.

Согласно Закону США иностранное государство не пользуется иммунитетом от юрисдикции в судах США в любом деле, в котором иск основан на коммерческой деятельности, осуществляемой в США иностранным государством, или на действии, совершенном в США в связи с коммерческой деятельностью иностранного государства, осуществляемой в любом месте, или на действии, совершенном вне территории США в связи с коммерческой деятельностью иностранного государства в любом месте, и влекущем прямые последствия в США (п. 2А ст. 1605). По любому требованию о предоставлении средства судебной защиты, в отношении которого иностранное государство не обладает иммунитетом, оно несет ответственность в такой же форме и степени, как и частное лицо в сходных обстоятельствах (ст. 1606). В соответствии с Законом Великобритании государство не пользуется иммунитетом от судебного разбирательства, касающегося заключенной государством коммерческой сделки или обязательства, которое на основании договора подлежит исполнению в целом или в части на территории Великобритании (п. 1 ст. 3). Под коммерческой Закон понимает любую сделку (коммерческого, промышленного, финансового или иного подобного характера), в которой государство участвует или связано иным образом, нежели осуществлением суверенной власти (п. 3 ст. 3). Закон специально оговаривает, что к числу коммерческих сделок относятся займы, другие финансовые сделки и любые другие финансовые обязательства. Вместе с тем следует подчеркнуть, что даже при участии государства в отношениях частно-правового характера, включая банковские правоотношения, его статус не приравнивается к статусу юридического лица в том смысле, что оно не рассматривается как юридическое лицо особого рода. В этом заключается особенность правового положения государства как субъекта международного банковского права по сравнению с правовым положением ММПО.

Специфика ММПО как субъектов международного банковского права заключается в том, что, будучи по своей природе межгосударственными организациями публичного характера, они тем не менее участвуют и в частно-правовых отношениях, включая банковские, совершая различного рода сделки и выступая как сторона в спорах частно-правового характера, рассматриваемых в международных и национальных судах. В международных отношениях частного характера ММПО выступают в качестве юридического лица, что закреплено в уставах большинства из них. В правовой науке достаточно широко распространено мнение, что ММПО - это юридические лица особого рода, т.е. международные юридические лица. Именно в силу того факта, что ММПО возникают в рамках международного правопорядка, качество юридического лица может появиться у них только на основании правовых норм международного характера. Как указывалось в литературе, это можно объяснить следующими обстоятельствами. Во-первых, ММПО создаются на основе норм международного публичного права в целях удовлетворения общих государственных интересов. Иными словами, ММПО - общий представитель государств-членов, сохраняющий это качество во всех сферах своей деятельности. Во-вторых, потребности удовлетворения общего интереса, в целях которого создается ММПО, требуют исключения возможности контроля над ней со стороны какого-либо государства-члена (группы государств). Между тем подчинение ММПО национальному праву какого-либо государства могло бы рассматриваться как разновидность такого контроля. В-третьих, наделение ММПО статусом юридического лица базируется на международно-правовых нормах: оговорка о статусе юридического лица может содержаться в учредительных документах ММПО или фиксироваться в ее внутренних правилах - правовых актах, создаваемых самой ММПО <*>.

<*> Нешатаева Т.Н. Международные организации и право: Новые тенденции в международно-правовом регулировании. М., 1998. С. 218 - 219.

Таким образом, правовой статус ММПО существенно отличается от правового статуса государства в контексте участия в частно-правовых отношениях, включая банковские. Это позволяет утверждать, что в иерархии субъектов международного банковского права ММПО стоят на ступень ниже государств, что, однако, никоим образом не умаляет качественных характеристик их правосубъектности. Вместе с тем следует особо подчеркнуть, что банковские правоотношения между государствами и ММПО как субъектами публично-правовой природы неизбежно принимают межгосударственную форму. Кредит, полученный государством от МБРР или МВФ, и кредит, полученный тем же государством от Лондонского клуба (банковского синдиката), будучи банковской операцией с тождественным содержанием по своей сути, неизбежно принимает различную форму: в первом случае - межгосударственных банковских правоотношений международного характера, во втором - внутригосударственных (национальных) банковских правоотношений, осложненных иностранным элементом.

Общий вывод таков: один и тот же субъект МБП выступает в качестве стороны банковских правоотношений, которые могут принимать различную форму - как межгосударственную, так и национальную. Форма банковских правоотношений определяется их конкретным субъектным составом, а не предметом или объектом.

Неоднородность субъектов МБП, влекущая за собой возникновение неоднородных по своей форме банковских правоотношений, в свою очередь оказывает влияние и на специфику применяемых методов правового регулирования этих правоотношений. Такая специфика выражается в своеобразном сочетании организационных и имущественных элементов. Субъекты МБП в одних случаях выполняют организационные функции, а в других выступают непосредственными участниками имущественных отношений. С точки зрения теории права методом правового регулирования называется способ правового воздействия на общественные отношения, являющиеся объектом регулирования и подлежащие упорядочению со стороны права. Правовая наука выделяет четыре элемента метода регулирования: общее правовое положение субъектов (главный элемент); основания возникновения, изменения и прекращения правоотношений (юридические факты); способ формирования юридических прав и обязанностей субъектов правоотношения; способы правовой защиты. Можно утверждать, что общетеоретические подходы к методам правового регулирования верны и в сфере международного банковского права. Основную массу банковских правоотношений составляют имущественные отношения частно-правового характера. Метод регулирования таких правоотношений можно обозначить как координационный метод материально-правового характера. Его общая характеристика сводится к следующему:

общее правовое положение субъектов характеризуется равенством, определяемым их статусом собственников имущества, вовлеченного в международный банковский оборот, а также эквивалентностью и возмездностью правоотношений. Другой специфической чертой правового положения субъектов является их правовая самостоятельность и инициатива, опять-таки определяемая имущественным характером правоотношений;

для частно-правовых отношений наиболее типичными юридическими фактами являются сделки, договоры, уступки права требования и т.п. В МБП основаниями возникновения, изменения и прекращения правоотношений сторон также выступают перечисленные факты. Однако наличие иностранного элемента в отношениях, регулируемых международным банковским правом, порождает ряд особенностей, связанных с действием юридических фактов. Одна из них заключается в том, что существо правоотношения может регулироваться одним правом, а основания возникновения правоотношения - другим правом;

способ формирования юридических прав и обязанностей субъектов правоотношения отражает метод, которым определяются права и обязанности сторон - путем обязательных предписаний или дозволений, оставляющих место для усмотрения сторон. Координационный метод в целом характеризуется как диспозитивный, дозволительный. Это проявляется в наличии большого числа диспозитивных норм (императивные нормы при применении данного метода выполняют вспомогательную функцию), влияющих на правовое положение субъектов банковского права - они обладают свободой выбора конкретных путей реализации своей правоспособности;

способы правовой защиты: защита прав и интересов субъектов частно-правовых отношений осуществляется в судебном или арбитражном порядке. Правовая ответственность в основном носит имущественный характер и устанавливается главным образом в договорах. Все эти черты присущи и ответственности в международном банковском праве: защита прав осуществляется судом или арбитражем, ответственность носит имущественный характер.

Наличие в банковских правоотношениях организационных элементов предопределяет применение для их регулирования субординационного метода материально-правового характера. Он представляет собой полную противоположность координационному методу. Основное отличие субординационного метода от координационного заключается в том, что он предполагает неравный статус участвующих в правоотношении субъектов, их соподчиненное положение по отношению друг к другу, когда на одном полюсе правоотношения находится субъект, обладающий властными организационно-распорядительными функциями, а на другом - ими не обладающий. Именно это становится определяющим для характеристики юридических фактов, лежащих в основе возникновения организационных отношений (таковыми выступают акты и решения властных органов), а также способа формирования юридических прав и обязанностей субъектов правоотношения, который характеризуется большим числом норм - предписаний императивного свойства. Именно соподчиненное положение субъектов организационного правоотношения не оставляет им свободы выбора конкретных путей реализации своей правоспособности. Образ их поведения уже четко предопределен в императивных нормах, содержащих предписания и запреты. Совершенно очевидно, что и ответственность субъектов будет носить не только имущественный, но и административный характер (например, отзыв лицензии у дочерней кредитной организации иностранного банка; закрытие филиала иностранного банка). Применение субординационного метода в МБП, безусловно, следует за применением координационного метода, тем не менее специфика банковской деятельности как предмета правового регулирования не только предопределяет саму возможность его использования, но и весьма существенную область для такового. Следует отметить, что один и тот же субъект МБП может вступать в банковские правоотношения, регулируемые различными методами. Так, правоотношения иностранного коммерческого банка с Центральным банком того или иного государства по поводу открытия филиала на его территории будут регулироваться субординационным методом, а правоотношения того же иностранного коммерческого банка с коммерческим банком другого государства по поводу заключения корреспондентского соглашения между ними будут регулироваться координационным методом. В конечном счете выбор метода регулирования зависит от сочетания и степени выраженности в банковском правоотношении имущественных и организационных элементов.

Международный характер банковских правоотношений, являющихся объектом МБП, обусловливает возможность применения наряду с материально-правовым и коллизионно-правового метода. Последний состоит в том, что для регулирования частно-правовых отношений с иностранным элементом сначала решается вопрос о том, право какой страны должно быть к ним применимо. Это возможно лишь с помощью коллизионной нормы, содержащей определенный критерий выбора национально-правовой системы в зависимости от связи конкретного отношения с правом того или иного государства. Материально-правовой метод исключает постановку коллизионного вопроса о выборе какого-либо национального права, поскольку существо правоотношения регулируется специально созданными материально-правовыми нормами, унифицированными в международных договорах, либо материально-правовыми нормами прямого действия, содержащимися в национальном праве.

В теории МЧП коллизионно-правовой метод был подвергнут детальному анализу, поэтому нет нужды подробно останавливаться на этом вопросе <*>.

<*> Блестящая характеристика коллизионно-правового метода регулирования в МЧП содержится в книге профессора М.М. Богуславского "Международное частное право" (М., 1998. С. 75 - 79).

Предложим лишь сравнительную характеристику коллизионно-правового и материально-правового методов регулирования в МБП, которая может быть представлена следующим образом:

  Критерии  
сравнения
   Коллизионно-правовой  
метод
  Материально-правовой   
метод (координационный)
     1      
             2           
             3           
1. Функции  
регулирова-
ния
выполняет функцию общего 
регулирования, т.к. пре-
допределяет выбор нацио-
нального права вообще,
т.е. национальной право-
вой системы, а не отдель-
ного правового института
или нормы
выполняет функцию специ- 
ального регулирования,
т.к. предопределяет выбор
не национальной правовой
системы, а конкретного
правового института или
нормы (например, векселя,
чека, банковской гарантии
и т.п.)
 2. Опреде- 
ленность ре-
гулирования
создает неопределенность 
правового регулирования,
т.к. применимое право не-
известно заранее, а будет
выбрано позднее юрисдик-
ционным органом (судом
или арбитражем), который
перед выбором применимого
материального права дол-
жен выбрать коллизионную
норму. Таким образом,
юрисдикционный орган
сталкивается не только с
коллизией национальных
правовых систем, но и с
коллизией самих коллизи-
онных норм (какая колли-
зионная норма подлежит
применению)
создает большую опреде-  
ленность правового регу-
лирования, т.к. примени-
мое право заранее извест-
но субъектам правоотноше-
ния. Подавляющее боль-
шинство материально-пра-
вовых норм содержится в
международных договорах,
юридически обязательных
для государств-участни-
ков. Учитывая тот факт,
что договоры заключаются
с целью унификации норм
правового регулирования
в какой-то области бан-
ковских отношений, стано-
вится очевидной конкрет-
ная направленность такого
регулирования, его наце-
ленность на ясно обозна-
ченный предмет
3. Характер 
регулирова-
ния
обеспечивает односторон- 
нее регулирование, т.к.
применимым правом всегда
выступает право како-
го-либо одного субъекта
правоотношения. Право
другого субъекта отсутс-
твует при разрешении кол-
лизионного вопроса
обеспечивает многосторон-
нее регулирование в том
смысле, что при примене-
нии материально-правовых
норм регулирование высту-
пает как результат общих
усилий по формированию
применимого права

Применение материально-правового метода регулирования к международным банковским правоотношениям прогрессивнее, чем применение коллизионно-правового метода, т.к. первое предполагает более высокий и качественно иной уровень регулирования, в основе которого лежит прежде всего процесс унификации правовых норм, происходящий главным образом на многосторонней основе. Результатом процесса унификации выступает особая группа правовых норм, носящих единообразный характер и с одинаковым успехом применяющихся на территории разных государств. Однако прежде чем перейти к характеристике правовых норм, входящих в состав международного банковского права, рассмотрим более подробно его источники.

Источники международного банковского права

Внешним проявлением неоднородного, комплексного характера МБП выступает наличие разных по своей природе источников права, формирующих данную правовую систему. Источник права выступает как форма выражения правовых норм, нормативной субстанции. Для МБП характерны такие основные источники:

международные договоры;

международные обычаи;

внутригосударственное законодательство.

Следует подчеркнуть различную природу перечисленных источников. Внутригосударственное законодательство в области МБП действует в пределах каждого отдельного государства и является результатом реализации нормотворческой функции государственных органов, воплощающей в конечном счете цели и интересы различных слоев гражданского общества этого государства. Международные договоры - результат согласования воль различных государств, принимающих участие в них. Таким образом, договоры представляют собой соглашение государств относительно содержания договорных норм (т.е. текста договора) и относительно признания таких норм в качестве юридически обязательных для государств - участников договора. По существу международные договоры в области МБП регулируют правоотношения с участием юридических и физических лиц - субъектов внутреннего права, но обязательства по договору возлагаются на государства, участвующие в нем, несущие ответственность за приведение своего внутреннего права в соответствие со своими международными обязательствами. Государства-участники могут выполнить свои международные обязательства путем прямой инкорпорации международного договора в свое внутреннее право или же путем издания отдельных внутригосударственных актов на его основе.

Международные обычаи отличаются от договоров тем, что носят неписаный характер. Нормативное содержание обычая формируется в практике на протяжении более или менее длительного времени и выступает как доказательство "всеобщей практики". Наряду с нормативным содержанием формируется и элемент юридической обязательности, которая выступает как молчаливое признание за ним юридической силы. Сложность природы международного обычая заключается в том, что определить четкую временную границу признания его юридически обязательным можно только эмпирическим путем. Это находит отражение в правоприменительной практике: в решениях международных судебных и арбитражных органов, в резолюциях международных организаций. Документы выступают в качестве подтверждения существования международного обычая в целом или наличия его отдельных элементов.

На современном этапе развития МБП все более решающую роль играют международные договоры, что связано с их природой. Именно договоры позволяют создать унифицированные нормы МБП не только коллизионно-правового, но и материально-правового характера. Тем самым создаются предпосылки для единообразия правоприменительной практики, а следовательно, широкого развития банковских и финансовых отношений между субъектами различных государств. Объективно существующие различия в регулировании таких отношений в каждом государстве, выступающие как барьеры на пути развития международного финансового оборота, могут быть устранены именно с помощью межгосударственной унификации норм МБП. Создание унифицированных норм невозможно себе представить без международных органов и организаций (к числу важнейших относятся УНИДРУА, ЮНСИТРАЛ и МТП).

Важнейшая международная межправительственная организация, осуществляющая подготовку нормативных актов в области МБП, - Международный институт по унификации частного права (УНИДРУА), расположенный в Риме (Италия). УНИДРУА был учрежден на основе Соглашения между итальянским правительством и Советом Лиги Наций, принятого 3 октября 1925 г. В 1940 г. Институт был отделен от Лиги Наций и подвергся реорганизации на самостоятельной основе и с новым Уставом, подписанным государствами-членами 15 марта 1940 г. Сейчас участниками УНИДРУА являются более 40 государств. Россия как правопреемница СССР сохранила свое членство на основании Постановления Правительства РФ N 370 "О продолжении участия РФ в Международном институте по унификации частного права" от 20 апреля 1995 г. <*>.

<*> Собрание законодательства РФ. 1995. N 18. Ст. 1664.

В рамках УНИДРУА был разработан целый ряд конвенций, относящихся к сфере МБП (например, Оттавская конвенция УНИДРУА 1988 г. о международном финансовом лизинге; Оттавская конвенция УНИДРУА 1988 г. о международном факторинге). Согласно Уставу задачей деятельности Международного института по унификации частного права является изучение средств гармонизации и сближения частного права государств или групп государств и постепенная подготовка к принятию различными государствами законодательства, содержащего единообразные нормы частного права.

С этой целью Институт:

Международный институт по унификации частного права - международная межправительственная организация. Государства становятся ее участниками, присоединившись к Уставу организации. На территории каждого такого государства Институт обладает правоспособностью, необходимой для осуществления своей деятельности и достижения своих целей (ст. 2). Органы Института - Генеральная Ассамблея, Президент, Руководящий Совет, Постоянный комитет, Административный Суд и Секретариат.

Необходимость проведения универсальной кодификации некоторых отраслей МЧП, связанных с коммерческим оборотом, привела к созданию в рамках ООН органа, специально занимающегося этим вопросом. В 1966 г. по инициативе Венгрии была учреждена Комиссия ООН по праву международной торговли в качестве вспомогательного органа Генеральной Ассамблеи (ЮНСИТРАЛ). К 2000 г. в ее состав входили представители 36 государств. На ЮНСИТРАЛ были возложены функции подготовки проектов конвенций, содействия кодификации международных торговых обычаев и распространению информации в этой сфере. В связи с такой постановкой вопроса в поле зрения ЮНСИТРАЛ неизбежно оказались и проблемы кодификации норм МБП. Итогом работы Комиссии в этой области стал ряд важных документов, в число которых входят Нью-Йоркская конвенция ООН 1988 г. о международных переводных и международных простых векселях; Типовой закон ЮНСИТРАЛ 1992 г. о международных кредитовых переводах; Нью-Йоркская конвенция ООН 1995 г. о независимых гарантиях и резервных аккредитивах; Правовое руководство ЮНСИТРАЛ 1987 г. по электронному переводу средств <*>.

<*> Последний документ служит незаменимым помощником при осуществлении международных расчетных операций банков. Его текст опубликован в книге: Ефимова Л.Г., Новоселова Л.А. Банки: ответственность за нарушения при расчетах. Комментарий законодательства и арбитражной практики (М. 1996. С. 430 - 600).

Следует особо подчеркнуть роль важнейшей международной неправительственной организации - Международной торговой палаты (МТП) - в области проведения неофициальной кодификации обычаев и обыкновений, действующих в МБП. Основная цель МТП - организационное, техническое и правовое обеспечение мирового бизнеса. МТП, созданная в 1920 г. по инициативе Бельгии, Великобритании, Италии, США и Франции как международная экономическая организация частных предпринимателей, ныне объединяет десятки тысяч компаний, промышленных и торговых ассоциаций, федераций и торговых палат 130 стран. Национальные комитеты и Советы МТП более чем в 70 государствах координируют усилия деловых кругов на национальном уровне. МТП проводит большую работу по систематизации обычаев в международной коммерческой и финансовой практике. Результатом такой работы становятся сборники унифицированных обычаев, правил и обыкновений, нашедшие широкое применение практически во всех странах. Торгово-промышленная палата РФ (ТПП РФ), функционирующая в соответствии с Законом "О торгово-промышленных палатах в РФ" от 7 июля 1993 г. в редакции от 19 мая 1995 г. <*>, стала членом МТП в начале 1993 г. Это означает, что работа МТП, выпускаемые ею документы представляют несомненный интерес и практическую ценность для российских деловых кругов. В соответствии с упомянутым Законом ТПП РФ представляет интересы своих членов, т.е. российских предприятий и предпринимателей, в Международной торговой палате.

<*> Ведомости Съезда народных депутатов РФ и Верховного Совета РФ. 1993. N 33. Ст. 1309: Собрание законодательства РФ. 1995. N 21. Ст. 1930.

Сборники унифицированных обычаев, правил и обыкновений, относящиеся к области МБП, занимают значительное место среди документов, разработанных МТП. К ним относятся Унифицированные правила и обычаи для документарных аккредитивов в редакции 1993 г. (публикация МТП N 500); Унифицированные правила по инкассо в редакции 1995 г. (публикация МТП N 522); Унифицированные правила по договорным гарантиям 1978 г. (публикация МТП N 325); Унифицированные правила для гарантий по требованию 1992 г. (публикация МТП N 458).

Важнейшим источником МБП являются международные договоры, удельный вес которых в общем спектре всех источников МБП неуклонно возрастает. Это обусловлено прежде всего закономерностями современного развития международных экономических и финансовых связей. Такие договоры могут быть как двусторонними, так и многосторонними; как универсальными, так и региональными. Двусторонние договоры заключаются только двумя государствами и действуют исключительно в их взаимных отношениях. В многосторонних участвует несколько государств, принимающих взаимные обязательства. Чем шире круг государств-участников, тем выше эффективность применения заложенных в договоре норм и принципов. Универсальные договоры включают в состав участников государства, принадлежащие к различным регионам земного шара, к различным социально-политическим и правовым системам. Универсальность позволяет резко расширить круг субъектов, участвующих в таких договорах, т.к. не предполагает введения каких-либо ограничителей территориального или иного характера. К региональным договорам относятся те, что приняты и действуют в пределах одного региона, как правило, в рамках региональной интеграционной группы государств.

Конституция России 1993 г. предусматривает, что международные договоры - составная часть правовой системы РФ. Если международным договором установлены иные правила, нежели предусмотренные внутренним законом, то применяются правила международного договора (п. 4 ст. 15). Практически это означает, что международные договоры России являются на ее территории документами прямого действия, кроме случаев, когда из договора следует, что для его применения требуется издание внутригосударственного акта. Подробное разъяснение этой конституционной нормы содержится в Постановлении Пленума Верховного Суда РФ N 8 "О некоторых вопросах применения судами Конституции РФ при осуществлении правосудия" от 31 октября 1995 г. <*>, согласно которому "в силу п. 3 ст. 5 Федерального закона "О международных договорах Российской Федерации" положения официально опубликованных международных договоров РФ, не требующие издания внутригосударственных актов для применения, действуют в РФ непосредственно. В иных случаях наряду с международным договором РФ следует применять и соответствующий внутригосударственный правовой акт, принятый для осуществления положений указанного международного договора". Наиболее яркой иллюстрацией такого толкования Верховного Суда РФ выступает ситуация, связанная с действием на территории России Женевских вексельных конвенций 1930 г. <**>.

<*> Российская юстиция. 1996. N 1. С. 54 - 58.
<**> Тексты конвенций опубликованы в книге: Международное торговое право: Расчеты по контрактам. Сборник международных документов и комментарии (М. 1996. С. 117 - 157).

В то время, как первая из упомянутых конвенций, а именно Конвенция о Единообразном законе о переводном и простом векселе, применяется на территории РФ наряду с принятым в ее исполнение Федеральным законом "О переводном и простом векселе" от 11 марта 1997 г. <*>, вторая конвенция, имеющая целью разрешение некоторых коллизий законов о переводных и простых векселях, применяется в России непосредственно.

<*> Собрание законодательства РФ. 1997. N 11. Ст. 1238.

Международные обычаи занимают особое место в иерархии источников МБП. По удельному весу и значимости обычаи уступают место внутригосударственному законодательству и международным договорам, однако в ряде случаев именно они незаменимы в качестве правового регулятора. Особенно велико их значение при проведении различного рода расчетных и гарантийных банковских операций. Как отмечалось, сложившиеся в практической деятельности обычаи и обыкновения делового оборота подвергаются неофициальной кодификации в рамках Международной торговой палаты. МТП издает сборники унифицированных правил и обычаев. Юридическую силу имеет не сам сборник как публикация МТП под определенным номером, а нормы, в нем содержащиеся. Гражданский кодекс РФ признает, что обычаем делового оборота является сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской деятельности (в т.ч. в банковской) правило поведения, не предусмотренное законодательством, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе (п. 1 ст. 5). Таким образом, российское право рассматривает обычай в качестве источника банковского права.

Внутригосударственное законодательство играет существенную роль в формировании норм МБП. Нормы национального банковского права, регулирующие банковские отношения с иностранным элементом, могут содержаться как в законах (например, ст. 7 Федерального закона "О Центральном банке РФ (Банке России)" от 2 декабря 1995 г. в редакции от 8 июля 1999 г. <*>), так и в подзаконных нормативных актах, к числу которых относятся главным образом принимаемые Центральным банком. В Российской Федерации нормотворческая функция Центрального банка, закрепленная в законе, получила детальное развитие в Положении ЦБ РФ N 519 "О порядке подготовки и вступления в силу нормативных актов Банка России" от 15 сентября 1997 г. в редакции от 24 июня 1998 г. <**>.

<*> Собрание законодательства РФ. 1995. N 18. Ст. 1593; 1999. N 28. Ст. 3472.
<**> Экономика и жизнь. 1997. N 42.

Согласно ему нормативные акты Банка России издаются в форме указания, положения и инструкции (п. 1.5). В качестве примеров внутригосударственных актов, содержащих нормы МБП, приведем Положение ЦБ РФ N 437 "Об особенностях регистрации кредитных организаций с иностранными инвестициями и о порядке получения предварительного разрешения Банка России на увеличение уставного капитала зарегистрированной кредитной организации за счет средств нерезидентов" от 23 апреля 1997 г. в редакции от 24 июня 1999 г. <*>; Инструкцию ЦБ РФ N 76-И "Об особенностях регулирования деятельности банков, создающих и имеющих филиалы на территории иностранного государства" от 24 августа 1998 г. в редакции от 17 марта 1999 г. <**>.

<*> Вестник Банка России. 1997. N 25; 1999. N 38.
<**> Вестник Банка России. 1998. N 63; 1999. N 17.

Представляется, что было бы целесообразно принять единый закон о регулировании международной банковской деятельности на территории РФ вместо большого числа разрозненных нормативно-правовых актов. С одной стороны, это создало бы прочную и, главное, стабильную основу правового регулирования проблем функционирования иностранных банков на территории России, включая вопросы их организационно-правовой формы, государственной регистрации, лицензирования, пруденциальных стандартов деятельности. С другой стороны, закон мог бы сформулировать требования к порядку участия отечественных банков в деятельности за рубежом, включая вопросы создания ими иностранных филиалов и дочерних банков, проведения трансграничных операций на территории иностранных государств. Наконец, в законе можно было бы зафиксировать параметры участия российского государства в международных банках и иных кредитно-финансовых организациях, а также определить основные принципы взаимоотношений России с другими субъектами МБП по поводу заключения кредитных соглашений и проведения других видов сделок и операций.

Судебно-арбитражная практика выступает в качестве источника МБП главным образом в странах англо-саксонской системы права и в силу этого не имеет общепризнанного значения, как международные договоры. Хотя справедливости ради следует отметить, что и в странах романо-германской системы права, традиционно ориентированных на внутригосударственное законодательство в широком смысле слова, наблюдается пристальное внимание к так называемому прецедентному праву и попытки сориентироваться в нормотворческой деятельности на достижения, примеры и выводы судебно-арбитражной практики.

В последнее время все более существенное влияние приобретает такой источник МБП, как нормативно-правовые акты международных организаций, применяемые на территории их государств-участников. Этот источник характерен для международных региональных организаций наднационального типа. Примером такой организации служит Европейский Союз, объединяющий в качестве своих членов 15 государств. Органы Европейского Союза наделены правом принимать акты, носящие юридически обязательный характер для государств-членов. Совокупность таких актов (главным образом, директив), регулирующих банковскую деятельность в рамках ЕС, получила название европейского банковского законодательства. Можно утверждать: в рамках Европейского Союза сложилась и успешно развивается региональная система банковского права, выступающая как подсистема международного банковского права, что объясняется одновременно существующими и взаимодействующими тенденциями регионализма и универсализации. В этом контексте европейское банковское право выступает как региональная форма проявления международных банковских правоотношений.

Следует согласиться с высказанным в российской юридической науке мнением о том, что по существу различия в источниках права обусловлены своеобразием генезиса правовых норм. Однако коренное различие состоит в механизме создания и формирования модели поведения на этапе ее существования еще в качестве "преднормы". Как результат - не одинаковы в каждом конкретном случае те процессы, в ходе которых складывается в правовую норму то или иное правило поведения: повторяющееся, молчаливое признание со стороны государства правила поведения как юридически обязательного (обычай) - в одном случае, согласование в определенных отношениях своей воли с волей других государств (международный договор) - в другом, или независимое суверенное волеизъявление государства (издание закона, нормативного акта и т.п.). На завершающей стадии все правовые нормы, действующие в пределах национальной юрисдикции данного государства, должны быть как бы "пропущены" через государственную волю, то есть установлены или санкционированы им <*>.

<*> Ануфриева Л.П. Об источниках международного частного права (некоторые вопросы теории) // Московский журнал международного права. 1994. N 4. С. 63 - 64.

Говоря об источниках международного банковского права, нельзя не остановиться на анализе качественных характеристик и видов правовых норм, составляющих его структуру, его нормативную ткань. Принимая во внимание неоднородность источников МБП, можно утверждать, что в его состав входят нормы, имеющие качественно различную природу. Речь идет о международных договорных нормах, обычных нормах и нормах национального законодательства, имеющих внутригосударственный характер. Принимая во внимание неоднородность методов правового регулирования в МБП, можно утверждать, что в его состав входят нормы, имеющие качественно различные форму, структуру и выполняемые функции. Речь идет о материально-правовых и коллизионно-правовых нормах. Прослеживаются определенные сочетания природы и формы норм МБП, которые позволяют выделить различные категории норм. Коллизионно-правовые нормы могут содержаться в международных договорах: таковы нормы Женевской конвенции 1931 г., имеющей целью разрешение некоторых коллизий законов о чеках <1>, (например, следующие нормы: способность лица обязываться по чеку определяется его национальным законом - ч. 1 ст. 2; форма, в которой приняты обязательства по чеку, определяется законом той страны, на территории которой эти обязательства были подписаны - ч. 1 ст. 4); в международных обычаях (например, следующая норма Унифицированных правил МТП для гарантий по требованию 1992 г.) <2>, если иное не предусмотрено в гарантии или контргарантии, применимым правом будет право той страны, где расположен центр деловой активности гаранта или эмитента (в случае непрямой гарантии - ст. 27); во внутригосударственном праве (например, следующая норма Основ гражданского законодательства Союза ССР и республик от 31 мая 1991 г. <3>: при отсутствии соглашения сторон о подлежащем применению праве применяется право страны, где учреждена, имеет место жительства или основное место деятельности сторона, являющаяся кредитором в кредитном договоре - пп. 10 п. 1 ст. 166). Аналогично материально-правовые нормы, входящие в состав МБП, могут содержаться в международных договорах (таковы нормы Женевской конвенции 1931 г. о Единообразном законе о чеках, например, следующая норма: всякое указание о процентах, содержащееся в чеке, считается ненаписанным - ст. 7); в международных обычаях (например, следующая норма Унифицированных правил и обычаев для документарных аккредитивов в редакции 1993 г. <4>: банки, пользующиеся услугами другого банка или других банков для выполнения инструкций приказодателя аккредитива, делают это за счет и на риск последнего - п. А ст. 18); во внутригосударственном законодательстве (например, следующая норма Положения ЦБ РФ N 437, упомянутого выше: минимальный размер уставного капитала создаваемой дочерней кредитной организации иностранного банка должен быть не менее суммы, эквивалентной 10 млн. ЕВРО - п. 12).

<1> Регистр текстов конвенций и других документов, касающихся международной торговли. Нью-Йорк, 1971. Т. I. С. 258 - 265.
<2> Международное частное право: Сборник нормативных документов. М., 1994. С. 462 - 471.
<3> Ведомости Съезда народных депутатов ССР и Верховного Совета СССР. 1991. N 26. Ст. 733.
<4> Внешнеэкономическая деятельность: международное частное право и российское законодательство. Сборник нормативных документов. М., 1997. С. 231 - 226.

Последняя категория норм (материально-правовые нормы внутригосударственного характера, непосредственно предназначенные для регулирования международных банковских отношений) получила в теории права название "норм прямого действия". Особенность МБП как правовой системы заключается в том, что его значительный пласт составляют именно нормы прямого действия, подавляющее большинство которых носит императивный характер. В юридической науке подчеркивалось наличие этой группы норм в составе МЧП и указывалось, что специально издаваемые нормы внутреннего законодательства, так называемые нормы прямого или непосредственного действия, формулируются для регулирования гражданско-правовых отношений с иностранным элементом в широком смысле слова <*>.

<*> Кузнецов М.Н. Некоторые особенности развития международного частного права // Советский журнал международного частного права. 1991. N 1. С. 25.

Можно утверждать, что в МБП нормы прямого действия создаются с исключительной целью регулирования международных банковских отношений, т.е. банковских правоотношений, осложненных иностранным элементом (к данной категории относятся нормы, регулирующие порядок государственной регистрации и лицензирования кредитных организаций иностранных банков; порядок участия национальных банков в уставном капитале иностранных кредитных организаций; порядок установления корреспондентских отношений национальных банков с иностранными кредитными организациями). Специфика норм прямого действия заключается в том, что они всегда представляют собой нормы национального законодательства, специально предназначенные для регулирования отношений с иностранным элементом. В МБП большая часть норм прямого действия носит императивный характер, что в целом определяется спецификой банковских правоотношений. По мнению профессора С.С. Алексеева, они носят преимущественно смешанный, одновременно публично-правовой и частно-правовой характер. Это происходит в результате общемирового процесса "публицизации" частного права, обусловленного расширением вмешательства государства в экономику, в результате чего в сфере регулирования имущественных отношений неизменно возрастает роль административного нормотворчества, предписаний императивного характера, исходящих от органов государственного управления экономикой <*>.

<*> Алексеев С.С. Теория права. М., 1995. С. 196. См. также: Тосунян Г.А., Викулин А.Ю., Экмалян А.М. Банковское право Российской Федерации. Общая часть. М., 1999. С. 26.

Наряду с императивными нормами в состав МБП включаются и диспозитивные нормы, которые наилучшим образом выполняют функцию регулятора банковских отношений имущественного характера, включающих иностранный элемент.

Необходимо сказать несколько слов о природе МБП. С теоретической точки зрения действие процесса усиления роли государства в экономике в целом, жесткое государственное регулирование экономических связей хозяйствующих субъектов приводит к размыванию границ между публичным и частным правом, к образованию комплексных правовых отраслей и институтов, в которых нормы частного и публичного права теснейшим образом переплетаются. В результате складываются единые для всех отраслей права понятия и институты, какими и являются основные понятия и институты банковского права <*>.

<*> Тосусян Г.А., Викулин А.Ю., Экмалян А.М. Указ. соч. С. 27.

Согласно современной теории права в данном случае происходит своего рода удвоение структуры права, что полностью согласуется с философскими представлениями о возможности объективирования того или иного явления в нескольких перекрещивающихся структурах, о существовании иерархии структур <*>.

<*> Алексеев С.С. Указ. соч. С. 198.

С этой точки зрения банковское право в качестве отрасли национального права рассматривается как "комплексное образование", в котором путем введения общих понятий, институтов, принципов и приемов регулирования объединяется разнородный нормативный материал. Говоря о природе МБП, следует также подчеркнуть его комплексный характер. Однако "комплексность" в этом случае отличается от своего значения в рамках национального права и предполагает прежде всего объединение в его составе норм различной юридической природы, имеющих как внутригосударственный, так и международный характер. Неоднородность международных банковских отношений, а также их субъектов, влияющая на комплексный характер правового регулирования, не препятствует объединению всех таких отношений в самостоятельный объект регулирования только лишь потому, что интегрирующим началом выступает сам предмет регулирования - международная банковская деятельность. Можно предложить следующее определение международного банковского права: МБП - комплексная правовая система, объединяющая нормы международных договоров и обычаев, национального законодательства, регулирующая банковские правоотношения международного характера, предметом которых выступает банковская деятельность (организация и функционирование банков, а также порядок совершения ими банковских операций), с помощью материального (субординационного и координационного), а также коллизионно-правового методов.

Являясь комплексной правовой системой, имеющей самостоятельный объект регулирования, МБП тесно взаимодействует с другими системами права, главным образом с национальным правом, международным частным правом и международным публичным правом. Определяющая линия такого взаимодействия заложена в том, что существенную часть норм МБП составляют нормы национального характера. Они представлены содержащимися в законодательстве и иных подзаконных актах нормами, регулирующими банковские правоотношения, "осложненные" иностранным элементом. Эта группа норм включает в себя как нормы прямого действия, обладающие преимущественно императивным характером, так и коллизионные нормы, содержащие критерий выбора подлежащего применению материального права. Вместе с тем, традиционно выделенная группа норм входит в состав международного частного права того или иного государства. Принимая во внимание такой дуализм, можно было бы утверждать о своего рода "удвоении" правовой структуры в том смысле, что обозначенная группа норм национального характера, оставаясь в системе международного частного права, в то же время структурно входит в МБП, не теряя своей специфики, формы и содержания. В национальном законодательстве заложены и основы, позволяющие включить нормы международного характера в систему МБП. Применительно к российскому праву такие основы закреплены в п. 4 ст. 15 Конституции и в ст. 7 ГК РФ. Согласно этим статьям, общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры РФ являются составной частью российской правовой системы. Международные договоры РФ применяются к имущественным и связанным с ними личным неимущественным отношениям, основанным на равенстве их участников, непосредственно, кроме случаев, когда из международного договора следует, что для его применения требуется издание внутригосударственного акта. При противоречии норм международного договора РФ и национального законодательства применяются правила международного договора. Глубинный смысл этих положений в том, что международные договоры, традиционно входящие в епархию международного публичного права и представляющие собой результат согласования воль нескольких государств, объявляются частью национальной правовой системы. Вместе с тем международные договоры не становятся безликой массой, растворяющейся в национально-правовой материи, а сохраняют свое "публично-правовое лицо", обладая приматом над национальными правовыми нормами.

Согласно устоявшейся концепции природы международного частного права в российской юридической науке МЧП - это составная часть внутренней правовой системы каждого государства, целью которой выступает создание правовых условий развития международного сотрудничества в различных сферах экономической деятельности. Один из ключевых сегментов экономики - денежное обращение, опосредующее товарный оборот как на внутренних, так и на международных рынках. В гражданском обороте деньги служат всеобщим орудием обмена, и в этом состоит их основное назначение с экономической точки зрения. Вместе с тем в государственно организованном обществе придаваемая им юридическая форма превращает деньги в законное платежное средство, что превращает их в предмет денежных обязательств. В экономике государства появляются субъекты, основная цель деятельности которых заключается в непосредственной организации и участии в денежном обращении, а говоря более наукообразно, в построении денежной и финансовой системы государства. Такими субъектами выступают банки, выполняющие функции финансовых посредников в экономике страны и организующие наличный и безналичный денежный оборот. С постепенным развитием национальных экономик происходит и развитие финансовых рынков, их усложнение и видоизменение. Привычные термины, казавшиеся устоявшимися и незыблемыми, получают новое толкование и понимание. В юридической терминологии появляются новые понятия. Так, денежные средства, ценные бумаги, платежные документы составили новое обобщенное понятие "финансовые продукты", а, к примеру, денежные средства на счетах и во вкладах в банках - "дематериализованные финансовые продукты". На определенном этапе развития банковские правоотношения, предметом которых является банковская деятельность на финансовых рынках, выходят за рамки одного государства. Это обусловливается в первую очередь интеграцией и интернационализацией экономических отношений, глобализацией мирохозяйственных связей, возникновением и экспансией международных финансовых институтов, имеющих межгосударственную природу. Как только банковские правоотношения перерастают рамки одного государства, в них появляется "иностранный элемент", так сразу же возникает настоятельная необходимость в специальном регуляторе таких международных банковских правоотношений. В национальной правовой системе того или иного государства уже есть часть норм, специально предназначенных для регулирования особой группы частно-правовых отношений, носящих международный характер. Это нормы международного частного права. В их число включаются также и нормы, специально предназначенные для регулирования банковских правоотношений и только их. Эту группу норм можно объединить термином "международное банковское право". С этой точки зрения МБП представляет собой вторичное правовое образование, возникшее вследствие "удвоения" правовых структур.

Нормы, регулирующие международные банковские правоотношения, оставаясь в составе норм МЧП и обладая, следовательно, национальным характером, объединяются в новую правовую систему - международное банковское право. Интегрирующим началом, позволяющим выделить данную группу норм в качестве самостоятельной правовой системы, выступает объект регулирования - международные банковские правоотношения, предметом которых выступает международная банковская деятельность. В пользу национального характера МБП говорит и то обстоятельство, что в структуру международных банковских правоотношений входят не только имущественные, но и организационные отношения, являющиеся национальными по своей форме и содержанию. Их регулятором выступают национально-правовые нормы прямого действия, выступающие как составная и неотъемлемая часть МЧП любого государства.

Национальное банковское право вообще представляет собой комплексную отрасль права, которая выделяется в качестве самостоятельной в силу политической заинтересованности государства в самостоятельном регулировании комплекса общественных отношений, обладающих внутренним единством и взаимосогласованностью. Тезис об общественном значении объекта правового регулирования в качестве одной из предпосылок для выделения отрасли права давно был выдвинут и обоснован в советской и российской юридической науке и ныне представляется бесспорным. Вместе с тем нужно показать наличие совокупности предмета и метода регулирования как необходимых критериев выделения отрасли права. Опираясь на изложенные методологические выкладки, российская юридическая наука доказала существование банковского права как самостоятельной отрасли права. Наряду с этим банковское право является комплексной отраслью, так как в нем содержатся нормы и используются методы регулирования различных отраслей права, главным образом, гражданского и административного.

Комплексная отрасль права содержит в себе предметное ядро, то есть такие общественные отношения, которые хотя и регулируются нормами основных (первичных) отраслей права, но не принадлежат однозначно первичным отраслям, а обладают консолидирующим началом предметного свойства. Иными словами, такие общественные отношения изначально имеют двойственную природу, и именно это определяет возможность "удвоения" правовой структуры, их регулирующей. Примером комплексных правоотношений двойственной природы и служат банковские правоотношения. Нормы, регулирующие эти правоотношения, принадлежат различным отраслям права и наряду с этим объединяются в новую правовую общность - банковское право, которое не является механическим объединителем разнопорядковых норм, а приобретает внутреннюю взаимосогласованность, системность и качество. В рамках новой правовой общности нормы первичных отраслей права получают новое содержание и глубинный смысл, начинают функционировать с позиции принципов, категорий и понятий новой отрасли права.

МБП как комплексная правовая система также подвержена влиянию фактора "удвоения" правовых структур с той точки зрения, что нормы МБП первично входят в структуру МЧП. Вместе с тем понятие комплексности в контексте МБП приобретает и другой оттенок. Речь идет о включении в его состав норм международных договоров, роль и значение которых в области МЧП и МБП все время возрастает. Государства - участники международного договора, содержащего унифицированные материально-правовые или коллизионно-правовые нормы, обязались включить эти нормы в свое внутреннее национальное законодательство. Следовательно, эти нормы мы можем рассматривать как интегративную часть международно-правовых (т.е. публично-правовых) обязательств государства. В то же время эти нормы являются частно-правовыми по своему характеру и содержанию, в силу того, что их цель заключается в регулировании частно-правовых отношений. Таким образом, унифицированные нормы международных договоров имеют двойственную природу и выражают связь и взаимодействие МБП и международного публичного права. Следует иметь в виду, что международные договоры можно подразделить на самоисполнимые и несамоисполнимые. Первые регулируют соответствующие правоотношения непосредственно, вторые требуют для их применения издания внутригосударственного акта. Когда нормы международного договора становятся частью правовой системы того или иного государства, они тем не менее сохраняют свое "лицо" и обособленность. Это обусловлено прежде всего тем, что такие нормы выражают волю не одного государства, а согласованную волю всех государств - участников договора. Следовательно, их нельзя произвольно менять без согласия остальных государств-участников, следует осуществлять их толкование на схожих принципах и позициях. Нет нужды повторять, что роль и значение международных договоров как источников МБП в современную эпоху неуклонно возрастает.

Основные принципы и система институтов международного банковского права

Краеугольным камнем МБП как самостоятельной правовой системы служат его основные принципы, формирующие костяк, вокруг которого образуется правовая ткань, состоящая из отдельных норм и институтов. Принципы представляют собой общие начала, выраженные в нормах, берущие свои истоки в правовой материи и обеспечивающие целенаправленное регулирование международной банковской деятельности. Как отмечалось в российской юридической науке, "принципы охватывают всю правовую материю - и идеи, и нормы, и отношения - и придают ей логичность, последовательность, сбалансированность. В принципах права как бы синтезируется мировой опыт развития права, опыт цивилизации. Принципы - как бы "сухой остаток богатейшей правовой материи, ее скелет, ее суть, освобожденная от конкретики и частностей. Принципы играют роль ориентиров в формировании права. Напомним, эволюция права идет от идей к нормам, затем через реализацию норм - к общественной практике. И вот, начиная с появления идеи, а идея очень часто формируется в виде правового принципа, принцип определяет, направляет развитие права" <*>.

<*> Лившиц Р.З. Теория права. М., 1994. С. 195 - 196.

Можно выделить три основных принципа международного банковского права. Во-первых, принцип унификации МБП предполагает развитие широкой унификации правовых норм, входящих в его состав, посредством заключения международных договоров как универсального, так и регионального характера в рамках интеграционных группировок государств, посредством принятия типовых законов. В ходе реализации этого принципа резко возросло значение международных органов, занимающихся кодификацией и развитием МБП, особенно УНИДРУА, МТП, ЮНСИТРАЛ. Кроме этого, постепенно возрастает роль единообразных материально-правовых норм, регулирующих отдельные аспекты международной банковской деятельности.

Во-вторых, принцип диверсификации МБП предусматривает, что международные банковские правоотношения, являющиеся правовой формой реализации международной банковской деятельности, складываются между субъектами различной юридической природы (как суверенными, так и несуверенными). Это обстоятельство приводит к тому, что международные банковские правоотношения принимают и межгосударственную, и национальную форму. В свою очередь, это оказывает влияние на диверсификацию институтов, входящих в систему МБП и имеющих как публично-правовой, так и частно-правовой характер.

В-третьих, принцип технологизации МБП, сложившийся под влиянием научно-технического прогресса, обусловливает расширение сферы действия МБП и трансформацию его отдельных категорий. Нет нужды доказывать, что банковское право XIX века в корне отличается от современного, в этом немалая заслуга принадлежит научно-техническому прогрессу. Под его влиянием расширяется сфера действия МБП, появляются новые категории и институты. Наиболее ярким примером выступает банковская деятельность с применением средств электроники и автоматики, которая привела к возникновению института пластиковых карт как специфического банковского продукта, к электронным переводам денежных средств в рамках международных платежных систем (например, SWIFT) и т.д. Все изложенное позволяет говорить о появлении "электронного банковского права" как отрасли МБП. Можно утверждать: именно основные принципы МБП определяют структуру его норм, институтов и отраслей, а также магистральное направление развития МБП в целом.

Международное банковское право как самостоятельное и комплексное образование включает в свой состав ряд отдельных институтов, которые объединяются в целостную, логично структурированную систему. Своеобразным силовым полем, не только объединяющим юридически разнородный материал в известную целостность, но и придающим ему специфический иерархический оттенок, служит, наряду с основными принципами, также и объект правового регулирования, а именно международная банковская деятельность. Она позволяет "замкнуть" разные по своей природе институты в единый слаженный механизм. Важнейшими институтами МБП выступают пруденциальное банковское регулирование и валютное банковское регулирование. Входящие в них нормы регулируют банковские отношения преимущественно организационного характера, в силу чего в их составе со значительным перевесом преобладают императивные нормы. Остановимся вначале на анализе института пруденциального регулирования.

Банковская деятельность как основной элемент функционирования экономической системы любого государства - объект наиболее жесткого регулирования со стороны государственно-властных структур по сравнению с любой другой формой экономической деятельности. Это объясняется теми характеристиками банков, которые объективно присущи им и определяют их положение в качестве ключевых элементов экономической системы. Можно выделить три таких характеристики: высокий уровень финансовой взаимозависимости; основанность на легко изымаемых денежных средствах и недостаточная открытость. Именно эти особенности банков определяют неустойчивость банковской системы и ее уязвимость перед потенциально возможным кризисом и крахом.

Рассмотрим подробнее содержание названных характеристик банков. Высокий уровень финансовой взаимозависимости объясняется статусом банков как финансовых посредников в экономической деятельности и выражается как отношение активов банка и его собственного капитала. Фактически величина активов во много раз превышает размер собственного капитала, и именно этим можно объяснить то обстоятельство, что каждый банк, даже самый надежный, является "условно платежеспособным". В этом контексте "условно платежеспособный" означает, что банк является действительно платежеспособным только до момента коллективного изъятия вкладчиками внесенных ими ранее денежных средств. В случае такого изъятия банк столкнется с проблемой жесточайшего кризиса ликвидности и будет вынужден реализовать свои активы. Однако в рыночной экономике объективно существует диспропорция между балансовой величиной активов и их рыночной стоимостью, которая в большей мере зависит от качественной характеристики активов. Реализация активов может быть осуществлена только со значительным дисконтом по сравнению с их балансовой стоимостью. В силу этого кризис ликвидности, вызванный внезапным и массированным изъятием денежных вкладов, легко трансформируется в кризис платежеспособности.

Уязвимость банков перед внезапным изъятием вкладов также увеличивает вероятность такого изъятия. Обязанность банка выплатить денежные средства вкладчику по первому требованию, закрепленная в договоре между банком и клиентом, предполагает, что в случае недостаточности банковского капитала для удовлетворения требований всех вкладчиков первыми получат свои деньги те клиенты, которые первыми заявили свои требования банку. Именно эта структура приоритетов в выплатах побуждает вкладчиков изъять свои деньги при первых признаках неблагополучия банка. Теоретически совершенно безразлично, действуют ли вкладчики на основании истинной информации о действительном или возможном ухудшении финансового положения банка или на основании ложных слухов.

Недостаточная открытость банковской деятельности способна привести к тому, что об ухудшении финансового положения банка станет известно слишком поздно, и рынок не сумеет прореагировать достаточно быстро и должным образом. Это объясняется тем, что слишком трудно определить действительное финансовое положение банка только лишь на основании широко доступной информации, которая к тому же быстро устаревает, так как структура активов может резко измениться в считанные дни.

Рассматриваемые характерные особенности банков содержат в себе потенциальный источник нестабильности банковской системы того или иного государства в целом, способной вызвать "цепную реакцию" в виде краха банков одного за другим. Более того, в нерегулируемой обстановке конкурентной борьбы банки, желая выиграть гонку у конкурентов, будут стремиться проводить операции, несущие излишне рискованный характер, что в итоге приведет к ухудшению их финансового положения и, соответственно, положения их клиентов. Следовательно, своей главной задачей банковское регулирование имеет ограничение риска банковской деятельности в рыночной экономике, основанной на свободной конкуренции.

В этом контексте представляется возможным дать следующее определение термина "банковское регулирование". Банковское регулирование - это система специфических правил поведения нормативного характера, сформулированных государственными органами (например, парламентом в виде законов), иными властными структурами (например, Центральным банком в виде инструкций), а также негосударственными саморегулируемыми организациями (например, Ассоциацией банков в виде Кодекса банковской практики), которые имеют своей целью ограничение банковской активности и, главным образом, банковских операций. Из такого определения следуют как минимум три вывода. Во-первых, регулирование представляет собой не что иное как ограничение, поэтому конкурентная борьба в банковском секторе экономики проходит в исключительно жестко заданных параметрах и границах, в силу чего о свободной конкуренции как атрибуте рыночной экономики приходится просто забыть. Во-вторых, регулирование, имеющее по своей сути экономическую природу, всегда заключает в себе элемент внеэкономического принуждения, который и позволяет поддерживать заданные параметры конкурентной борьбы. В-третьих, наиболее важной формой регулирования выступает правовая форма - регулирование осуществляется от лица государственно-властных структур. Именно эта форма наиболее эффективна в силу возможности применения для ее реализации государственного принуждения.

Задача пруденциального регулирования - обеспечение стабильности и надежности банков, а также защита интересов их вкладчиков. В связи с этим можно выделить две цели такого регулирования:

Логично утверждение о том, что пруденциальное регулирование не ставит своей задачей предотвратить крах каждого отдельно взятого банка. Пруденциальное регулирование всегда нацелено на защиту системного интереса и в этом смысле носит макроэкономический характер. Цели пруденциального регулирования определяются его функциями, которые в конечном счете выступают как оперативная форма реализации целей. Учитывая вышесказанное и суммируя различные точки зрения, можно выделить три функции пруденциального регулирования банковской деятельности:

Превентивная функция - ключевая функция пруденциального регулирования банковской деятельности. Главная ее цель заключается в ограничении операций банков, несущих высокую степень риска, для того, чтобы уменьшить потенциальную возможность их краха и тем самым предотвратить кризис банковской системы в целом. Можно выделить три аспекта превентивной функции, достаточно полно раскрывающие ее содержание. Именно в них проявляется регулятивное воздействие государства на банковский сектор экономики. При этом государственное регулятивное воздействие неизбежно принимает правовую форму, так как осуществляется посредством принятия нормативно-правовых актов соответствующими компетентными органами государства:

Наиболее важным содержательным аспектом превентивной функции пруденциального регулирования выступает формулирование минимальных экономических стандартов банковской деятельности, так как именно они являются объективным критерием оценки стабильности и надежности каждого конкретного банка. Достаточность капитала, ликвидность и платежеспособность носят, безусловно, экономический характер, они находят выражение и в правовой форме, имеют правовое измерение. В этой связи следует еще раз подчеркнуть, что пруденциальное регулирование банковской деятельности - одна из важнейших функций государства, она осуществляется от его имени, как правило, органом специальной компетенции - Центральным банком государства. Можно предложить такое определение: пруденциальное регулирование - это система норм государственно-властного характера, имеющая целью обеспечение стабильного и надежного функционирования банковской системы в целом, а также защиту интересов вкладчиков с помощью государственной регистрации и лицензирования банковской деятельности, установления экономических нормативов функционирования банков и осуществления банковского надзора, главным инструментом которого выступает применение мер воздействия (санкций) от имени государства.

Роль МБП в развитии механизма пруденциального регулирования была предопределена тем обстоятельством, что такое регулирование перешагнуло рамки одного государства и приобрело истинно международный характер. Причина этого явления заключалась в следующем. Усилившаяся интернационализация банковского бизнеса и ускоренная интеграция финансовых рынков в целом как объективные процессы в развитии международных экономических отношений обнаружили тот факт, что различия в правовом регулировании банковской деятельности могут привести к серьезным потрясениям рынок финансовых услуг. Государства стали осознавать, что угроза их финансовой стабильности исходит не только от потенциального краха крупных банков внутри страны, но и от возможного краха иностранных банков, функционирующих за пределами национальной юрисдикции. Таким образом, можно утверждать: решающим фактором, оказавшим влияние на развитие международного сотрудничества в области регулирования банковской деятельности, выступил объективно обусловленный процесс ее интернационализации. Как подчеркивалось в западной юридической литературе, "за последние 30 лет в индустрии банковских и финансовых услуг произошла настоящая революция. Традиционная банковская деятельность начала 60-х годов, ориентированная на внутреннее кредитование, к 90-м уступила место поистине международному рынку капиталов, в котором крупный заемщик может получить кредит от неограниченного числа банков, функционирующих на территории многих государств, выраженный в любых денежных единицах и использующий любые финансовые инструменты" <*>.

<*> Dassesse M., Isaacs S., Penn G. The EC Banking Law. London, 1994. P. 67.

Интернационализация банковской деятельности оказала решающее влияние на развитие ее правового регулирования еще и потому, что государства признали невозможность эффективного осуществления банковского надзора в рамках национальной юрисдикции без широкого доступа к информации о деятельности иностранных филиалов национальных банков и их дочерних предприятий за рубежом. Такой доступ может быть обеспечен лишь путем тесного сотрудничества между органами банковского надзора разных государств. Именно международная (трансграничная) банковская деятельность обусловила появление обособленного нормативного комплекса в рамках МБП, цель которого заключается в достижении международно согласованных стандартов банковского регулирования. Само международное сотрудничество по развитию банковского права протекает на двух уровнях: универсальном и региональном. Универсальный предполагает объединение усилий государств, не связанных какой-либо региональной общностью (такие государства необязательно имеют прочные экономические или политические взаимосвязи). Региональный уровень всегда несет на себе печать территориальной общности сотрудничающих государств и ориентирован на достижение общих целей в рамках какой-либо региональной интеграционной группировки. Международное сотрудничество в области банковского регулирования предполагает наличие по крайней мере двух механизмов его осуществления: институционного и нормативного. Институционный механизм означает создание структурного образования (органа), в рамках которого идет выработка взаимосогласованных подходов; нормативный включает в себя комплекс нормативных инструментов (документов, актов и т.п.), содержащих единообразные стандарты банковского регулирования, достижение которых стало возможным в результате функционирования институционного механизма.

Импульсом к началу развития международного сотрудничества на универсальном уровне послужил крах крупного западногерманского банка "Банкхаус Херштатт" в 1974 г., произошедший в результате потерь из-за необдуманно рискованных валютных операций. Закрытие иностранных филиалов "Банкхаус Херштатт" привлекло внимание индустриально развитых государств к существовавшим пробелам и несовершенствам банковского регулирования, а также продемонстрировало взаимозависимость национальных банковских систем. Первый международный банковский кризис, вызванный крахом "Банкхаус Херштатт", привел к созданию органа международного сотрудничества государств в области банковского регулирования, широко известного теперь как Базельский комитет по банковскому надзору (далее - Базельский комитет). Базельский комитет был создан на основании пресс-коммюнике руководителей центральных банков группы десяти (G-10) <*> от 12 февраля 1975 г., распространенному через Банк международных расчетов (Базель, Швейцария). Ныне Базельский комитет включает в себя представителей центральных банков группы десяти, а также Люксембурга и Швейцарии. С самого начала своего существования Базельский комитет как неформальный форум международного сотрудничества поставил цель сформулировать единообразные подходы к существенным вопросам банковского регулирования посредством выработки рекомендаций и обмена информацией между органами банковского надзора государств, представленных в нем.

-------------------------------

<*> Группа десяти (G-10) была создана при поддержке Международного валютного фонда, Организации экономического сотрудничества и развития, Банка международных расчетов и включает в себя министров финансов Бельгии, Канады, Франции, Германии, Италии, Японии, Нидерландов, Швеции, Великобритании и США.

Одним из первых документов, подготовленных Базельским комитетом в 1975 г., стал Доклад по надзору за иностранными учреждениями банков, впоследствии получивший название Конкордат 1975 г. Этот документ изложил принципы разграничения полномочий национальных органов банковского надзора в отношении регулирования деятельности банков, функционирующих на территории нескольких государств, посредством создания в них филиалов, дочерних банков и совместных банков. Последующее развитие мировых экономических отношений, породившее ряд новых международных банковских кризисов, привело к появлению новых документов, разработанных Базельским комитетом. К их числу относятся новая редакция Конкордата 1975 г. ("Принципы по надзору за иностранными банковскими учреждениями" - 1983 г.); Минимальные стандарты по надзору за международными банковскими группами и их трансграничными учреждениями (1992 г.); Основные принципы для эффективного банковского надзора (1997 г.). Принимая во внимание, что Базельский комитет представляет собой неформальное объединение, закономерно поставить вопрос о юридической силе его документов. В западной науке была высказана мысль, что, не обладая прямой юридической силой (legal force), они тем не менее имеют "юридическую значимость" (legal significance). "Юридическая значимость выражается в способности генерировать правовые нормы, затрагивать частные и публичные операции, а также влиять на процесс принятия решения компетентными органами банковского надзора". С этим утверждением трудно не согласиться. Действительно, не будучи формально юридическими актами, документы Базельского комитета вместе с тем содержат в себе элемент юридической обязательности. Он выражается в том, что государства, юридически не обязанные следовать положениям его документов, тем не менее стараются как можно полнее и шире использовать их при создании своего внутригосударственного правового регулирования банковской деятельности. Стремление государств инкорпорировать выработанные Базельским комитетом принципы в свое внутреннее право придает документам комитета элемент юридической обязательности.

Развитие регионального сотрудничества в области правового регулирования банковской деятельности в рамках Европейского Союза началось практически в одно и то же время с развитием международного сотрудничества на универсальной основе. Совершенно закономерно рассматривать факты их взаимодействия и взаимного влияния друг на друга. С одной стороны, рекомендации Базельского комитета относительно пруденциального регулирования банковской деятельности, выраженные в разработанных им документах, были приняты во внимание и нашли отражение в европейском банковском праве. С другой стороны, само европейское банковское право, инновационно использовав международные правовые структуры и правовые понятия в качестве инструментария, представляет собой парадигму пруденциального регулирования банковской деятельности, имеющую международное значение.

Проводя сравнение процессов развития международного и европейского сотрудничества в области правового регулирования банковской деятельности, можно выделить ряд различий и особенностей, имеющих весьма важное значение для характеристики соответствующих процессов. Во-первых, развитие европейского сотрудничества в отличие от международного было обусловлено не кризисным развитием банковской системы, носящим объективный характер и выразившимся в крушении ряда международно ориентированных банков по всему миру, а сознательно проводимой политикой в рамках Европейского Сообщества (ныне Европейского Союза), направленной в первую очередь на гармонизацию европейского права. В связи с этим совершенно справедливой представляется мысль о том, что усилия Европейского Союза по гармонизации банковского права и практики своих государств-членов являют собой составную часть действий по достижению более широких целей Союза: свободы учреждения предприятий, оказания услуг и движения капиталов внутри Союза, а также формирования общего внутреннего рынка. Таким образом, европейское сотрудничество в области правового регулирования банковской деятельности имело в основе своего развития Римский Договор 1957 г. о создании Европейского экономического сообщества (ст. ст. 52 - 73) и принятый впоследствии Единый европейский акт 1986 г. (ст. 13), так как формирование общего внутреннего рынка в банковском секторе экономики было неизбежно связано с задачей завершения создания такого рынка в рамках ЕС в целом.

Во-вторых, европейское сотрудничество в области банковского регулирования в отличие от международного сотрудничества развивалось через институционный механизм межгосударственного характера, основы которого были заложены в Римском Договоре 1957 г. В то время как международное сотрудничество осуществляется в рамках Базельского комитета по банковскому надзору, созданного на основании пресс-коммюнике руководителей центральных банков десяти государств и не имеющего межгосударственного характера, европейское сотрудничество предполагает значительную роль Европейского Совета и Европейской Комиссии (последняя включает в свой состав специальное подразделение - Департамент банков и финансовых институтов), которые являются главнейшими органами Европейского Союза, представляющего собой межгосударственную международную организацию с элементами наднациональности.

В-третьих, европейское сотрудничество в области банковского регулирования в отличие от международного сотрудничества развивалось посредством принятия нормативных актов, имеющих юридическую силу и тем самым носящих обязывающий характер. Если международное сотрудничество в рамках Базельского комитета осуществлялось в форме разработки и принятия документов, не имеющих юридически обязательного характера и поэтому принимающих форму рекомендаций, то европейское сотрудничество нашло отражение в банковских директивах, юридически обязательная сила которых имела своим источником опять-таки Римский Договор 1957 г. Ст. 100 этого Договора предусматривает сближение законодательных положений, предписаний и административных действий государств-членов, которые прямо затрагивают создание или функционирование общего рынка <*>.

<*> Документы Европейского Союза. М., 1994. Т. 1. С. 162.

Правовым инструментом, наиболее соответствующим цели сближения национальных законов и практики, выступает директива. Хотя директива не имеет прямого действия на территории государств - членов ЕС, она создает уникальное сочетание юридических обязательств государств-членов по достижению определенного результата (на что, собственно, и нацелена сама директива) и свободы в выборе средств и методов для ее достижения (ст. 189 Римского Договора 1957 г.). Директива создает общеевропейские стандарты, позволяя в то же время государствам - членам ЕС иметь свое собственное национальное законодательство.

Первым важным шагом на пути развития европейского сотрудничества в области правового регулирования банковской деятельности в рамках ЕС было принятие Первой банковской директивы. Она заложила основы европейского банковского права и содержала в себе ряд ключевых положений.

Первая банковская директива ЕС:

Однако Первая банковская директива не устранила всех препятствий на пути создания единого внутреннего рынка ЕС. К числу неустраненных препятствий можно отнести следующие:

Вторая банковская директива ЕС была призвана устранить вышеупомянутые недостатки Первой. Можно согласиться с оценкой Второй директивы, данной в зарубежной юридической литературе и состоящей в том, что основной ее целью было создание единого рынка банковских услуг в рамках ЕС без каких-либо барьеров на пути трансграничного оказания таких услуг или открытия филиалов.

Вторая банковская директива базируется на трех принципах, выражающих сущностные элементы европейского банковского права в настоящее время:

принцип единой банковской лицензии, основанной на доктрине взаимного признания. Этот принцип уполномочивает кредитную организацию, получившую банковскую лицензию на территории одного государства-члена, осуществлять банковскую деятельность, упомянутую в Приложении к Директиве, на территории любого другого государства-члена как посредством оказания трансграничных услуг, так и путем открытия филиала. Банковская лицензия, полученная на территории одного государства-члена, должна быть признана во всех других государствах - членах ЕС соответствующими органами банковского надзора;

принцип контроля органов банковского надзора государства происхождения. В соответствии с этим принципом органы банковского надзора государства происхождения (т.е. государства, в котором деятельность кредитной организации была лицензирована) несут ответственность за осуществление надзорных функций в отношении деятельности кредитной организации, включая банковские операции, и за пределами государства происхождения. Органы банковского надзора государства пребывания (т.е. государства, на территории которого кредитная организация осуществляет свою деятельность) сохраняют за собой часть контрольных функций, которые не были закреплены в соответствующих нормативных актах европейского законодательства за органами государства происхождения;

принцип формулирования минимальных стандартов пруденциального регулирования. Этот принцип устанавливает минимальный размер уставного капитала (собственных средств) кредитной организации, необходимых для получения лицензии и ведения банковского бизнеса (не менее 5 миллионов евро); требования к контролю за участием кредитных организаций в небанковском секторе экономики; требования к контролю за крупными акционерами.

Ключевой элемент развития европейского сотрудничества в области правового регулирования банковской деятельности - принцип единой банковской лицензии, имеющий в своей основе доктрину взаимного признания. Этот принцип в сущности означает, что в случае лицензирования кредитной организации в одном из государств - членов ЕС филиалы, открытые такой кредитной организацией на территории других государств-членов, не нуждаются в новом лицензировании, а открываются путем уведомления органов банковского надзора государства пребывания.

Доктрина взаимного признания, закрепленная во Второй банковской директиве, существенно отличается от доктрины национального режима. Сравнительная характеристика двух этих доктрин позволяет объяснить, почему именно доктрина взаимного признания была выбрана для построения единого банковского рынка в Европейском Союзе. Дело в том, что доктрина взаимного признания ведет к процессу либерализации банковского регулирования и к усилению конкурентной борьбы в банковском секторе экономики. Действительно, если банковское право одного государства - члена ЕС предполагает жесткое регулирование деятельности кредитных организаций, лицензированных на его территории, а в соответствии с европейским банковским правом на его территории функционируют кредитные организации, лицензированные в других государствах - членах ЕС с менее жесткими регулятивными требованиями, собственные кредитные организации такого государства-члена будут поставлены в неблагоприятное положение в ходе конкурентной борьбы на рынке финансовых услуг по отношению к "пришлым" кредитным организациям. В связи с этим совершенно закономерным можно считать вывод о том, что принцип взаимного признания, положенный в основу процесса завершения создания внутреннего рынка ЕС, обусловил широкое развитие экономической либерализации в целом, и в частности на рынке финансовых услуг.

Одним из важнейших элементов пруденциального регулирования банковской деятельности выступают экономические нормативы, касающиеся достаточности капитала, платежеспособности и ликвидности кредитных организаций. Термин "достаточность капитала" отражает общую оценку надежности банка, степень его подверженности риску и выражается в процентном соотношении капитала (собственных средств) банка и суммы его активов, взвешенных по степени риска. В международном банковском праве нормативу достаточности капитала посвящен доклад Базельского комитета "Международная конвергенция измерения и стандартов капитала", подготовленный в 1988 г., получивший название "Базельское соглашение по капиталу" и действующий ныне в редакции 1991 г. В европейском банковском праве норматив достаточности капитала как ключевой в системе экономических нормативов детально разработан в трех директивах ЕС: Директиве от 17 апреля 1989 г. "О собственных средствах кредитных организаций" (89/299/ЕЭС); Директиве от 18 декабря 1989 г. "Об индексе платежеспособности кредитных организаций" (89/647/ЕЭС) и Директиве от 15 марта 1993 г. "О достаточности капитала инвестиционных институтов и кредитных организаций" (93/6/ЕЭС).

Директива от 17 апреля 1989 г. проводит различие между "первоначальными собственными средствами" (original own funds) и "дополнительными собственными средствами" (additional own funds). Такая квалификация собственных средств кредитной организации полностью соответствует двухуровневой структуре капитала (основной капитал и дополнительный капитал), предложенной Базельским соглашением по капиталу 1988 г., что позволяет говорить о взаимодействии и взаимовлиянии процессов международного и европейского сотрудничества в области правового регулирования банковской деятельности. Что же касается Директивы от 18 декабря 1989 г., то можно утверждать: она полностью включила в себя требования Базельского соглашения по капиталу, создав тем самым условия для применения международных стандартов на региональном уровне. Сравнительная характеристика двух этих документов позволяет сделать следующие выводы:

                               Сс x 100%
ДК = ---------
Ар

Сс - собственные средства (капитал) кредитной организации;

Ар - балансовые и внебалансовые активы, взвешенные с учетом степени риска;

используются одинаковые критерии разделения активов по категориям риска (например, кредит, выданный физическому лицу и обеспеченный залогом недвижимого имущества, включается в категорию активов, коэффициент риска которых составляет 50 процентов) и устанавливается минимальная величина достаточности капитала в 8 процентов.

Директива ЕС от 18 декабря 1989 г. определила норматив достаточности капитала в отношении кредитных рисков, присущих деятельности кредитной организации. Директива от 15 марта 1993 г. определила тот же самый норматив, но только в отношении рыночных рисков, возникающих в деятельности кредитной организации и связанных с операциями с ценными бумагами, с производными ценными бумагами и другими финансовыми инструментами, а также с валютообменными операциями. Ключевой элемент пруденциального регулирования банковской деятельности - консолидированный надзор. Сущность принципа консолидированного надзора состоит в том, что органы государства происхождения банковского учреждения осуществляют надзор за соблюдением экономических нормативов в банковской деятельности, главным образом, нормативов достаточности капитала, принимая во внимание всю структуру банковской группы, в которую входит данное банковское учреждение. В международном банковском праве универсального характера вопросам консолидированного надзора посвящены Минимальные стандарты 1992 г., а в европейском банковском праве - Директива ЕС от 6 апреля 1992 г. "О надзоре за кредитными организациями на консолидированной основе" (92/30/ЕЭС). Если сравнить подходы к консолидированному надзору в международном и европейском банковском праве, то следует отметить их кардинальное различие. "Минимальные стандарты по надзору за международными банковскими группами и их трансграничными учреждениями" закрепляют четыре требования к компетентным органам банковского регулирования и надзора. Первый стандарт Базельского документа требует от органов государства пребывания оценки того, в какой степени органы государства происхождения могут эффективно осуществлять консолидированный надзор за деятельностью кредитной организации. Это требование прямо противоречит Второй банковской директиве, ибо принцип взаимного признания банковских лицензий, лежащий в ее основе, запрещает государствам - членам ЕС оценивать эффективность деятельности органов банковского надзора друг друга в силу наличия общих минимальных стандартов пруденциального регулирования.

Второе требование Базельского документа заключается в том, что создание банком трансграничного учреждения должно иметь место с обоюдного согласия органов государства пребывания и государства происхождения. Это положение также прямо противоречит Второй банковской директиве, согласно которой кредитная организация, лицензированная на территории одного из государств - членов ЕС и желающая открыть филиал на территории другого, может сделать это не в разрешительном, а в уведомительном порядке, направив органу банковского надзора в государстве пребывания лишь уведомление об открытии филиала.

Четвертый стандарт Базельского документа тоже находится в противоречии с европейским банковским правом. Согласно этому стандарту органы государства пребывания, обнаружив ненадлежащее выполнение указанных стандартов, могут применить ограничительные меры вплоть до запрещения функционирования трансграничного банковского учреждения на своей территории. В соответствии же с европейским банковским правом органы государства пребывания не имеют права запретить открытие филиала кредитной организацией, лицензированной в одном из государств - членов ЕС.

В заключение можно сделать такой вывод. Сравнивая процессы международного и европейского сотрудничества в области пруденциального регулирования банковской деятельности, нужно выделить две тенденции их развития: конвергенцию и дивергенцию. Конвергенция прослеживается в подходах к формулированию норматива достаточности капитала и других экономических нормативов пруденциального регулирования, в то время как дивергенция существует применительно к основным стандартам консолидированного надзора, что в свою очередь обусловлено различием в целевом механизме развития процессов международного и европейского сотрудничества. Если международное сотрудничество было вызвано к жизни объективно происходящим кризисным развитием международной банковской системы, то европейское было предопределено сознательно проводимой политикой, основной целью которой стало формирование единого общеевропейского рынка банковских и финансовых услуг. Как было правильно подчеркнуто в зарубежной научной литературе, "несмотря на то, что во многих отношениях усилия Европейского Союза по гармонизации банковских стандартов и практики имеют самостоятельный характер, их можно также рассматривать как составную часть (а возможно, и как катализатор) процесса международного сотрудничества в области регулирования банковской деятельности" <*>.

<*> Norton J. EC Banking Law in an International Context. P. 164 - 165.

Правовое регулирование банковской деятельности в России осуществляется с учетом тех нормативов и стандартов, которые были разработаны в рамках международного и европейского сотрудничества.

Другой важнейший институт МБП - валютное регулирование. Как уже отмечалось, банковское регулирование, имеющее целью ограничение и упорядочение банковской деятельности, в любом обществе представлено в двух видах: пруденциального и валютного регулирования. Если пруденциальное регулирование нацелено на обеспечение стабильного и надежного функционирования банковской системы государства в целом, а также на защиту интересов вкладчиков, то валютное - на проведение разумной денежно-кредитной политики в условиях рыночной экономики, которая выступает инструментом достижения макроэкономических целей государства. Валютное регулирование и валютный контроль как составная часть регулирующего механизма объективно способствуют поддержанию сбалансированного движения финансовых потоков в экономике страны и объективно способствуют достижению стабильного функционирования банковской системы, через которую движение финансовых ресурсов реально осуществляется. Таким образом, несмотря на разницу в целях, оба вида банковского регулирования имеют один и тот же результат, выражающийся в оптимизации функционирования банков и других кредитных организаций, выполняющих банковские функции <*>.

<*> Публично-правовые аспекты валютного регулирования детально рассматриваются в книге В.Ф. Эбке "Международное валютное право". М., 1997.

Наряду с пруденциальным и валютным регулированием как основными институтами МБП, упорядочивающими банковские правоотношения организационного характера, к числу институтов МБП, регулирующих банковские правоотношения имущественного характера, относится несколько обособленных групп юридических норм. Эти группы норм оказывают упорядочивающее воздействие на международную банковскую деятельность в узком смысле слова, то есть регулируют порядок совершения кредитными организациями банковских операций. В их число включаются:

Следует отметить, что речь идет только о таких операциях, которые включают в себя иностранный элемент в той или иной форме.

Общий вывод в отношении природы и характера институтов, входящих в систему МБП, заключается в следующем. Институты, регулирующие вопросы организации и функционирования банков, тесно связанные с возникновением и реализацией организационных правоотношений, состоят преимущественно из материально-правовых норм императивного характера. Такие нормы либо закрепляются в международных договорах и основанных на них нормативно-правовых актах, либо выступают в качестве внутригосударственных норм прямого действия. Организационные банковские правоотношения не оставляют сторонам какой-либо свободы выбора вариантов поведения, поэтому основным методом регулирования таких правоотношений является субординационный. Институты, регулирующие порядок совершения банками различного рода операций, тесно связанных с возникновением и реализацией имущественных правоотношений, состоят главным образом из материально-правовых норм диспозитивного характера, а также коллизионно-правовых норм. Имущественные банковские правоотношения дают простор для многовариантного ведения их субъектов, поэтому основными методами регулирования таких правоотношений служат координационный и коллизионно-правовой.

Системность как существенное качество права в полной мере присуща и МБП. Правовые нормы, входящие в его структуру, не хаотичны, а построены в логическую систему. Центром такой системы выступают принципы как исходные и ведущие начала формирования, развития и функционирования МБП. Принципы права пронизывают всю материю МБП, выступая в качестве особого рода несущей конструкции и позволяя сгруппировать разнообразные нормы в отдельные правовые институты. Само качество системности, присущее МБП как правовому явлению, тесно связано со специализацией правовых норм. Такая специализация позволяет классифицировать их по предмету правового регулирования, то есть по виду тех общественных отношений, которые регулируются данной нормой. Эта классификация лежит в основе деления права в целом, и МБП в частности, на отрасли и институты. Институт представляет собой обособленную совокупность норм, имеющих узкую группу схожих общественных отношений в качестве объекта регулирования.

Это общее положение целиком и полностью применимо к МБП. Однако специфика природы МБП оказывает влияние и на специфику его институтов, что выражается прежде всего в том, что нормы, составляющие институты других отраслей и систем права, образуют институты МБП. Особенно ярко это видно на примере институтов МБП, регулирующих депозитные, кредитные и гарантийные операции банков. В их состав входят нормы гражданского права, относящиеся к институтам договора банковского вклада, кредитного договора и банковской гарантии как одного из способов обеспечения исполнения обязательств.

Конечно, само понятие банковской операции значительно шире по своему смыслу и содержанию, чем понятие института. Кроме того, не существует и единого понятия банковской операции. Этот термин может употребляться как в публично-правовом контексте, когда речь идет о лицензировании банковской деятельности как деятельности по совершению банковских операций, так и в частно-правовом контексте, когда речь идет о совершении различного рода сделок с банковскими продуктами, но даже в последнем случае под операцией мы понимаем определенную совокупность фактически значимых действий. Правовой институт всегда представляет собой обособленную группу норм, регулирующих однородные общественные отношения. Критериями обособления норм в конкретный правовой институт служат их внутреннее юридическое единство, полнота регулирования определенной совокупности общественных отношений и выделение норм, образующих правовой институт в структурных частях нормативных документов. Отдельные институты МБП могут охватывать правовые нормы, которые регулируют отношения, складывающиеся по поводу других институтов. Наблюдается перекрещивание и определенная иерархичность норм, входящих в разные институты. Так, нормы, составляющие институт банковской тайны, регулируют отношения, складывающиеся по поводу института договора банковского вклада, института договора банковского счета и т.д., которые опосредуются депозитными и расчетными операциями банков.

В заключение еще раз подчеркнем: МБП своими корнями имеет национальное законодательство и международные договоры, которые определяют комплексную природу и генезис МБП, обусловливая в конечном счете его самостоятельный характер и тесное взаимодействие с другими правовыми системами. Будучи национальным по своему характеру, МБП как комплексная правовая система включает в себя нормы международных договоров и международных обычаев. МБП не представляет собой раз и навсегда застывшую правовую материю, а находится в постоянном движении и развитии, видоизменяясь и трансформируясь в зависимости от потребностей каждого отдельно взятого отрезка времени. Сама динамика развития МБП неодномерна и непрямолинейна, однако можно утверждать, что определяющий фактор такого развития - тенденция к унификации норм МБП на основе международных договоров и тенденция к их универсализации.