Мудрый Юрист

Защита миноритариев от притеснения со стороны мажоритария в непубличных обществах

Бойко Татьяна Станиславовна, старший юрист Адвокатского бюро "Егоров, Пугинский, Афанасьев и партнеры", аспирант Института законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве РФ.

Статья посвящена проблематике притеснения миноритарных участников со стороны мажоритарного участника в непубличных обществах. Под притеснением понимается несправедливое ущемление интересов миноритариев, зачастую не приводящее к нарушению их субъективных прав. Внимание к защите интересов миноритариев в контексте непубличного общества обусловлено его особой правовой природой, накладывающей ограничения на право участника свободно выйти из общества, продав свою долю по рыночной цене. Автор изучил законодательство и судебную практику США и Великобритании в данной области и по результатам анализа зарубежного опыта выдвигает предложения по совершенствованию российского законодательства в части защиты миноритариев от притеснения в непубличных обществах. В частности, предлагается ввести в российское законодательство критерии притеснения миноритариев, а также предоставить миноритарным участникам эффективные способы защиты от притеснения, в частности принудительный выкуп их доли (акций) и возможность взыскать убытки напрямую с мажоритарного участника.

Ключевые слова: притеснение, способы защиты миноритариев, непубличное общество, несправедливое ущемление интересов.

Protection of Minority Shareholders from Oppression by Majority Shareholders in Non-Public Companies

T.S. Boyko

Boyko Tatyana, Senior Associate at "Egorov, Puginsky, Afanasiev and Partners", PhD student in the Institute of Legislation and Comparative Law under the Government of the Russian Federation.

This paper outlines the problems of oppression of minority shareholders by a majority shareholder which may arise within non-public (close, private) companies. In this case the term oppression means an unfair prejudice towards the minority shareholders' interests which is not necessarily leading to a breach of their rights. Special attention is given to the minority protection within a non-public company due to its specific legal nature and serious restrictions on the shareholder's right of free exit from the company by selling their share at the market price. The author has researched the relevant legislation and case law of both USA and United Kingdom; and, based on her findings, suggests improvements to the Russian laws protecting noncontrolling interests in non-public companies. In particular, it is suggested to implement the criteria of oppression in domestic legislation as well as to provide minority shareholders with effective remedies, including mandatory buy-out of their shares, the right to direct action for damages against the majority shareholder, or the right to distribute profits (pay dividends) by court order.

Key words: oppression, minority shareholders remedies, non-public (close, private) company, unfair prejudice.

Противостояние большинства и меньшинства в корпоративном праве было и остается одной из самых сложных, актуальных и, возможно, до конца неразрешимых проблем корпоративного права, причем не только в российской, но и в любой другой юрисдикции. Отчасти это обусловлено спецификой корпоративного права, в котором в качестве руководящего принципа признается не единогласие, а принцип большинства: тот, у кого больше доля в уставном капитале и голосов на общем собрании, вправе определять политику компании, а тот, у кого доля меньше, вынужден подчиняться <1>. Поэтому в ситуации, когда мажоритарный участник может решать практически любые вопросы, касающиеся деятельности компании, без учета мнения миноритарного акционера, у него появляются серьезные стимулы злоупотребить своим правом корпоративного контроля в ущерб интересам миноритария и присвоить себе все выгоды от ведения совместного бизнеса.

<1> Несмотря на то что миноритарные участники в ряде случаев имеют право вето, что также следует относить к корпоративному контролю в широком смысле, для целей настоящей статьи корпоративный контроль будет пониматься в более узком смысле - как владение преобладающей долей в уставном капитале, которая позволяет принимать положительное решение по большинству вопросов деятельности общества и оказывать решающее влияние на стратегию ведения бизнеса. Исходя из этого должны соответственно пониматься термины "контролирующий (или мажоритарный) участник", или "мажоритарий", и "миноритарный участник", или "миноритарий". Такой ограничительный подход обусловлен тем, что на практике ущемление прав и законных интересов участников непубличного общества (или "притеснение" в терминологии данного исследования), как правило, отмечается именно со стороны участника, обладающего мажоритарной долей в уставном капитале, в ситуации, когда миноритарий не может заблокировать принятие конкретного решения или иным образом повлиять на него.

Однако общая логика, которая будет выстроена применительно к этому случаю, в полной мере может быть применена и к ситуации, когда формально миноритарий становится в определенной ситуации фактически контролирующим участником, поскольку имеет возможность заблокировать принятие того или иного решения общества или же получает возможность принимать решение по сделке, в совершении которой имеется заинтересованность мажоритария, поскольку последний отводится от голосования по данному вопросу.

Принцип большинства действует и в публичном обществе, однако проблематика притеснения миноритарных участников наиболее ярко проявляется именно в контексте непубличного общества. Это во многом обусловлено его правовой природой, сближающей его с товариществом <2>.

<2> Подробнее о правовой природе непубличного общества см. статью автора, готовящуюся к опубликованию в журнале "Закон" N 8 за 2017 г.

В непубличных обществах интересы мажоритария и миноритария наиболее явным образом противопоставляются: контролирующий участник стремится к максимизации прибыли и ее единоличному присвоению, а миноритарный - к хотя бы минимальному участию в управлении и пропорциональному получению прибыли от деятельности компании.

Когда гармония в отношениях участников непубличного общества пропадает, миноритарий может столкнуться с проблемой непредсказуемого и своекорыстного поведения со стороны мажоритария. К примеру, контролирующий участник может обеспечить расторжение обществом трудового договора с миноритарием или прекратить его полномочия в качестве члена органа управления общества, а также перестать выплачивать дивиденды (распределять прибыль). В этой ситуации миноритарный участник остается заблокированным в компании без какого-либо дохода от вложенных инвестиций. В то же время мажоритарный участник может продолжать получать высокую заработную плату, занимая руководящую должность в компании, либо безнаказанно выводить активы общества в дружественную, но формально не аффилированную с ним компанию с помощью различных схем, либо совершить реорганизацию, размыв при этом долю миноритария. В качестве альтернативы мажоритарный участник может предложить выкупить пакет миноритария по существенно заниженной цене <3>. Описанные действия представляют собой классический сценарий притеснения миноритария в непубличном обществе. Необходимо также отметить, что все действия контролирующего участника могут находиться формально в рамках закона, однако при этом явным образом ущемлять интересы миноритарных участников общества.

<3> См.: Thompson R.B. The Shareholder's Cause of Action for Oppression // 48 The Business Lawyer. 1992 - 1993. P. 703.

Ситуация усугубляется еще и тем, что в отличие от публичной компании, акции которой обращаются на организованном рынке и могут быть проданы по рыночной цене довольно быстро, у непубличных обществ отсутствует рынок акций (долей), т.е. их акции (доли) совершенно неликвидны. В результате миноритарии не имеют реальной возможности вернуть вложенные ими инвестиции путем продажи своего пакета третьему лицу, так как миноритарный пакет становится абсолютно неинтересным для потенциальных покупателей и обременительным для продавца.

Понимая серьезность описанной проблемы и бедственность положения миноритарных акционеров непубличных обществ, владеющих иногда довольно крупными пакетами акций (достигающими 49% уставного капитала общества), законодатель и суды развитых правопорядков начали предпринимать различные меры, направленные на защиту интересов таких участников от притеснения со стороны мажоритария. Учитывая особую природу непубличного общества, а также то, что его участники в действительности представляют собой партнеров или товарищей в товариществе, возникает необходимость в применении специальных способов защиты, когда один участник действует не в соответствии с интересами или ожиданиями другого участника <4>.

<4> См.: Matheson J.H., Maler R.K. A Simple Statutory Solution to Minority Oppression in the Closely Held Business // 91 Minnesota Law Review. 2006 - 2007. P. 660.

Это, безусловно, не говорит о пересмотре общего подхода корпоративного права, согласно которому все решения в компании принимаются большинством голосов. Речь идет о некотором смещении акцента и проявлении должного внимания к интересам миноритариев, не желающих становиться жертвами своекорыстного поведения мажоритарных участников и заложниками своих инвестиций.

Также необходимо отметить, что лицо, получающее миноритарную долю в непубличном обществе, как правило, оставляет себя слабо защищенным от различного рода притеснений со стороны мажоритарного участника, поскольку не настаивает на включении в акционерное соглашение, устав или внутренние документы компании защитных положений, даже если компания создана в юрисдикции, позволяющей это делать. Причиной этому могут быть различные факторы, в том числе неосведомленность миноритарного участника о возможных рисках или слабая переговорная позиция.

Несмотря на повышение договорной свободы между участниками непубличного общества, ученые признают, что необходимость в эффективном законодательном регулировании все равно остается. Инвесторы часто демонстрируют слишком оптимистичное поведение на стадии создания компании, поэтому не предусматривают необходимую защиту заранее <5>. Кроме того, отразить все нюансы будущих взаимоотношений сторон исчерпывающим образом не всегда возможно, так как жизнь многообразна и демонстрирует все новые примеры ущемления прав и интересов миноритариев.

<5> См.: Thompson R.B. Op. cit. P. 705.

Более того, такое детальное договорное регулирование требует привлечения квалифицированных юристов, а значит, сопряжено со значительными издержками, которые просто не готовы нести участники непубличного общества на начальном этапе взаимоотношений <6>.

<6> См.: O'Neal H.F. Oppression of Minority Shareholders: Protecting Minority Rights // 35 Cleveland State Law Review. 1987. P. 124.

Законодательные положения в этом случае призваны создать модели поведения, которые будут действовать по умолчанию, т.е. участникам не надо будет по поводу них специально договариваться, при этом права и законные интересы миноритариев будут должным образом защищены.

Важно отметить, что в России большинство хозяйственных обществ являются непубличными. При этом даже те акционерные общества, которые ранее назывались открытыми, а теперь отвечают формальным критериям публичного общества, в действительности по своей правовой природе в большинстве случаев являются непубличными.

В российском корпоративном праве существует немало возможностей для контролирующих участников хозяйственных обществ (как публичных, так и непубличных) осуществить те или иные действия исключительно к собственной выгоде, при этом явно ущемляя интересы миноритариев таких обществ. Подобные действия мажоритариев в большинстве случаев оказываются безнаказанными, поскольку российские суды формально подходят к применению положений корпоративного законодательства, чрезвычайно жестко проводя в жизнь принцип большинства. Российский суд предпочитает не вмешиваться в ситуацию корпоративного конфликта между участниками компании, если нет формальных нарушений закона, но фактически миноритарий вытесняется из общества всеми доступными мажоритарию способами или лишается тех выгод, на которые вправе был рассчитывать при обычных условиях оборота и нормальных партнерских отношениях.

Складывающаяся в российском корпоративном праве ситуация, по нашему мнению, связана не только с отсутствием соответствующих положений закона о специальных способах защиты миноритарных участников на случай их притеснения со стороны контролирующего участника, но и с общим негативным отношением судов и общества в целом к интересам меньшинства.

Такое безразличное отношение к интересам миноритариев приводит к выхолащиванию нормальных партнерских отношений из российского бизнеса, поскольку никто не хочет становиться миноритарием, и преобладанию в нем компаний одного лица. Если по каким-то причинам учредители все-таки решаются на создание совместного предприятия, то его уставный капитал чаще всего распределяется в пропорции 50 на 50, т.е. создается, по сути, ситуация единогласия, влекущая бесконечные дедлоки и значительные издержки, связанные с необходимостью их разрешения. Эффективность ведения бизнеса при этом существенно снижается.

I. Защита интересов миноритарных акционеров закрытых корпораций в США

Институт защиты миноритариев от притеснения со стороны мажоритариев в США имеет долгую и интересную историю становления и развития. Не имея возможности в рамках настоящей статьи детально исследовать каждый эпизод, рассмотрим лишь ключевые вехи его развития:

  1. возложение на контролирующего участника фидуциарных обязанностей по отношению к миноритариям;
  2. защита разумных ожиданий миноритариев;
  3. разработка особого средства защиты миноритариев от притеснения со стороны мажоритариев (oppression remedy).

1. Фидуциарные обязанности контролирующего участника

Наивысший стандарт фидуциарных обязанностей был задан в деле Meinhard v. Salmon <7>, в котором судья Кардозо дал толкование принципа фидуциарных отношений через моральный императив. Дело Meinhard, касающееся, как ни странно, не корпораций, а совместного предприятия (joint venture) <8>, оказало колоссальное влияние на дальнейшее развитие доктрины фидуциарных обязанностей в закрытых корпорациях.

<7> См.: 223 A.D. 663, 661, 229 N.Y.S. 345, 349 (1928), modified, 249 N.Y. 458, 164 N.E. 545 (1928).
<8> В данном деле предметом совместного предприятия была аренда коммерческой недвижимости и управление ею в течение 20 лет. Салмону были переданы все права по управлению бизнесом, а Мейнхард лишь участвовал в прибыли. После окончания срока аренды Салмон без ведома Мейнхарда заключил с собственником арендуемых помещений новый договор аренды не только ранее занимаемых, но и смежных новых помещений. Суд посчитал, что Салмон нарушил свои фидуциарные обязанности по отношению к партнеру, так как должен был раскрыть ему существование новых возможностей. Не сделав этого, Салмон лишил Мейнхарда возможности конкурировать с ним и на равных началах участвовать в прибыли при реализации новых возможностей.

Судья Кардозо применил в деле принцип фидуциарности в его широком понимании, элегантно выраженном в знаменитом пассаже: "Партнеры совместного предприятия, как сотоварищи, в ходе ведения совместного дела несут друг перед другом обязанность наивысшей преданности. Многие формы поведения, которые могут быть позволены в повседневной жизни для участников обычных договорных отношений, запрещены для тех, кто связан фидуциарными узами... Не только честность, но проявление наивысшей степени уважения является в данном случае стандартом поведения" <9>.

<9> Meinhard, 249 N.Y. 463 - 64, 164 N.E. 546.

На дальнейшее развитие фидуциарных обязанностей в закрытых корпорациях существенное влияние оказали решения по трем делам судов штата Массачусетс: Donahue v. Rodd Electrotype Co. <10>, Wilkes v. Springside Nursing Home, Inc. <11> и Smith v. Atlantic Properties, Inc. <12>.

<10> См.: 367 Mass. 578, 328 N.E.2d 505 (1975).
<11> См.: 370 Mass. 842, 353 N.E.2d 651 (1976).
<12> См.: 12 Mass. App. Ct. 201, 422 N.E.2d 798 (1981).

Обоснование фидуциарных обязанностей, данное судом в деле Donahue <13>, как и в деле Meinhard, выражало больше этические стандарты поведения в предпринимательских отношениях, чем четкие юридические нормы <14>. Суд признал, что участники закрытой корпорации несут друг перед другом практически такие же фидуциарные обязанности, какие возложены на товарищей в товариществе <15>. Суд описал эту обязанность как обязанность высшей добросовестности и преданности, под которой понимается невозможность акционеров действовать своекорыстно или исключительно в своих интересах в нарушение лежащей на них обязанности преданности по отношению к другим акционерам и корпорации в целом <16>. Суд признал, что, поскольку миноритарии лишены возможности продать акции, а мажоритарий может легко манипулировать финансовым положением миноритариев, ситуация в закрытой корпорации сама по себе предполагает злоупотребление мажоритарием своими правами в ущерб интересам миноритариев <17>.

<13> В данном деле миноритарная участница (Euphemia Donahue) подала иск против корпорации, ее директоров и контролирующих акционеров в связи с тем, что корпорация выкупила часть мажоритарного пакета одного из участников, уходившего на пенсию и оставлявшего управление компании своим детям, а в выкупе ее доли отказала. Истица требовала от суда отменить выкуп, ссылаясь на нарушение корпорацией фидуциарных обязанностей, поскольку ей не была предоставлена равная возможность продать свои акции корпорации.
<14> См.: Mitchell L.E. The Death of Fiduciary Duty in Close Corporations // 138 University of Pennsylvania Law Review. 1989 - 1990. P. 1705.
<15> См.: Donahue, 367 Mass. 593, 328 N.E.2d 515.
<16> Ibid.
<17> Ibid.

Ответ на вопрос о том, в каких случаях происходит нарушение фидуциарных обязанностей, был дан в деле Wilkes v. Springside Nursing Home, Inc. <18>, которое знаменует собой вторую ступень развития доктрины фидуциарных обязанностей в закрытых корпорациях <19>.

<18> См.: 370 Mass. 842, 353 N.E.2d 657 (1976).
<19> В данном деле четыре акционера, включая Вилкеса, владели равными пакетами акций в закрытой корпорации, являлись директорами и работниками компании, получали равные вознаграждения. После ссоры с одним из участников Вилкес был отстранен от должности директора, а также уволен из компании, в результате чего потерял средства к существованию. Вилкес обратился в суд с альтернативным иском о нарушении подразумеваемого партнерского соглашения остальными участниками компании или о нарушении фидуциарных обязанностей, возложенных на контролирующих акционеров. Суд, как и в деле Donahue, счел группу из трех акционеров фидуциаром по отношению к Вилкесу в связи с их совместным контролем над компанией, и признал контролирующих акционеров нарушившими свои фидуциарные обязанности (см.: Hicks C.L. Recent Decision. Corporations - Fiduciary Duty - In a Close Corporation, a Majority Shareholder Owes a Fiduciary Duty Towards the Minority When Seeking a Controlling Share // 60 Mississippi Law Journal. 1990. P. 432 - 433).

В этом деле еще более обострилась проблема конфликта интересов, наметившаяся в делах Meinhard и Donahue, существенно осложняющая анализ фидуциарных обязанностей.

В деле Wilkes суд определил, что нарушение фидуциарных обязанностей зависит от того, может ли контролирующий участник продемонстрировать законную и оправдываемую интересами компании цель своих действий <20>. Если такая цель может быть продемонстрирована, то презюмируется, что оспариваемое действие не нарушает фидуциарные обязанности, если только миноритарии не смогут доказать, что та же самая цель могла быть достигнута иным способом, в меньшей степени ущемляющим их интересы <21>. Поскольку в деле Wilkes мажоритарные участники не смогли показать подобную законную деловую цель, суд посчитал их нарушившими свои фидуциарные обязанности.

<20> См.: 370 Mass. at 851, 353 N.E.2d at 663.
<21> Ibid.

Третье дело в обозначенной трилогии - это дело Smith v. Atlantic Properties, Inc. <22>. В нем суд указал, что своекорыстное поведение контролирующего акционера является оправданным и не нарушающим фидуциарные обязанности до тех пор, пока этот акционер имеет более вескую причину такого поведения, чем неконтролирующий акционер. Таким образом, в деле Smith было окончательно признано, что нарушения фидуциарных обязанностей можно избежать, если предложить разумную и обоснованную с точки зрения интересов компании причину нарушения прав миноритариев <23>.

<22> См.: 12 Mass. App. Ct. 201, 422 N.E.2d 798 (1981). Данное дело, как и дело Wilkes, касается четырех участников закрытой корпорации, владеющих равным количеством акций. В устав корпорации было включено положение, согласно которому все важные решения принимаются большинством в 80% голосов, что обеспечило право вето каждому из ее участников. Один из них постоянно блокировал принятие решения о выплате дивидендов, полагая необходимым вкладывать всю полученную прибыль в компанию. В результате компания была привлечена налоговым органом к ответственности. Три участника обратились в суд с иском к четвертому участнику, потребовав выплаты дивидендов, отстранения его от должности директора компании, возмещения корпорации убытков, вызванных наложением налоговых санкций. Суд посчитал, что, несмотря на то что четвертый участник фактически является миноритарным акционером, положение устава о принятии решений большинством в 80% голосов предоставило ему контрольные полномочия, поэтому обоснованным будет возложение на этого участника фидуциарных обязанностей, провозглашенных в деле Donahue.
<23> См.: Mitchell L.E. Op. cit. P. 1714.

Третий этап развития доктрины фидуциарных обязанностей акционеров в закрытой корпорации ознаменовался окончательным отходом от стандарта наивысшей добросовестности и лояльности, провозглашенного в деле Donahue, и его трансформацией в более прагматичный подход, который прямо допускал заинтересованное поведение контролирующего акционера, запрещая лишь причинение миноритариям намеренного вреда.

Суды стали выносить решения о нарушении контролирующим акционером своих фидуциарных обязанностей только в случае их явного злоупотребления своими полномочиями и намеренного отстранения миноритариев от участия в прибыли компании. Иными словами, несмотря на то что суды продолжали называть подобные действия контролирующих акционеров нарушением их фидуциарных обязанностей, в действительности это больше напоминало совершение умышленного деликта по вытеснению миноритариев (tort of freeze-out) <24>. Таким образом, первоначальная философия данной концепции была совершенно утрачена в ходе подобного правоприменения <25>.

<24> См.: Sugarman v. Sugarman, 797 F.2d 3, 7 - 8 (1st Cir. 1986); Orchard v. Covelli, 590 F. Supp. 1548, 1557 (W.D. Pa. 1984); Masinter v. WEBCO Co., 164 W. Va. 241, 251 - 56, 262 S.E.2d 433, 440 - 42 (1980); Denihan v. Denihan, 119 A.D.2d 144, 147 - 50, 506 N.Y.S.2d 39, 41 - 43 (1986).
<25> См.: Mitchell L.E. Op. cit. P. 1715.

Эта риторика наиболее отчетливо проявилась в деле Zidell v. Zidell <26>, в котором суд указал, что его обязанность заключается в восстановлении нарушенного права, а не в примирении конкурирующих интересов бизнесменов, поэтому отсутствие недобросовестности, обмана, нарушения фидуциарных обязанностей, злоупотребления правом или иного неправомерного деяния означает отсутствие оснований для вмешательства со стороны суда.

<26> См.: 277 Or. at 419, 560 P.2d at 1089 (1977) (quoting Gay v. Gay's Super Markets, Inc., 343 A.2d 577, 580 (Me. 1975)).

В дальнейшем суды начали требовать от миноритарного акционера доказать совершение не единственного нарушения его прав со стороны мажоритария, а нескольких таких нарушений (серии нарушений), в результате чего получил свое развитие деликт из вытеснения (tort of freeze-out).

Теория вытеснения миноритарных акционеров была подробно описана в деле Sugarman v. Sugarman <27>, в котором суд посчитал, что в качестве основания иска миноритарный акционер должен обязательно показать, что мажоритарный акционер использовал несколько механизмов, способствующих отстранению миноритария от участия в распределении прибыли путем получении дивидендов или заработной платы, и что предложение продать свой пакет по заниженной цене было кульминацией плана мажоритария по вытеснению миноритария <28>. Кроме того, суд указал, что подобные действия должны быть убыточными для миноритарного акционера, нарушение должно быть умышленным, а лишение миноритария дохода намеренным <29>.

<27> См.: 797 F.2d 3 (1st Cir. 1986).
<28> Ibid. P. 7 - 8.
<29> Ibid. P. 8.

Таким образом, если ранее суды при рассмотрении дел о нарушении фидуциарных обязанностей были безразличны к категориям противоправности и виновности при оценке действий контролирующего акционера (достаточно было доказать факт неравного отношения к миноритариям и отсутствия преданности их интересам), то на третьем этапе суды допустили возможность поведения контролирующего акционера в своем интересе и более не признавали такие действия в качестве нарушения per se <30>.

<30> См.: Mitchell L.E. Op. cit. P. 1716 - 1717.

2. Теория разумных ожиданий миноритарных акционеров

Теория разумных ожиданий миноритарных акционеров, появившаяся во многом в качестве альтернативы доктрины фидуциарных обязанностей, рассматривает проблему как бы под другим углом: вместо вопроса о том, нарушает ли мажоритарный акционер свои фидуциарные обязанности, выясняется, были ли расстроены разумные ожидания или планы миноритарного акционера, которые у него были при вступлении в совместный бизнес.

Этот подход базируется прежде всего на особых характеристиках закрытой корпорации, в которой преобладают личные отношения между участниками и каждый из них обычно стремится непосредственно участвовать в управлении компанией или занимать в ней иную должность. Под разумными ожиданиями понимаются те договоренности и допущения, которые изначально подтолкнули стороны к объединению своих усилий для создания компании <31>. Разумные ожидания представляют собой некое подразумеваемое соглашение между акционерами, которое чаще всего затрагивает вопросы участия в управлении или занятости в компании, но может охватывать и иные аспекты ее деятельности <32>.

<31> См.: Peeples R.A. The Use and Misuse of the Business Judgment Rule in the Close Corporation // 60 Notre Dame Law Review. 1984 - 1985. P. 501.
<32> Ibid. P. 502.

Отправной точкой для анализа является то, что не все детали сделки между участниками закрытой корпорации отражены в ее уставе, внутренних документах или письменном соглашении между ними <33>. Поэтому с позиции данного подхода притеснение может быть найдено даже тогда, когда поведение, не соответствующее разумным ожиданиям миноритария, не нарушает фидуциарных обязанностей мажоритарного акционера, а также не представляет собой стандартные техники по вытеснению. Довод контролирующего участника о том, что его оспариваемые действия увеличивают доходность компании, может быть отвергнут на том основании, что первоначальная сделка между участниками по созданию компании предполагала экономическую выгоду для каждого участника, а не для бизнеса в целом <34>. Если контролирующие участники в ходе осуществления своих властных полномочий нарушают разумные ожидания миноритариев, они должны каким-либо иным образом восполнить это нарушение и удовлетворить такие ожидания <35>.

<33> Ibid. P. 503.
<34> См.: Moll D.K. Shareholder Oppression in Close Corporations: The Unanswered Question of Perspective // 53 Vanderbilt Law Review. 2000. P. 817.
<35> Ibid. P. 819.

Доктрина разумных ожиданий зародилась в двух штатах: Массачусетс и Нью-Йорк. Верховный суд штата Массачусетс в 1976 г. в уже упомянутом деле Wilkes v. Springside Nursing Home, Inc. принял решение о том, что контролирующий акционер нарушил свою фидуциарную обязанность по отношению к миноритарию, уволив его с работы без законных оснований. Несмотря на то что суд напрямую не использовал понятие "разумные ожидания", он обратил особое внимание на то, что интересы миноритарного акционера были ущемлены <36>.

<36> См.: Matheson J.H., Maler R.K. Op. cit. P. 676.

Четыре года спустя Верховный суд Нью-Йорка уже прямо сформулировал теорию разумных ожиданий в деле In re Topper <37>, в котором два участника фармацевтической компании вытеснили третьего, который специально переехал из другого штата, чтобы присоединиться к бизнесу.

<37> См.: 433 N.Y.S.2d 359, 365 (Sup. Ct. 1980).

Следуя данному подходу, суды могут установить притеснение, если действия мажоритария не соответствуют разумным ожиданиям миноритариев, которые были у них на момент вложения инвестиций и вхождения в бизнес. Аналогичный подход восприняли суды Монтаны и Северной Каролины <38>.

<38> См.: Matheson J.H., Maler R.K. Op. cit. P. 676.

В 1984 г. Апелляционный суд Нью-Йорка несколько скорректировал свою позицию по поводу доктрины разумных ожиданий в деле In re Kemp & Beatley, Inc. <39>, указав, что притеснение не будет иметь место в связи с расстройством исключительно субъективных надежд и ожиданий стороны. Поведение мажоритарного акционера должно существенным образом нарушать некие объективные ожидания, которые являются как разумными, так и основополагающими для миноритария при принятии решения о вхождении в число участников компании <40>.

<39> См.: 484 N.Y.S.2d 799, 805 (1984).
<40> Ibid.

В дальнейшем судами были выработаны и другие условия, в том числе ограничивающие применение теории разумных ожиданий. Во-первых, суды начали учитывать разумные ожидания всех участников закрытой корпорации, а не только истца. Во-вторых, разумные ожидания стороны защищались судом, только если они были раскрыты другим сторонам (необязательно в письменной форме) - тайные ожидания не получали защиты. В-третьих, ожидания могли меняться с течением времени. Наконец, в-четвертых, ожидания могли быть разными у разных акционеров внутри одной корпорации и у акционеров разных корпораций, поскольку они в значительной степени зависели от конкретных обстоятельств создания и развития компании. Поэтому, руководствуясь данной теорией, поведение могло быть признано притесняющим интересы миноритариев в одной корпорации и при этом совершенно нормальным в другой <41>.

<41> См.: Peeples R.A. Op. cit. P. 502 - 503.

Доктрина фидуциарных обязанностей и теория разумных ожиданий являются двумя лидирующими подходами к оценке притесняющего поведения мажоритария по отношению к интересам миноритариев. Они имеют определенные сходства, но есть и существенные отличия. Во многих ситуациях применение двух подходов может приводить к одному и тому же результату, но с разным обоснованием. Более того, зачастую суды ссылаются как на нарушение мажоритарием своих фидуциарных обязанностей, так и на расстройство разумных ожиданий миноритария <42>.

<42> См.: Art R.C. Shareholder Rights and Remedies in Close Corporations: Oppression, Fiduciary Duties, and Reasonable Expectations // 28 The Journal of Corporation Law. 2002 - 2003. P. 395.

Отдельные ученые считают, что теория разумных ожиданий гораздо в большей степени, чем подход, основанный на фидуциарных обязанностях, стремится разрушить принцип большинства в корпоративном управлении и осудить притеснение со стороны мажоритария <43>. Но нельзя сказать, что в ходе применения доктрины разумных ожиданий интересы мажоритарного акционера совершенно не учитываются. Суды в некоторых решениях используют более мягкий (модифицированный) подход и приходят в некоторых случаях к выводу о том, что ожидания миноритариев не являются разумными, или же прямо применяют аргументацию разумной деловой цели, если для этого есть основания <44>.

<43> Ibid. P. 398.
<44> См.: Moll D.K. Shareholder Oppression in Close Corporations: The Unanswered Question of Perspective. P. 767 - 772.

Отдельные же ученые пытаются примирить два указанных подхода. Так, проф. Дж. Хезерингтон довольно убедительно доказывает, что фидуциарные обязанности, возлагаемые на контролирующего акционера, базируются как раз на ожиданиях и подразумеваемых договоренностях, которые имеются у участников совместного бизнеса при его создании <45>.

<45> См.: Hetherington J.A.C. Defining the Scope of Controlling Shareholders Fiduciary Responsibilities // 22 Wake Forest Law Review. 1987. P. 39.

Теория разумных ожиданий имеет как свои плюсы, так и минусы. К плюсам следует отнести учет особой природы закрытой корпорации и действительных договоренностей сторон, а также снятие преграды в виде правила делового решения и комплексную оценку поведения контролирующего участника. Ее очевидными минусами являются сложности в доказывании и определении судом действительных намерений сторон при создании компании. Устные показания участников корпорации и свидетельские показания будут главными доказательствами для суда при выявлении действительных ожиданий сторон <46>. Кроме того, теорию разумных ожиданий нельзя назвать универсальной для всех форм притеснения миноритариев, она не может быть применена, например, когда акции (доли) перешли к участнику в порядке наследования или дарения <47>.

<46> См.: Peeples R.A. Op. cit. P. 503.
<47> См.: Thompson R.B. Op. cit. P. 712.

3. Иск из притеснения

Иск из притеснения (oppression remedy) является специальным средством защиты миноритарных акционеров от притеснения со стороны мажоритарного акционера, разработка которого велась одновременно законодателем и судами. Применяется он не во всех штатах - кое-где оказалось достаточно прямого иска акционера к акционеру на основе нарушения мажоритарием своих фидуциарных обязанностей перед миноритарными акционерами <48>.

<48> Ibid. P. 739.

Это средство правовой защиты развивалось в разных штатах по-разному.

В первой группе оно было сформировано исключительно судебной практикой. Во второй группе штатов в законодательстве, основанном на Модельном законе о корпорациях <49>, были закреплены только базовые положения, наделяющие миноритариев правом обратиться за судебной защитой в случае притеснения со стороны мажоритария. При этом законодательство не конкретизировало, что понимается под притеснением и какие именно средства правовой защиты доступны в этом случае для миноритарного участника. Эти ключевые вопросы были оставлены на усмотрение суда, поэтому вторая группа, по сути, не сильно отличалась от первой, в связи с чем их часто объединяют в одну категорию <50>.

<49> См.: Model Business Corporate Act § 14.30(2) (ii) (2002). URL: http://www.abanet.org/buslaw/library/online-publications/mbca2002.pdf.
<50> К данной категории относятся, к примеру, следующие штаты: Иллинойс, Массачусетс, Нью-Йорк, Мэриленд, Техас.

В третьей группе <51> на уровне законодательства было предусмотрено полноценное регулирование данного средства защиты с описанием в общих чертах поведения мажоритарного акционера, которое могло быть основанием для предъявления иска из притеснения.

<51> К данной группе штатов относятся, в частности, Нью-Джерси, Миннесота, Калифорния, Северная Дакота, Аляска, Орегон.

Наконец, в четвертой группе штатов, самым показательным из которых является Делавэр <52>, вообще не была воспринята сформированная судебной практикой доктрина притеснения миноритарного участника в закрытых корпорациях. Это объяснялось тем, что данный вопрос должен решаться законодателем, а не судом <53>.

<52> Некоторые исследователи полагают, что отказ от применения доктрины притеснения обусловлен тем, что в Делавэре большинство компаний являются публичными корпорациями, а потому им чужды проблемы, с которыми сталкиваются миноритарии в закрытых корпорациях (см.: Ragazzo R.A. Toward a Delaware Common Law of Closely Held Corporations // 77 Washington University Law Quarterly. 1999. P. 1101).
<53> См.: Matheson J.H., Maler R.K. Op. cit. P. 662 - 663.

Правовое регулирование этого вопроса в штатах, так или иначе имплементировавших специальное средство защиты от притеснения, начало постепенно сближаться. Сближение происходило как раз на основе ранее выработанных судебной практикой доктрины фидуциарных обязанностей контролирующих участников и теории разумных ожиданий миноритарных акционеров. Многие штаты признали, что на участников закрытых корпораций возложены фидуциарные обязанности непосредственно друг перед другом. Нарушение таких фидуциарных обязанностей являлось основанием для подачи иска из притеснения <54>. Помимо тесной взаимосвязи с доктриной фидуциарных обязанностей, развитие специального средства защиты соотносится и с теорией разумных ожиданий. Большинство штатов признали, что притеснение миноритарного участника со стороны мажоритария имеет место, когда поведение последнего нарушает разумные ожидания миноритария <55>.

<54> Двенадцать штатов придерживаются подхода, основанного на фидуциарных обязанностях участников, однако в большинстве случаев в связи с расширительным толкованием фидуциарных обязанностей этот подход приводит к тем же результатам, что и теория разумных ожиданий (см.: Matheson J.H., Maler R.K. Op. cit. P. 664).
<55> Двадцать штатов применяют доктрину разумных ожиданий, и еще один штат учитывает нарушение разумных ожиданий миноритария в качестве одного из критериев для применения иска из притеснения (Ibid.).

В Закон Миннесоты было включено следующее положение: "При назначении какого-либо средства защиты по праву справедливости, ликвидации или принудительного выкупа суд должен принимать во внимание обязанность, возложенную на всех участников закрытой корпорации по отношению друг к другу и предполагающую честность, справедливость и разумность в ходе ведения дел компании, а также разумные ожидания всех акционеров, существовавшие в начале отношений акционеров друг с другом и с корпорацией и в дальнейшем в процессе функционирования бизнеса" <56>. Приведенная цитата иллюстрирует несомненное сближение двух подходов в целях формулирования основы для иска из притеснения.

<56> См.: MINN. STAT. ANN. § 302A.751 (Subd. 3a). URL: https://www.revisor.mn.gov/statutes/?id=302A.751.

В середине 1970-х - начале 1980-х гг. несколько штатов (наиболее известный из них Нью-Джерси) приняли законы, в которых попытались закрепить основания для иска миноритарных акционеров из притеснения.

В 1972 г. в Закон Нью-Джерси о корпорациях были внесены значимые изменения. Во-первых, был расширен перечень способов защиты (появилась возможность назначить наблюдателя, временного директора или потребовать принудительного выкупа акций миноритария), что позволило судам начать активнее участвовать в разрешении корпоративных споров, не опасаясь применения такого драконовского средства защиты, как ликвидация компании. Во-вторых, Закон предусмотрел специальные правила для закрытых корпораций (состоящих из 25 и менее участников), направленные на пресечение злоупотреблений со стороны акционеров. Была также допущена возможность применения средств правовой защиты не только при притеснении миноритарного акционера, но и в случае несправедливого поведения по отношению к нему как к акционеру, директору, служащему или работнику компании <57>.

<57> См.: Matheson J.H., Maler R.K. Op. cit. P. 666.

Через три года подобные изменения были внесены и в законодательство Калифорнии, однако для этого штата было характерно более строгое регулирование данного вопроса. Если в Нью-Джерси для применения средств правовой защиты было достаточно доказать несправедливость по отношению к миноритарному участнику, то в Калифорнии требовалось обосновать постоянные и существенные обман, злоупотребление в ходе управления, злоупотребление полномочиями или регулярную несправедливость по отношению к любому из акционеров.

На основе Закона штата Нью-Джерси в Миннесоте также были приняты соответствующие положения, которые еще лучше отвечали интересам миноритариев, поскольку использовался более мягкий критерий - поведение, несправедливо ущемляющее интересы миноритариев (unfairly prejudicial), вместо постоянного несправедливого отношения (persistently unfair). Кроме того, в Законе предусматривалась необходимость учета судом разумных ожиданий миноритарного акционера. В дальнейшем подобные положения появились в законодательстве Северной Дакоты, Аляски и Орегона <58>.

<58> Ibid. P. 669.

В качестве базового специального способа защиты миноритарных участников от притеснения со стороны мажоритария была предусмотрена принудительная ликвидация компании по иску миноритарного участника. Однако очень скоро этот способ показал свою несостоятельность. Суды долгое время отказывали миноритариям в удовлетворении иска не потому, что факт ущемления их прав и законных интересов не был доказан, а потому, что ликвидация компании была чрезмерно жестким средством защиты и суды его практически не применяли. С появлением иных способов защиты, а особенно принудительного выкупа (buy-out), используемые судами критерии несправедливого отношения мажоритария к миноритарию существенно смягчились <59>.

<59> См.: Matheson J.H., Maler R.K. Op. cit. P. 670.

Еще одним способом защиты на случай притеснения является назначение судом доверительного управляющего или временного директора. Примерно двадцать штатов наделили суды таким правом <60>. Отрицательным моментом этого механизма является установление дополнительного уровня контроля, что, несомненно, обременительно для небольшого бизнеса. Назначение стороннего лица может не учитывать и базовые различия между участниками компании <61>.

<60> См.: Thompson R.B. Op. cit. P. 723.
<61> Ibid.

Некоторые законы предоставили судам право использовать иные способы защиты, помимо ликвидации, не указывая при этом исчерпывающего перечня таких способов <62>. Законы ряда штатов содержали положения о том, что альтернативные средства защиты могли присуждаться даже в тех случаях, когда были соблюдены не все законодательные условия, необходимые для назначения принудительной ликвидации <63>.

<62> См.: ILL. REV. STAT. Ch. 32, T. 12.55 (Supp. 1992); MICH. COMP. LAWS ANN. § 450.1489 (West 1990); N.J. STAT. ANN. § 14A: 12-7 (West Supp. 1992); см. также: S.C. CODE ANN. 33-14-310 (Law. Co-op. 1990); ME. REV. STAT. ANN. tit. 13A, § 1123 (West 1981) (цит. по: Thompson R.B. Op. cit. P. 724).
<63> См.: S.C. CODE ANN. § 33-14-310 (Law. Co-op. 1990) (цит. no: Thompson R.B. Op. cit. P. 724).

В законах указывались также следующие способы защиты миноритариев (помимо уже рассмотренных):

<64> См., напр.: MICH COMP. LAWS ANN. § 450.1489 b, c (West 1990) (цит. по: Thompson R.B. Op. cit. P. 724).<65> Ibid. § 450.1489 d. (цит. по: Thompson R.B. Op. cit. P. 724).<66> См., напр.: ME. REV. STAT. ANN. tit. 13A, § 1123 (West 1981) (цит. по: Thompson R.B. Op. cit. P. 724).

Модельный закон о закрытых корпорациях (Model Statutory Close Corporation Supplement), принятый в нескольких штатах, содержит девять примеров возможных способов защиты, включающих, помимо указанных выше, также отстранение должностных лиц или директоров компании, объявление и выплату дивидендов и возмещение убытков <67>.

<67> См.: MODEL STAT. CLOSE CORP. Supp. § 41 (1991) (цит. по: Thompson R.B. Op. cit. P. 724).

Верховный суд штата Орегон в 1973 г. принял знаменитое решение по делу Baker v. Commercial Body Builders, Inc. <68>, в котором прямо признал основанные на праве справедливости полномочия судов применять менее суровое средство судебной защиты от притеснения со стороны мажоритария, чем ликвидация компании, даже в отсутствие прямого указания на это в законе. В данном деле суд предложил список из девяти способов защиты, которые могут быть доступны для миноритария, доказавшего притеснение со стороны мажоритарного участника:

<68> 507 P.2d 387, 395 (Or. 1973). Аналогичная позиция была высказана ранее в деле Browning v. C&C Plywood Corp., 434 P.2d 339, 343 (Or. 1967).<69> См.: Art R.C. Op. cit. P. 403 (citing Baker v. Commercial Body Builders, Inc., 507 P. 2d 387, 395 (Or. 1973).

Это дело стало действительно знаковым и оказало колоссальное влияние на развитие судебной практики, особенно в тех штатах, где не было законодательной основы для исков из притеснения миноритариев.

В дальнейшем большинство штатов начали предоставлять возможность своим судам либо использовать весь спектр предложенных в деле Baker способов правовой защиты, либо как минимум присуждать принудительный выкуп контролирующим акционером миноритарного пакета.

Позднее судебная практика пополнила и без того внушительный перечень мер, указанный в деле Baker, следующими возможными способами защиты миноритариев на случай их притеснения:

<70> См.: Gimpel v. Bolstein, 477 N.Y.S. 2d 1014, 1022 (N.Y. Sup. Ct. 1984).<71> См.: McLeod v. Stevens, 617 F. 2d 1038, 1040 (4th Cir. 1980) (суд аннулировал дополнительный выпуск, целью которого было размытие доли истца); Hallahan v. Haltom Corp., 385 N.E. 2d 1033, 1034 (Mass. App. Ct. 1979).<72> См.: Browning v. C & C Plywood Corp., 434 P.2d 339, 343 (Or. 1967).<73> См.: Goben v. Barry, 676 P. 2d 90, 97 - 98 (Kan. 1984) (компания была ликвидирована, и истцу было присуждено 82 237 долл. штрафных убытков); Sauer v. Moffitt, 363 N.W. 2d 269, 275 (Iowa Ct. App. 1984).

Однако в судебной практике отдельных штатов была представлена и прямо противоположная позиция, согласно которой положения закона, указывающие на исключительный способ защиты в форме ликвидации компании, не могут подлежать расширительному толкованию на основании права справедливости <74>. Однако ее сторонники остались в меньшинстве <75>.

<74> См.: Giannotti v. Hamway, 387 S.E. 2d 725, 733 (Va. 1990).
<75> См.: Matheson J.H., Maler R.K. Op. cit. P. 682.

II. Защита интересов миноритарных участников частных компаний в Великобритании

Несмотря на то что Соединенное Королевство является страной системы общего права, его подход к защите миноритариев от притеснения со стороны мажоритарного участника развивался не под воздействием тенденций, обозначившихся в США, а, напротив, довольно самобытным образом.

Как ни странно, на формирование способов защиты миноритариев повлияла не только судебная практика, но и развитие английского статутного права в данной области.

Долгое время, в том числе под воздействием знаменитого дела Foss v. Harbottle <76>, в английской судебной практике не уделялось должного внимания интересам миноритариев. Однако начиная с 1970-х гг. подход английских судов к защите миноритарных акционеров существенно изменился <77>.

<76> См.: Foss v. Harbottle (1843) 2 Hare 461.
<77> См.: Furey N. The Statutory Protection of Minority Shareholders in the United Kingdom // 22 Wake Forest Law Review. 1981. P. 81.

В 1948 г. был принят Закон о компаниях, который наделял акционеров правом потребовать у суда применить один из способов защиты по праву справедливости, если они докажут, что дела компании ведутся таким образом, что притесняют некоторых участников <78>. Однако на практике это положение имело ограниченное применение, поскольку Палата лордов в деле Scottish Co-operative Wholesale Society v. Meyer <79> истолковала понятие "притесняющее (oppressive) поведение" как обременительное, грубое и неправомерное. Такая трактовка вызвала дополнительные вопросы, связанные с тем, что должно пониматься под неправомерным поведением.

<78> См.: Miller S.K. Minority Shareholder Oppression in the Private Company in the European Community: A Comparative Analysis of the German, United Kingdom, and French "Close Corporation Problem" // 30 Cornell International Law Journal. 1991. P. 402.
<79> См.: AC 324 (1959).

Разъяснение этих вопросов было дано в 1962 г. комитетом, специально созданным для совершенствования Закона о компаниях (Jenkins Committee on Company Law), и в целях окончательного их разрешения было рекомендовано использовать понятие unfairly prejudicial <80>, которое в результате получило закрепление в редакции Закона о компаниях 1980 г. Оно было сохранено в последующей редакции (ст. 459 Закона о компаниях 1985 г.) и содержится в ст. 994 действующего английского Закона о компаниях 2006 г. <81>.

<80> Термин prejudicial имеет несколько значений: предвзятый, наносящий ущерб / причиняющий вред, ущемляющий права и интересы. Полагаем, что в данном случае наиболее подходящей будет интерпретация понятия unfairly prejudicial как "несправедливо ущемляющий интересы".
<81> См.: Boyle A.J. Op. cit. P. 90.

Согласно ст. 994 Закона о компаниях 2006 г. <82> участник компании может обратиться в суд с иском, если (а) дела компании ведутся или велись таким образом, что несправедливо ущемляют интересы участников компании в целом или интересы отдельных участников (включая как минимум истца), или (б) совершенное или предполагаемое действие или бездействие компании (включая действие или бездействие от ее имени) является или будет являться несправедливо ущемляющим интересы указанных лиц.

<82> См.: Companies Act 2006. URL: http://www.legislation.gov.uk/ukpga/2006/46/section/994.

Понятие unfairly prejudicial неоднократно толковалось в судебной практике. Одна из популярных интерпретаций была дана судьей Слейд <83> и в дальнейшем поддержана судьей Норс в деле Re RA Noble (Clothing) Ltd <84>: "Не ограничивая возможное широкое толкование данного понятия, которое может охватывать и другие ситуации, участник компании может подать иск на основании ст. 75 Закона о компаниях 1980 года <85>, если он сможет доказать, что стоимость его участия в компании серьезно уменьшилась или как минимум подвергается такому риску в результате действий лица, контролирующего деятельность компании, что является несправедливым по отношению к такому участнику" <86>.

<83> См.: Companies Act 2006. P. 94 (citing Re Bovey Hotels, unreported, 31 July 1981).
<84> Ibid. (citing Re RA Noble (Clothing) Ltd [1983] BCLC 273 at 290-1).
<85> Сейчас это ст. 994 Закона о компаниях 2006 г.
<86> См.: Boyle A.J. Op. cit. P. 94 - 95.

Суд в данном деле обратил внимание на то, что критерий несправедливости, применяемый к поведению контролирующего участника, должен быть объективным. Он не должен подразумевать доказывание намерения причинить вред интересам заявителя или недобросовестности контролирующего участника. Объективный тест может заключаться в оценке последствий поведения контролирующего лица на предмет того, ущемляют ли они несправедливым образом интересы миноритарных участников, при этом оценка должна проводиться, как если бы ее проводил любой прохожий (постороннее лицо) <87>.

<87> Ibid.

В деле In Re Saul D Harrison and Dons plc <88> суд указал, что понятие unfairly prejudicial является достаточно общим и оно должно применяться гибко, исходя из обстоятельств конкретного дела. При этом поведение ответчика должно одновременно отвечать двум тестам - быть prejudicial, т.е. ущемлять каким-либо образом интерес истца или причинять ему вред, и быть unfair, т.е. быть несправедливым. Если поведение удовлетворяет только одному критерию, то данный институт не может применяться <89>. При этом суды также отмечают, что то, что является справедливым в контексте публичной компании, может быть несправедливым в контексте семейной компании <90>.

<88> [1995] 1 BCLC 14.
<89> Mayson S.W., French D., Ryan C.L. Company Law. 33rd ed. Oxford, 2016 - 2017. P. 580.
<90> O'Neill v. Phillips [1999] 2 BCLC 1, 7; Rahman v. Malik [2008] 2 BCLC 403, [56].

Надо признать, что понятие unfairly prejudicial (несправедливо причиняющий вред интересам) является не менее абстрактным, чем понятие oppressive (притесняющий), поэтому скачок в развитии законодательства был связан не только с данным терминологическим уточнением. Если ранее требовалось доказать длящийся характер притесняющего поведения и его существование на момент обращения с иском, то теперь достаточно было совершения или хотя бы угрозы совершения единовременного действия или бездействия <91>.

<91> Ibid.

В конечном итоге с включением в закон понятия unfairly prejudicial подход судов к защите интересов миноритариев стал более гибким. В этом можно убедиться, обратившись к текстам решений, которые принимались сразу после законодательных изменений <92>. Теперь суды не требовали от заявителя доказательств злонамеренности или недобросовестности мажоритарного участника или иного контролирующего лица. Не надо было доказывать нарушения прав, предоставляемых Законом о компаниях, а достаточно было доказать лишь несправедливое ущемление интересов миноритария <93>.

<92> Многие из таких дел имеют наименование Re A Company и различаются только шестизначным номером и ссылкой на год.
<93> См.: Boyle A.J. Op. cit. P. 95.

Также при оценке поведения участника суд должен учитывать его интересы, которые иногда находятся за пределами границ, очерченных законом или уставом компании <94>. В одном из дел (In Re A Company (No. 00477 of 1986)) суд, давая толкование понятию "несправедливо причиняющий вред интересам участника", указал, что права и интересы участника необязательно должны быть ограничены положениями устава компании, они могут включать в себя также обоснованные ожидания, связанные, в частности, с занятием должности директора в течение срока участия в бизнесе. Следовательно, отстранение участника от должности при таких обстоятельствах должно признаваться несправедливо ущемляющим его интересы <95>.

<94> См.: Furey N. Op. cit. P. 95.
<95> Ibid. P. 99 (citing 1986 B.C.L.C. 376).

В связи с этим возникает непростой вопрос о соотношении положений устава компании и ожиданий или договоренностей сторон, которые по каким-то причинам не получили отражение в уставе компании. С одной стороны, институт unfair prejudice призван обеспечить исполнение в полной мере всех договоренностей, которые были достигнуты между сторонами в начале их сотрудничества. С другой стороны, данный институт не должен использоваться для того, чтобы изменить данные договоренности <96>.

<96> См.: Mayson S.W., French D., Ryan C.L. Op. cit. P. 582 (citing Re Posgate and Denby (Agencies) Ltd [1981] BCLC 8).

В деле O'Neill v. Phillips <97> у Палаты лордов впервые появилась возможность определить границы понятия unfair prejudice и пределы применения связанных с ним способов защиты. Это решение оказало существенное влияние на дальнейшее развитие английской судебной практики.

<97> O'Neill v. Phillips [1999] 2 BCLC 1.

Однако для целей понимания подхода английских судов к использованию критерия справедливости в корпоративном праве интересен не столько исход дела, сколько аргументация Палаты лордов. Суд обратил внимание, что необходимо учитывать совокупность факторов. С одной стороны, компания является объединением лиц для достижения определенных экономических целей, а значит, должен соблюдаться определенный уровень формальности (договоренности участников должны содержаться в уставе или соглашении). С другой стороны, компания произошла от товарищества, которое регулируется правом справедливости как договор, основанный на доброй совести. Поэтому учет первого фактора приводит к выводу о том, что жалобы на несправедливость не допускаются до тех пор, пока нет нарушения договора участников по поводу ведения дел компании. Вторая же сторона вопроса дает возможность заключить, что в некоторых случаях строгое следование положениям закона может привести к несправедливому результату. Несправедливость может заключаться в нарушении правил или в использовании правил способом, противоречащим принципу добросовестности. Далее суд указал, что необходимо найти баланс между свободой судейского усмотрения и принципом правовой определенности. Лорд Хоффман согласился с высказыванием лорда Вилберфорса о том, что невозможно и нежелательно точно определять обстоятельства, в которых было бы несправедливым неукоснительно применять положения закона или настаивать на таком применении. Однако, по мнению лорда Хоффмана, это не значит, что отсутствуют принципы, которые могут помочь в определении этих обстоятельств, и было бы неправильным отвергать их и оставлять понятие справедливости абсолютно неопределенным <98>.

<98> O'Neill v. Phillips [1999] 2 BCLC 1 at 8.

Суд посчитал, что не только нарушение ожиданий и обещаний должно рассматриваться как несправедливое поведение согласно ст. 459 Закона о компаниях <99>. Например, невозможность достижения цели, ради которой компания создана, может также стать основанием для применения данной статьи, поскольку при таких обстоятельствах было бы несправедливым, если бы одна из сторон продолжала настаивать на продолжении бизнеса. Несправедливость не обязательно должна вытекать из позитивного соглашения сторон, она может заключаться в использовании мажоритарием своих полномочий таким образом, что миноритарий никогда бы не согласился на подобное использование <100>.

<99> Сейчас это ст. 994 Закона о компаниях 2006 г.
<100> См.: Boyle A.J. Op. cit. P. 98.

Как видно из проведенного анализа, в США и Великобритании суды во многом ориентируются на разумные ожидания акционеров для определения поведения, которое несправедливо ущемляет интересы участника компании. Согласно данному подходу суд смотрит за пределы, очерченные уставом компании, пытаясь установить фундаментальные договоренности участников относительно порядка ведения бизнеса. К таким договоренностям суд может отнести участие обоих участников в управлении бизнесом, получение дивидендов или ведение бизнеса определенным образом <101>.

<101> См.: Miller S.K. Op. cit. P. 406.

В связи с этим возникает вопрос: должен ли данный институт применяться только тогда, когда нарушено подразумеваемое соглашение между сторонами, заключенное посредством обещания, поведения, разумных ожиданий либо иным образом, или сфера его действия все же шире? В большинстве английских дел суды приходят к выводу о более широком понимании института unfair prejudice. Так, в одном из дел суд указал, что отношения сторон гораздо более многообразны и несправедливое ущемление интересов может возникнуть в ситуации, которую стороны и вовсе не предусмотрели и не предвидели в своих договоренностях или ожиданиях <102>.

<102> См.: Mayson S.W., French D., Ryan C.L. Op. cit. P. 589 (citing Hale v. Waldock [2006] EWHC 364 (Ch.), [2007] 1 BCLC 520).

Несправедливое причинение вреда интересам миноритарного участника можно обнаружить в делах, когда: 1) контролирующий участник отстранял миноритария от участия в управлении компанией <103>; 2) один из участников совершал серьезные злоупотребления в ходе управления компанией <104>; 3) участник неправомерно использовал активы компании <105>; 4) участник совершил растрату денежных средств компании <106>; 5) участник присвоил существенную часть прибыли компании <107>; 6) в компании не распределяются дивиденды в разумном размере; 7) выпускаются дополнительные акции или права, в результате чего доля миноритария размывается; 8) выплачиваются завышенные вознаграждения или бонусы <108>.

<103> Re Haden Bill Electrical Ltd [1995] 2 BCLC 280 (Ch. Eng.); Re Bird Precision Bellows, Ltd [1985] 3 All E.R. 523 (C.A.).
<104> Re Macro (Ipswich) Ltd [1994] 2 BCLC 354 (Ch. Eng.).
<105> Re Elgindata Ltd [1993] 1 All E.R. 232 (C.A.); Re Sam Weller & Sons Ltd [1990] Ch. 682, [19891 3 W.L.R. 923 [1990] B.C.L.C. 80 (Eng.).
<106> Adam Wilson Young and Others v. Falkirk Football and Athletic Club Ltd Outer House Cases.
<107> Lowe v. Fahey and others [1996] 1 BCLC 262 ((Ch. Eng.); Re London School of Electronics Ltd [1986] 1 Ch. 211, [1985] 3 WLR 474, [1985] BCLC 273, [1983-85] BCC, 394 (Ch. Eng.).
<108> См.: Joffe V., Drake D., Richardson G., et al. Minority Shareholders: Law, Practice and Procedure. 4th ed. Oxford, 2011. P. 284 - 285.

Как видно из перечисленных категорий дел, данный институт пересекается с институтом производного, или косвенного, иска, когда акционер подает иск в интересах компании в связи с нарушением директором возложенных на него фидуциарных обязанностей. При этом нарушение фидуциарных обязанностей директором само по себе не является случаем несправедливого причинения вреда интересам миноритарного участника компании, однако следствием этого нарушения может быть несправедливое ущемление интересов участника <109>.

<109> Ibid. P. 306.

В трех делах, разрешенных в 1986 г. <110>, судья Хоффман пришел к выводу, что нарушения фидуциарных обязанностей могут стать основанием для установления факта несправедливого ущемления интересов миноритариев (unfair prejudice) в частных или небольших компаниях. Суд однозначно признал, что, даже если есть основания для обращения в суд с косвенным иском, это не может быть препятствием для обращения с заявлением по ст. 459 Закона о компаниях 1985 г. <111>.

<110> См.: Re A Company (No. 005278 of 1985) [1986] 1 WLR 281; Re A Company [1986] BCLC 382; Re A Company [1986] BCLC 376.
<111> Сейчас это ст. 994 Закона о компаниях 2006 г.

Однако в судебной практике были обозначены и некоторые ограничения. Так, простое нарушение директором своей обязанности проявлять должную заботу (duty of care) не будет признаваться несправедливым ущемлением интересов миноритариев. При этом в случае грубых и постоянных злоупотреблений в ходе управления компанией (например, когда мажоритарный участник в своих интересах настаивает на сохранении в должности члена своей семьи, несмотря на его абсолютную некомпетентность) несправедливое причинение вреда интересам участника может быть установлено <112>.

<112> См.: Boyle A.J. Op. cit. P. 101 (citing In Re Elgindata, [1991] BCLC 959 at 993).

Отстранение миноритария от управления чаще всего является основанием для применения данного института в контексте квазитовариществ, поскольку именно в них предполагается, что все участники компании будут принимать активное участие в управлении бизнесом, однако это положение может не быть отражено в уставе компании или соглашении акционеров <113>. Миноритарии могут не получить защиту, если они были отстранены от управления в связи с их виновными действиями или по иной причине, заслуживающей внимания, так как в этом случае подобное отстранение не будет несправедливым. Однако в любом случае суд принимает решение, исходя из конкретных обстоятельств дела <114>.

<113> См.: Joffe V., Drake D., Richardson G. et al. Op. cit. P. 285.
<114> Ibid. P. 287.

Вопрос о том, является ли нераспределение дивидендов в разумном размере основанием для иска из несправедливого причинения вреда интересам миноритарного участника, также полностью зависит от фактических обстоятельств дела. Простое нераспределение дивидендов, даже если оно длится несколько лет, не будет основанием для такого иска. Однако нераспределение дивидендов или выплата неразумно низких дивидендов в ситуации, когда компания может позволить выплату дивидендов в значительном размере, может стать основанием для иска. Также если директоры даже не рассматривают вопрос о распределении дивидендов или искусственно занижают их размер, чтобы использовать средства компании для финансирования своих вознаграждений, то, скорее всего, имеются основания считать такое поведение ущемляющим интересы миноритарных участников компании <115>.

<115> Ibid. P. 298 (referring to Re Sam Weller & Sons Ltd. (Re a Company (No 823 of 1987) [1990] BCLC 80; Re a Company (No 4415 of 1996) [1997] 1 BCLC 479; Bennet v. Bennet (2002) 10 May (unreported), [152] - [154]; Allmark v. Burnham [2006] 2 BCLC 437; Irvine v. Irvine (No 1) [2007] 1 BCLC 349).

Выпуск директорами дополнительных акций, особенно в ситуации, когда он был совершен тайно или злонамеренно с целью размытия доли миноритарного участника, также может служить основанием для подачи иска из несправедливого причинения вреда интересам участника компании. В одном из дел <116> директор, который являлся также мажоритарным участником компании, не уведомив истца, тайно выпустил дополнительные акции в свою пользу и размыл долю истца с 40 до 4%. Судья назвал этот случай вопиющим примером несправедливого причинения вреда интересам миноритария, отметив, что не имеет значения экономическая целесообразность подобного увеличения капитала компании, если миноритарному участнику не была предоставлена возможность поучаствовать в нем <117>.

<116> Re a Company (No 005134 of 1986), ex p Harries [1989] BCLC 383, 395e - 395f.
<117> См.: Joffe V., Drake D., Richardson G. et al. Op. cit. P. 299.

Несмотря на то что норма ст. 994 Закона о компаниях 2006 г. сформулирована общим образом, в действительности она практически не используется в отношении публичных компаний, акции которых прошли процедуру листинга на бирже. Это связано с тем, что категория разумных ожиданий участников неприменима к торгуемым на бирже компаниям, а наиболее часто присуждаемый способ защиты - выкуп акций истца - также не имеет существенного практического значения в контексте публичной компании, поскольку акции миноритария всегда могут быть проданы на рынке. Как уже было сказано выше, в публичных компаниях, акции которых обращаются на бирже, большинство проблем притеснения миноритарных акционеров решаются посредством рыночных механизмов <118>.

<118> Данный вывод также подтверждается статистикой. Из 156 исков, поданных в 1994 и 1995 гг. в Высокий суд Лондона на основании нормы закона о несправедливом причинении вреда интересам миноритариев (unfair prejudice), 96% касалось частных компаний, при этом 85% таких частных компаний имело до пяти акционеров (см.: Boyle A.J. Op. cit. P. 120).

Данный вывод также подтверждается статистикой, приведенной в монографии проф. Бойля: из 156 исков, поданных в 1994 и 1995 гг. в Высокий суд Лондона на основании нормы Закона о несправедливом причинении вреда интересам миноритариев (unfair prejudice), 96% касалось частных компаний, при этом 85% таких частных компаний имели до пяти акционеров <119>. В связи с этим комиссия, которая разрабатывала поправки в Закон о компаниях, даже разработала специальные положения закона для небольших частных компаний с числом участников от двух до пяти, касающиеся случаев отстранения миноритарного участника от управления. Однако впоследствии было решено не принимать такие специальные положения закона, поскольку миноритарные акционеры частных компаний были достаточно эффективно защищены посредством общего механизма, а появление более специальной нормы привело бы к частичному дублированию институтов <120>.

<119> Ibid.
<120> Ibid.

В Великобритании, как и в США, основным способом защиты на случай несправедливого причинения вреда интересам участника компании первоначально была ее ликвидация.

Требование о ликвидации компании по праву справедливости в Великобритании является самостоятельным способом защиты, и сфера его применения гораздо шире, чем только защита от несправедливого причинения вреда интересам участника компании. В соответствии со ст. 122 (1) (g) Закона о несостоятельности 1986 г. <121> компания может быть ликвидирована по решению суда, если он сочтет это справедливым (just and equitable) <122>.

<121> Insolvency Act 1986. URL: http://www.legislation.gov.uk/ukpga/1986/45/part/IV/chapter/VI/crossheading/grounds-and-effect-of-windingup-petition.
<122> Впервые данное положение получило закрепление в Законе о ликвидации акционерных компаний 1848 г. (см.: Furey N. Op. cit. P. 82).

Однако ликвидация присуждается судами только в том случае, если не могут быть применены альтернативные способы защиты. Так, согласно ст. 125 (2) Закона о несостоятельности 1986 г. иск о принудительной ликвидации по праву справедливости может быть удовлетворен судом, если:

Данная норма не применяется, если суд также полагает, что другой способ защиты доступен истцам и они действуют неразумно, заявляя о ликвидации компании вместо реализации другого способа.

В редакции Закона о компаниях 1948 г., помимо ликвидации, формально существовали альтернативные способы защиты интересов миноритариев, но они практически не применялись. Такая неэффективность во многом была обусловлена формулировкой нормы ст. 210 этого Закона, которая содержала большое количество условий для применения альтернативного способа защиты. Так, заявитель должен был сначала доказать основания для присуждения ликвидации по праву справедливости, и лишь затем суд мог рассматривать вопрос об ином способе защиты. Поправки в Закон о компаниях 1980 г. внесли существенные изменения в это правовое регулирование. Дополнительные средства защиты перестали быть альтернативой для ликвидации по праву справедливости, а приобрели самостоятельное значение <123>.

<123> Ibid. P. 94.

В редакции Закона о компаниях 1948 г. содержалось только два возможных альтернативных решения, которые мог принять суд для защиты интересов обиженного миноритарного участника:

<124> См.: Joffe V., Drake D., Richardson G. et al. Op. cit. P. 327.

В ст. 461 (1) Закона о компаниях 1985 г. появилось уже четыре способа защиты, которые, помимо указанных выше, включали в себя:

<125> См.: Joffe V., Drake D., Richardson G. et al. Op. cit. P. 328.

В последней редакции Закона о компаниях 2006 г. возможные способы защиты интересов участников были дополнены пятым способом, который позволил суду потребовать от компании не вносить никакие (или определенные) изменения в устав компании без разрешения суда <126>.

<126> См.: ст. 996 Закона о компаниях 2006 г. URL: http://www.legislation.gov.uk/ukpga/2006/46/section/996.

Перечисление в законе конкретных способов защиты не исключает и не ограничивает общего положения о том, что если заявление должным образом обоснованно, то суд может применить такой способы защиты, который он сочтет подходящим в конкретной ситуации. Когда несправедливое причинение вреда интересам участника компании установлено, судья должен оценить все возможные способы защиты и выбрать тот, который, по его мнению, исходя из обстоятельств конкретного дела позволяет восстановить нарушенные интересы участника на основе соображений справедливости. При этом суд должен оценить последствия своего решения для третьих лиц (в особенности для кредиторов), однако значимость таких интересов определяется с учетом обстоятельств конкретного дела <127>. Также суд не связан требованиями, заявленными в иске, и может выйти за их пределы <128>.

<127> См.: Joffe V., Drake D., Richardson G. et al. Op. cit. P. 323.
<128> Ibid. P. 325.

Судебное решение по иску о несправедливом причинении вреда интересам участника может быть вынесено как против компании, так и против участника, если оно касается покупки акций или ведения дел компании <129>. Более того, суд может предоставить судебную защиту и против участника, который уже вышел из компании. Так, в деле In re A Company (No. 005287 of 1985) <130> заявитель просил истребовать у прежнего участника выведенное из компании (в собственном интересе) имущество или взыскать с него стоимость такого имущества и суд удовлетворил иск <131>.

<129> См.: In re H.R. Harmer, [1959] 1 W.L.R. at 62.
<130> 1986 B.C.L.C. 68.
<131> См.: Furey N. Op. cit. P. 102 (citing In re A Company (No. 005287 of 1986) 1986 B.C.L.C. 68).

Заявителями в данном случае могут быть прежде всего участники компании. Несмотря на отсутствие прямого указания в законе на то, что это должен быть миноритарный участник (или группа миноритарных участников), судебная практика склоняется именно к такому толкованию. Если участники обладают большинством голосов, то они, вероятнее всего, имеют контроль над компанией, а значит, не должны полагаться на суд при решении возникших проблем <132>.

<132> См.: Re Legal Costs Negotiators Ltd [1999] 2 BCLC 171.

III. Российский подход к защите интересов миноритариев

Анализ зарубежного законодательства и судебной практики показал, что защите, в том числе судебной, должны подлежать не только права миноритарных участников, прямо закрепленные в законе, а также предоставленные уставом или корпоративным договором, но и их разумные интересы и разумные ожидания, вытекающие из участия в непубличном обществе.

В чем же заключаются основные интересы всех участников хозяйственных обществ? Из содержания основных прав акционера (участника) в литературе выводятся следующие базовые интересы участника:

  1. интерес в получении части дохода компании (в виде дивиденда или в иной форме), приходящегося на его долю в уставном капитале общества;
  2. интерес в получении части имущества общества в случае его ликвидации;
  3. интерес, связанный с контролем над вложенным капиталом (интерес в управлении обществом);
  4. интерес в получении дохода от продажи акций (долей) общества (так называемый доход с капитала (capital gain)) <133>.
<133> См.: Гуреев В.А. Проблемы защиты прав и интересов акционеров в Российской Федерации. М., 2007. С. 57 - 58.

Обеспечивается ли в российском праве надлежащая защита перечисленных интересов миноритариев? Полагаем, что нет.

Основной интерес миноритарного участника в получении дохода от вложенных инвестиций при справедливом (пропорциональном) его распределении между всеми акционерами <134> в российском праве никак не защищен. Миноритарный участник совершенно не способен повлиять на решение вопроса о распределении прибыли общества, даже если таковая в обществе имеется, - данный вопрос полностью находится в ведении мажоритария.

<134> См.: Адамович Г.Л. Обеспечение интересов меньшинства акционеров в праве России и Европейского союза: Дис. ... канд. юрид. наук. М., 2002. С. 8.

Интерес в управлении обществом также не получает защиты, если у миноритарного участника недостаточно голосов для блокирования принятия того или иного решения. Устные договоренности или разумные ожидания миноритария в отношении участия в управлении обществом, не подкрепленные соответствующими обязательствами мажоритария на уровне корпоративного договора, игнорируются российским правопорядком. Мажоритарный участник может полностью узурпировать корпоративную власть над обществом, отстранив миноритария от участия в управлении. Более того, на практике мажоритарными участниками реализуются различные схемы по недобросовестному размыванию доли, принадлежащей миноритариям, с тем чтобы окончательно лишить их каких-либо корпоративных прав.

Интерес в получении части имущества общества в случае его ликвидации обеспечивается лишь на бумаге, при этом на практике к моменту начала формальной процедуры ликвидации компании все ценные активы из нее, как правило, уже выведены в структуры, формально не аффилированные с мажоритарием, но дружественные ему.

Интерес в получении дохода от продажи акций (долей) и вовсе оказывается эфемерным в контексте непубличного общества, поскольку в отсутствие рынка осуществить продажу миноритарной доли третьему лицу становится практически недостижимой задачей.

В целом необходимо отметить, что защита прав и интересов миноритариев в российском праве представляет собой комплексный механизм, состоящий из превентивной защиты и защиты, предоставляемой участникам уже после того, как их права и интересы были нарушены. В большинстве случаев каких-то особенностей для непубличных обществ российское законодательство в этой части не предусматривает (кроме института исключения участника, который применим только в непубличном обществе), т.е. защита миноритариев в публичном и непубличном обществах по общему правилу выстроена в настоящий момент одинаково, несмотря на существенные различия в организации их управления и правовой природе.

Действующее корпоративное законодательство предусматривает ряд превентивных мер, которые направлены на ограничение возможного произвола со стороны контролирующих участников и назначенных ими членов органов управления путем введения определенных корпоративных процедур и установления гарантий соблюдения прав миноритариев (единогласие или квалифицированное большинство при принятии наиболее значимых корпоративных решений, особая процедура заключения крупных сделок и сделок с заинтересованностью, предоставление акционерам преимущественного права приобретения дополнительных акций в случае дополнительного выпуска акций и т.д.). Помимо этого, в случае совершения значимых корпоративных действий (увеличения уставного капитала, реорганизации, совершении крупной сделки и др.) законодательством предусматривается право выхода участника из общества путем продажи своих акций или доли обществу по рыночной цене, если такой участник голосовал против определенного решения или не принимал участия в голосовании (п. 1 ст. 75 Федерального закона от 26.12.1995 N 208-ФЗ "Об акционерных обществах" (далее - Закон об АО); абз. 2 п. 2 ст. 23 Федерального закона от 08.02.1998 N 14-ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью" (далее - Закон об ООО)).

В Законе об ООО закреплена дополнительная гарантия на случай блокирования выхода участника из общества - возможность продажи доли заблокированного участника самому обществу (абз. 1 п. 2 ст. 23 Закона об ООО).

Защита ex post, которая срабатывает, когда права и законные интересы миноритариев оказались нарушенными, в российском праве представлена следующими основными способами:

Несмотря на достаточно широкий спектр способов защиты, предоставляемых миноритариям российским законодательством, практика показывает, что их явно недостаточно для того, чтобы права, а главное, интересы миноритариев были эффективно защищены от злоупотреблений со стороны мажоритария. С каждым днем контролирующие участники становятся все более изобретательными и придумывают изощренные способы экспроприации у компании прибыли и бизнес-возможностей, все чаще действуя в рамках закона, но при этом ущемляя интересы миноритариев. Подобные действия мажоритариев в большинстве случаев оказываются безнаказанными, поскольку суды формально подходят к применению положений корпоративного законодательства, да и сами эти положения недостаточно гибки, что создает возможности для обхода закона и оставляет мало простора для их толкования судом. В итоге у контролирующих участников остается достаточно свободы для реализации различных схем притеснения, а иногда и вытеснения миноритариев из общества.

Существует немало возможных действий контролирующих участников, которые могут быть реализованы практически полностью в рамках закона и исключительно к выгоде контролирующего участника, при этом явно ущемляя интересы миноритариев. Однако далеко не все из них находят свое отражение в конкретных судебных делах, поскольку большинство может быть реализовано практически полностью в рамках закона и оспорить их в настоящий момент не представляется возможным <135>. Далее перечислены лишь некоторые из них:

<135> Так, регулярное необъявление дивидендов при наличии у общества прибыли не является нарушением прав миноритарного участника, поскольку его право на дивиденд хоть и декларировано в законодательстве, но не возникает как субъективное право, подлежащее защите, до тех пор пока соответствующее решение не будет принято общим собранием участников общества.<136> См.: Определение ВАС РФ от 21.05.2012 N ВАС-2866/12; Постановления Президиума ВАС РФ от 06.11.2012 N 8838/12 по делу N А03-11490/2011; АС Уральского округа от 21.06.2016 N Ф09-5638/16 по делу N А07-22151/2015; АС Западно-Сибирского округа от 18.03.2016 N Ф04-195/16 по делу N А03-2045/2015.<137> См.: Степанов Д.И. Ответственность акционера перед акционером: возможна ли постановка такой проблемы? // Корпоративный юрист. 2008. N 11. С. 21.<138> В практике арбитражных судов манипулирование номинальной стоимостью привилегированных акций в одних случаях рассматривается как недопустимое (см.: Постановление Президиума ВАС РФ от 14.03.2006 N 12591/05), а в других, напротив, как возможное, поскольку буквально это не нарушает каких-либо норм Закона об АО (см.: Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 29.07.2008 N 09АП-8058/2008-АК и Постановление ФАС Московского округа от 20.10.2008 N КГ-А40/9626-08 по тому же делу).
<139> См., напр.: Постановление ФАС Московского округа от 01.08.2003 N КГ-А40/5238-03.

IV. Предложения по совершенствованию российского права в части защиты интересов миноритарных участников непубличных обществ

Анализ зарубежного опыта наглядно продемонстрировал, что интересы миноритарных участников непубличных компаний получают специальную защиту на уровне закона и судебной практики, причем для этого, как правило, функционирует специальный институт: в США - институт иска из притеснения (oppression remedy), в Великобритании - институт несправедливого причинения вреда интересам участников компании (unfair prejudice). В российском законодательстве подобный институт отсутствует, при этом взыскание с контролирующего участника убытков в пользу общества посредством подачи косвенного иска или применение иных имеющихся способов защиты едва ли способно обеспечить эффективную защиту миноритарных участников в ситуации притеснения со стороны мажоритария.

При заимствовании тех или иных концепций из иностранного права они, безусловно, должны быть адаптированы к особенностям российского права. Иными словами, то, что отлично работает в зарубежных правопорядках, может оказаться совершенно неэффективным в российских правовых условиях, если заимствовать иностранные механизмы в чистом виде.

Пожалуй, самым главным отличием системы общего права, основанного на прецедентах, от российского правопорядка является чрезвычайно сильная роль судов в формировании и развитии права. Именно поэтому доктрина притеснения миноритариев со стороны мажоритариев стала во многом результатом толкования судами довольно общих и абстрактных формулировок закона, которые заложили лишь фундамент для дальнейшего правотворчества судов. Такое доверие к судам объясняет появление и существование на протяжении многих десятков лет гибких правовых конструкций, основанных на принципах добросовестности и справедливости, которые наделяют зарубежные суды широкими дискреционными полномочиями при защите миноритариев от притеснения со стороны контролирующих участников.

Если в системе общего права те или иные концепции рождались естественным образом из конкретных судебных дел, в которых суд посчитал несправедливым формальное следование букве закона, обосновав это теоретическими и политико-правовыми соображениями, то в российском праве развитие права идет сверху, т.е. пока не будет принят соответствующий закон или разъяснение высшего суда, обязательное для нижестоящих судов, суды не будут корректировать привычную линию поведения и задумываться об эффективности того или иного способа защиты. В связи с этим далее нами будут высказаны концептуальные предложения, которые целесообразно было бы имплементировать в российское корпоративное законодательство или отразить в разъяснении Верховного Суда Российской Федерации.

Несмотря на возрастающую роль судебной практики в российском праве, сохраняется довольно формальный подход судов к разрешению споров, особенно когда вопрос затрагивает права и законные интересы миноритариев. Приведенные примеры из практики российских арбитражных судов наглядно демонстрируют эту проблему. Отечественные арбитражные суды пока не готовы к наделению их слишком широкими дискреционными полномочиями по толкованию закона и вынесению решения на основе принципов права. Только высшие судебные инстанции в некоторых случаях могут себе позволить отступить от общей тенденции, принимая решения на основе политики права и руководствуясь принципами справедливости и добросовестности <140>. Однако, к сожалению, примеры подобных дел пока единичны.

<140> Одним из наиболее ярких примеров решений по корпоративной тематике, принятых на основе принципов права, является Постановление Президиума ВАС РФ от 14.03.2006 N 12591/05.

Именно поэтому заимствование таких абстрактных концепций, как фидуциарные обязанности и учет разумных ожиданий участников непубличных обществ, несправедливое ущемление интересов миноритариев, злоупотребление контрольными полномочиями, с одновременным предоставлением судам значительной свободы в наполнении данных концепций конкретным содержанием является довольно спорным предложением применительно к российским правовым реалиям. Более того, сами зарубежные исследователи в области корпоративного права жалуются на то, что их чрезвычайно гибкие теории, направленные на защиту интересов миноритариев, полностью основаны на судейском усмотрении и слишком неконкретны, чтобы обеспечить предсказуемость правового регулирования <141>.

<141> См.: Miller S.K. Op. cit. P. 427.

В связи с этим при введении в российское право института притеснения миноритарных участников непубличного общества необходимо задуматься о закреплении неких критериев или априори недобросовестных действий, которые будут служить ориентиром для суда при оценке поведения контролирующего участника непубличного общества как притесняющего или ущемляющего интересы миноритария. Для разработки подобных критериев в российском праве целесообразно было бы использовать опыт, наработанный зарубежными судами при разрешении многочисленных дел о притеснении миноритарных участников.

Данные критерии могут быть сформулированы в виде примерного набора ситуаций, в которых применительно к действиям (бездействию) мажоритарного участника или подконтрольных ему лиц устанавливалась бы презумпция недобросовестности по отношению к миноритариям и ущемления их интересов. При этом мажоритарий сохранял бы за собой право опровергнуть данную презумпцию, доказав суду свою добросовестность, действие с разумной бизнес-целью в интересах компании и всех ее участников, в том числе миноритариев. Однако в связи с постоянным развитием механизмов по обходу закона этот перечень не должен быть исчерпывающим, чтобы позволить суду в определенных случаях выходить за очерченные рамки, если этого потребует цель правового регулирования и основополагающие принципы права. Полагаем, что наиболее правильным было бы закрепить эти критерии на уровне разъяснения Верховного Суда Российской Федерации. Подобный подход не является абсолютно новым для российского права. К примеру, аналогичный подход был использован при конкретизации обязанностей членов органов управления общества действовать добросовестно и разумно в интересах общества в Постановлении Пленума ВАС РФ от 30.07.2013 N 62 "О некоторых вопросах возмещения убытков лицами, входящими в состав органов юридического лица".

Переходя к возможным критериям притеснения, отметим, что сложность в их разработке на основе судебной практики, выработанной зарубежными судами, заключается в их сильной зависимости от конкретных обстоятельств дела. То, что является притеснением в одной ситуации, не будет таковым в другой. Несмотря на указанную сложность, мы все же попытаемся сформулировать общую обязанность, которая должна быть возложена на мажоритарного участника непубличного общества, а также потенциальные ситуации притеснения.

Согласно п. 3 ст. 53.1 ГК РФ на лицо, имеющее фактическую возможность определять действия юридического лица, возложена обязанность действовать в интересах юридического лица разумно и добросовестно. Помимо нее, предлагаем возложить на участников непубличного общества обязанность действовать добросовестно и разумно по отношению к остальным участникам общества, учитывать их интересы, а также не совершать действия (бездействие), ущемляющие права и/или законные интересы остальных участников общества. Это направлено главным образом на ограничение мажоритарного участника от совершения своекорыстных действий в ущерб интересам миноритариев, однако в отдельных ситуациях позволит и пресечь возможные злоупотребления со стороны миноритариев.

Как следует их анализа зарубежного опыта, основными формами притеснения миноритариев в непубличных обществах являются:

  1. лишение миноритарных участников каких-либо доходов от вложенных инвестиций, выражающееся в основном в необъявлении дивидендов и/или диспропорциональном распределении прибыли между участниками общества, в том числе посредством выплаты контролирующему участнику существенно завышенного вознаграждения за осуществление управления обществом;
  2. отстранение миноритария от участия в управлении обществом и/или занятия иной должности в обществе, когда он обоснованно рассчитывал на это, исходя из изначальных договоренностей сторон;
  3. совершение обществом сделок в интересах только мажоритарного участника общества и/или сделок в ущерб обществу либо миноритарному участнику, в том числе сделок по отчуждению активов общества в пользу организаций или физических лиц, фактически подконтрольных мажоритарному участнику;
  4. уменьшение доли миноритарного участника посредством проведения различных корпоративных мероприятий (увеличения уставного капитала, реорганизации и т.п.) или иное ограничение его прав голоса.

На основе перечисленных общих форм притеснения возможно предложить следующие ситуации, в которых должно презюмироваться, что права и законные интересы миноритарных участников непубличного общества ущемляются:

Мажоритарному участнику в любом случае должно быть предоставлено право опровергнуть презумпцию, доказав, например, что миноритарий получает доход от участия в уставном капитале общества в иной форме, например в форме вознаграждения за занятие должности в органе управления. Либо мажоритарный участник может доказать, что ущерб, причиненный интересам миноритария, явился следствием обычного предпринимательского риска и экономических факторов и в равной степени коснулся и его как участника общества.

Участникам непубличного общества, конечно же, должно быть предоставлено право в корпоративном договоре или договоре о создании общества предусмотреть иные правила ведения совместного бизнеса (к примеру, определенный режим распределения прибыли, отличный от установленного в законе), однако положение договора, полностью лишающее миноритарного участника права получать какие-либо доходы от участия в капитале непубличного хозяйственного общества или предоставляющее мажоритарию безусловное право действовать с нарушением прав или законных интересов миноритария, должно быть признано ничтожным.

Учитывая, что большинство ситуаций притеснения могут быть квалифицированы в качестве злоупотребления правом, критики предлагаемого подхода могут возразить, что нет необходимости во введении в законодательство специального института притеснения, поскольку достаточно общей нормы о недопустимости злоупотребления правом (п. 1 ст. 10 ГК РФ). Действительно, если бы данный институт функционировал в российском праве эффективно, то можно было бы использовать его в большинстве случаев притеснения миноритариев. Однако судебная практика показывает, что к институту злоупотребления правом суды, особенно первой инстанции, прибегают крайне редко, т.е. фактически используют его в исключительных, вопиющих случаях злоупотребления, в связи с чем рассчитывать на применение данной нормы во всех ситуациях притеснения миноритарных участников непубличных обществ не приходится. Более того, злоупотребление правом в рамках корпоративных отношений имеет свою специфику в связи с действием принципа большинства и априори невыгодной позицией миноритария. По этой причине более эффективным представляется введение специального института, в котором была бы отражена эта специфика.

Помимо этого, буквальное толкование нормы о недопустимости злоупотребления правом (п. 1 ст. 10 ГК РФ) предполагает доказывание намерения причинить вред другому лицу или заведомо недобросовестного осуществления права, что предполагает наличие прямого умысла. Однако в ситуации ущемления прав и законных интересов миноритариев доказать прямой умысел на стороне контролирующего участника бывает крайне затруднительно, в связи с чем в рамках специального института притеснения защита миноритарию должна будет предоставляться не только при заведомом причинении вреда, но и в случае неосторожности, допущенной мажоритарным участником, т.е. непринятия всех необходимых и доступных ему мер для предотвращения причинения вреда правам и законным интересам миноритариев.

Возможно, некоторые из перечисленных случаев притеснения покажутся спорными и недостаточно детализированными. Однако это лишь отправная точка, от которой должна развиваться дальнейшая дискуссия по данному вопросу в юридическом сообществе, и она не претендует на финальность.

Стоит отметить, что в результате формулирования примерных ситуаций притеснения неизбежен возврат к пониманию того, что при оценке обстоятельств притеснения даже на предмет их соответствия некоему набору законодательно установленных критериев решающая роль будет отведена суду. Именно он выявляет весь комплекс фактических обстоятельств дела, оценивает поведение сторон на соответствие принципам добросовестности и справедливости, а также в конечном счете решает, есть ли у мажоритарного участника разумные причины для подобного поведения или он действует исключительно в собственном интересе в ущерб интересам миноритариев. Поэтому даже установление примерных законодательных критериев абсолютно не решает проблему необходимости повышения профессионализма и гибкости российских судов для того, чтобы они были готовы действовать менее формально и комплексно подходили к разрешению тех или иных корпоративных споров, используя систематическое толкование и ориентируясь на принципы права.

Что касается защиты миноритариев от притеснения со стороны мажоритариев в непубличном обществе, то, на наш взгляд, наиболее эффективная система защиты могла бы быть создана на основе комплексного подхода к проблеме. Такой подход подразумевает создание системы защиты, состоящей из трех уровней:

  1. общее повышение значимости интересов миноритарных участников непубличных обществ, главным из которых является интерес в получении дохода от вложенных в общество инвестиций - обеспечение реальной осуществимости права миноритарного участника на участие в распределении прибыли общества <142>;
<142> Подробнее о вопросе реальной осуществимости права миноритария на участие в распределении прибыли общества см.: Бойко Т.С. Право миноритарного участника непубличного общества на участие в прибыли общества - право или фикция? // Законодательство. 2017. N 5 (статья готовится к публикации).
  1. совершенствование существующих механизмов превентивной защиты интересов участников непубличных обществ, главным образом механизма выхода из компании до того момента, как конфликт между миноритариями и мажоритарием перерастет в стадию явного притеснения (ст. 75 Закона об АО и ст. 23 Закона об ООО), - необходимо закрепить дополнительные основания для возникновения у акционера (участника), не согласного с принятием значимого корпоративного решения общества, права требовать принудительного выкупа его доли (акций) обществом: для непубличного акционерного общества таким основанием должно стать увеличение уставного капитала посредством дополнительного выпуска акций безотносительно последующего внесения изменений в устав общества и ограничения прав акционера; для всех непубличных обществ - совершение крупной сделки без необходимого корпоративного одобрения, а также совершение любой иной существенной для общества сделки (к примеру, сделки на сумму, превышающую 10% балансовой стоимости активов общества); кроме того, следует отказаться от ограничения на выкуп акций несогласных акционеров в 10% стоимости чистых активов общества либо существенно повысить данное пороговое значение и установить судебный порядок выкупа;
  2. создание более эффективных механизмов защиты интересов миноритариев на случай притеснения со стороны мажоритарного участника.

Рассмотрим более подробно третий пункт предлагаемой системы защиты прав и интересов миноритариев.

Российской правовой системе незнакомы некоторые подходы, общепринятые для системы общего права, в том числе и в области процесса. Например, отечественные суды не могут избирать любой способ защиты интересов истца, который они сочтут подходящим и наиболее эффективным в конкретной ситуации. Требования российского процессуального права предполагают изначальное указание истцом конкретного способа защиты, который позволит восстановить его нарушенное право. При этом суд в ряде случаев может отказать в удовлетворении иска, поскольку избран неверный способ защиты, что маловероятно для англосаксонской системы права.

В связи с этим возможные способы защиты от притеснения должны получить закрепление на уровне закона, чтобы дать возможность миноритарию выбирать наиболее подходящий вариант и исключить возможность необоснованного отказа суда в предоставлении защиты.

Способы защиты, выработанные рассмотренными зарубежными правопорядками, условно можно разделить на четыре группы:

  1. исчерпывающие конфликт (включают в себя принудительный выкуп (buy-out) мажоритарием или компанией доли обиженного миноритария или ликвидацию компании в связи с невозможностью выкупа);
  2. разрешающие конфликт (предполагают назначение управляющего, временного директора или фискального агента в целях продолжения деятельности компании к выгоде всех участников или продолжение деятельности компании под контролем суда);
  3. пресекающие притеснение и понуждающие мажоритария исправиться (судебный запрет контролирующему участнику совершать действия, притесняющие миноритариев, понуждение к снижению завышенных и необоснованных вознаграждений или премий, выплате дивидендов или предписание о допуске участников к документам компании);
  4. наказывающие за причинение вреда интересам миноритария и восстанавливающие его первоначальное положение (взыскание с мажоритарного участника убытков, признание недействительным корпоративного решения, которое привело к притеснению миноритария).

Каждый из перечисленных способов защиты эффективен в определенной фактической ситуации, но при этом несколько различных способов могут быть применены в совокупности, чтобы наилучшим образом защитить права и интересы миноритариев. К примеру, судебный запрет на совершение притесняющих действий на будущее может сочетаться с требованием о взыскании убытков, причиненных уже совершенными притесняющими действиями.

Однако полагаем, что для российского правопорядка подойдут не все перечисленные способы защиты.

При выборе подходящих российскому праву способов главный акцент, как и в зарубежном праве, должен быть сделан на выкуп мажоритарием или обществом доли миноритарного участника по требованию последнего. Этот способ защиты наиболее распространен в рассмотренных зарубежных правопорядках, поскольку является самым цивилизованным и позволяет исчерпать конфликт, предоставив миноритарию компенсацию в виде рыночной цены его доли в компании.

При имплементации данного способа защиты особое внимание должно быть уделено созданию эффективного механизма определения справедливой цены акций (доли в уставном капитале) непубличного общества в условиях отсутствия организованного рынка. В данном случае целесообразно заимствование наработок зарубежного права <143>, а ключевым моментом является то, что цена выкупаемых акций или доли миноритарного участника должна определяться на пропорциональной основе исходя из стоимости непубличного общества в целом без каких-либо скидок на отсутствие контроля или ликвидности, при этом компания должна оцениваться как действующий бизнес. Если принудительному выкупу предшествовали какие-либо неправомерные действия мажоритария по выводу активов или иному уменьшению стоимости имущества общества, то оценка общества должна производиться исходя из его стоимости до совершения таких неправомерных действий.

<143> Подробнее см.: Moll D.K. Shareholder Oppression & "Fair Value": Of Discounts, Dates, and Dastardly Deeds in the Close Corporation // 54 Duke Law Journal. 2004. P. 311 - 367; Murdock C.W. The Evolution of Effective Remedies for Minority Shareholders and Its Impact Upon Valuation of Minority Shares // 65 Notre Dame Law Review. 1989 - 1990. P. 485 - 487; Pratt S.P., Reilly R.F., Schweihs R.P. Valuating a Business: The Analysis and Appraisal of Closely Held Companies. 3rd ed. 1996. P. 334.

Данный механизм должен реализовываться только под контролем суда, способного обеспечить привлечение действительно независимого эксперта в ходе проведения оценки и соблюдение баланса интересов мажоритария и миноритариев.

Критики предлагаемого подхода могут усомниться в его целесообразности, предложив предоставить участникам непубличного общества по умолчанию право выхода из общества при любых обстоятельствах, как это было ранее в обществах с ограниченной ответственностью <144>. Такое решение предлагается и отдельными зарубежными учеными <145>. Несмотря на относительную простоту, оно влечет целый ряд негативных моментов: прежде всего необходимость обеспечить ликвидность в любой момент, что может стать поводом и для корпоративного шантажа со стороны отдельных участников, на что неоднократно указывалось при обсуждении поправок 2008 г. Предоставление миноритарию непубличного общества возможности потребовать выкупа его доли или акций только в ситуации доказанного нарушения его прав или интересов - совершенно иной подход, гораздо более нюансированный и взвешенный, учитывающий интересы как миноритария, так и мажоритария, а также общества в целом, его кредиторов и работников.

<144> До принятия Федерального закона от 30.12.2008 N 312-ФЗ "О внесении изменений в часть первую Гражданского кодекса Российской Федерации и отдельные законодательные акты Российской Федерации".
<145> См.: Neville M. A statutory buy-out right in SMEs - an important corporate governance mechanism and minority protection? // Nordic & European Company Law Working Paper No. 10-03. URL: https://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=1709954.

На втором месте среди обозначенных способов защиты должно оказаться взыскание миноритарным участником с мажоритарного участника убытков, вызванных притесняющими действиями (бездействием) со стороны последнего. Поскольку факт притеснения сам по себе в силу закона предлагается признавать неправомерным действием, то убытки, вызванные таким действием, должны подлежать возмещению.

Здесь важно понимание российскими судами того, что ущерб в большинстве случаев притеснения причиняется не обществу, а непосредственно правам и законным интересам миноритарного участника. В связи с этим предъявление косвенного иска во многих ситуациях будет ненадлежащим способом защиты интересов миноритария. К примеру, при неправомерном размытии доли миноритарного участника в результате увеличения уставного капитала общества или реорганизации убытки в связи с утратой корпоративных прав будут причинены именно миноритарному участнику, а не обществу в целом. Поэтому в данном случае миноритарию должно быть предоставлено право подавать прямой иск к мажоритарию о возмещении причиненных убытков.

В зарубежной доктрине вопрос о разграничении прямого и косвенного исков активно обсуждается и выработаны определенные подходы к решению данного вопроса, которые целесообразно заимствовать российскому законодателю и правоприменителю в ходе имплементации конструкции прямого иска в российское правовое поле <146>.

<146> Подробнее см.: Бойко Т.С. Ответственность участника хозяйственного общества перед другим участником // Закон. N 3. 2017. С. 116 - 136. См. также: Kleinberger D.S. Direct Versus Derivative and the Law of Limited Liability Companies // 58 Baylor Law Review. 2006. P. 88; Welch J.W. Shareholder Individual and Derivative Actions: Underlying Rationales and the Closely Held Corporation // 9 The Journal of Corporation Law. 1983 - 1984. P. 155; Thompson E.J. Direct Harm, Special Injury, or Duty Owed: Which Test Allows for the Most Shareholder Success in Direct Shareholder Litigation? // The Journal of Corporation Law. Vol. 35:1. 2009. P. 225; Kleinberger D.S., Bergmanis I. Direct vs Derivative, or "What's a Lawsuit Between Friends in an "Incorporated Partnership"?" // William Mitchell Law Review. Vol. 22. 1996. P. 1225.

Помимо этого, в зарубежной доктрине и судебной практике в контексте непубличного общества допускается прямое возмещение убытков миноритарному участнику в рамках косвенного иска <147>, а иногда и предоставление права подать прямой иск в ситуации, когда миноритарию причинен лишь косвенный ущерб как следствие ущерба компании <148>. Это во многом объясняется правовой природой непубличного общества, близкого к товариществу с его более тесными лично-доверительными связями между участниками и договорной основой отношений.

<147> См.: Muldoon R.J. Corporations - Entity Theory - Derivative Actions - Pro Rata Individual Recovery. - Shlensky v. South Parkway Bldg. Corp. // Boston College Law Review. Vol. 5. Iss. 3. 1964. P. 775; Grenier E.J. Prorata Recovery by Shareholders on Corporate' Cauises of Action as a Means of Achieving Corporate Justice // Washington and Lee Law Review. Vol. 19. 1962. P. 167; Sheehan B.R. Business Corporation Law § 626 (e): Two-Person Close Corporation Does Not Deter New York Court of Appeals from Steadfast Application of Statutory Rule of Recovery in Shareholder Derivative Suits // St. John's Law Review. Vol. 65. Iss. 2. P. 630.
<148> См.: Thompson R.B. Op. cit. P. 702; Tanguay J.M. Minority Shareholders and Direct Suits in Closely Held Corporations Where Derivative Suits Are Impractical: Durham v. Durham // 5 Pierce Law Review. 2007. P. 469; Welch J.W. Op. cit. P. 187.

Кроме того, в ситуации притеснения, даже если ущерб причиняется самому обществу, зачастую единственным действительно пострадавшим лицом оказывается миноритарный участник. Если он уже реализовал свое право на принудительный выкуп или добровольный выход, а затем в течение разумного срока узнал о нарушении своих прав и законных интересов мажоритарным участником, то требование о возмещении убытков в пользу бывшего миноритария, а не в пользу общества является единственно возможным способом защиты в данном случае.

Российское законодательство не предусматривает подачу прямого иска одним участником хозяйственного общества против другого участника в связи с причинением последним убытков, равно как и возможность прямого возмещения убытков в рамках косвенного иска. При нарушении фидуциарных обязанностей контролирующим участником общества во всех случаях применяется конструкция косвенного иска, закрепленная в п. 3 ст. 53 ГК РФ. В юридической доктрине проблема прямого удовлетворения убытков в адрес пострадавших миноритарных участников хозяйственного общества затрагивается единичными авторами <149>, но глубокого исследования на данный момент по этому вопросу не проводилось.

<149> См., напр.: Степанов Д.И. Ответственность акционера перед акционером: возможна ли постановка такой проблемы? С. 20; Он же. Дедлоки в непубличных корпорациях: возможные варианты развития законодательства и судебной практики // Вестник экономического правосудия РФ. 2015. N 10. С. 63 - 65.

Как видно из приведенного выше анализа, суды США приводили обоснование конечного решения, которое им представлялось справедливым и учитывающим интересы всех сторон спора в отдельно взятой ситуации. Иными словами, в основе выработанного подхода находится политика права, а не буква закона.

Следует признать, что в российском праве существует проблема неэффективности действующего механизма привлечения к ответственности контролирующего участника путем подачи косвенного иска. Это серьезно снижает стимулы миноритарных участков обращаться в суд за защитой своего нарушенного права. Особенно остро данная проблема стоит в непубличных обществах, участники которых не могут легко продать принадлежащий им пакет акций, поскольку в отношении акций (долей) таких обществ отсутствует рынок.

В связи с этим вполне рациональной представляется идея о том, чтобы обратиться к зарубежному опыту и рассмотреть возможность имплементации в российское законодательство аналогичных конструкций - конструкции прямого иска либо прямого удовлетворения в пользу миноритарного участника в рамках косвенного иска в ситуации, когда тому причиняется ущерб, являющийся следствием ущерба для общества.

Суд, присуждая пропорциональное удовлетворение убытков миноритарию, должен, безусловно, учитывать финансовое положение компании. В случае ущемления прав кредиторов, а также других участников общества, не участвующих в процессе, суд должен отказывать в прямой выплате, однако это не должно исключать возможность выплаты убытков в адрес компании.

Предложенные механизмы, к сожалению, не способны создать стопроцентную защиту от всех возможных злоупотреблений со стороны контролирующего участника, ведь препятствовать прямой выплате все еще можно будет с помощью создания искусственной задолженности перед дружественными кредиторами. Однако это повлечет дополнительные издержки для мажоритарного участника, а следовательно, снизит стимулы для потенциального нарушения им своих обязанностей, что в целом сделает правовое регулирование института ответственности контролирующих участников более сбалансированным по отношению к интересам миноритариев.

Следующими по приоритетности являются способы защиты, пресекающие притеснение и понуждающие мажоритария исправить свое поведение. К этой категории следует отнести различного рода судебные запреты в адрес мажоритарного участника на совершение притесняющих действий в отношении миноритария: запрет на исполнение принятого корпоративного решения, заключение сделки, выплату завышенного вознаграждения контролирующему участнику. Однако пресечение действий как способ защиты имеет довольно ограниченную сферу применения, поскольку его использование возможно, когда нарушение носит длящийся характер или же еще не завершено (сделка не совершена, решение не исполнено и т.п.). В большинстве же случаев притеснение миноритария выражается в однократном краткосрочном нарушении его интересов, и поэтому пресечение не обеспечит надлежащую защиту нарушенного права.

В связи с этим наряду с пресечением следует рассмотреть иной способ защиты - понуждение к совершению активных действий, направленных на устранение нарушения. К примеру, на основании иска миноритарного участника суд может заставить мажоритария снизить завышенные вознаграждения и премии, выплачиваемые контролирующему участнику и/или назначенным им членам совета директоров, или выплатить дивиденды (распределить прибыль) за период, когда дивиденды необоснованно удерживались.

К этой же категории способов защиты относится и иск миноритарного участника об обеспечении допуска к документам компании, если мажоритарий создает препятствия в этом.

С принятием ст. 308.3 ГК РФ в качестве механизма, понуждающего исполнять в натуре возложенное судом на мажоритарного участника обязательство, может выступать штраф, который определяется судом на основе принципов справедливости, соразмерности и недопустимости извлечения выгоды из незаконного или недобросовестного поведения.

В некоторых случаях, когда это не будет нарушать права и интересы третьих лиц, целесообразно использовать в качестве способа защиты признание недействительным корпоративного решения, в результате которого были ущемлены интересы миноритариев, при этом нарушение какой-либо нормы закона или положения устава не должно выдвигаться в качестве обязательного требования.

Однако практика показывает, что признание недействительным корпоративного решения во многих случаях не может привести к восстановлению нарушенных прав участника, поскольку на основе данного решения уже может быть совершена сделка. Признавать недействительной сделку в связи с тем, что она была заключена на основе признанного впоследствии недействительным решения органа управления общества, не всегда разумно, поскольку это приводит к серьезной дестабилизации оборота и нарушению прав третьих лиц.

Поэтому зарубежный законодатель, обеспечивая стабильность гражданского оборота, всемерно стремится ограничить применение указанного способа защиты для решения внутрикорпоративных конфликтов и направить участников в сторону оценочных способов защиты (appraisal remedy), к которым, в частности, относится взыскание убытков.

К сожалению, в российской правовой действительности механизмы, направленные на разрешение конфликта, такие как назначение управляющего, временного директора или продолжение деятельности компании под контролем суда, едва ли будут эффективно работать. Такой прогноз обусловлен тем, что в России отсутствует класс необходимых профессиональных управляющих, способных взять на себя полномочия по управлению компаниями, в которых разгорелся корпоративный конфликт. Использование для этих целей арбитражных управляющих мы считаем неразумным, поскольку процедура банкротства имеет свою серьезную специфику и совершенно иную цель - удовлетворение требований кредиторов, а не разрешение конфликта между участниками. Российские суды не могут взять на себя функции управляющих в силу загруженности, а также отсутствия необходимой компетенции.

Привлечение внешних управляющих приведет к дополнительным и существенным издержкам для самой компании, что особенно чувствительно для непубличного общества. Более того, это совершенно не будет согласовываться с природой непубличного общества, в котором ключевую роль в управлении играют сами участники.

Принудительная ликвидация компании в указанном перечне является наиболее нежелательным способом защиты, поскольку может стать слишком сильным оружием в руках миноритариев и привести к деструктивному результату для экономики в целом. Однако в случае, когда принудительный выкуп невозможен в силу отсутствия финансовых средств у мажоритарного участника или самой компании, а иные способы защиты по каким-то причинам не позволяют восстановить нарушенное право миноритария, ликвидация компании все же должна выступать в качестве последнего возможного механизма защиты интересов миноритария, позволяющего ему получить хоть какую-то компенсацию.

* * *

Таким образом, сопоставив зарубежный подход к защите миноритариев от притеснения со стороны мажоритариев с российским, мы пришли к выводу о том, что определенные точки соприкосновения могут быть найдены. Большинство критериев и ситуаций притеснения, а также способов защиты могут быть заимствованы из законодательства и судебной практики иностранных правопорядков.

Главный акцент при моделировании ситуаций притеснения должен быть сделан на базовом интересе всех миноритариев - получении пропорционального дохода от вложенных инвестиций при его справедливом распределении между всеми участниками компании, а также на связанном с ним интересе в сохранении размера доли миноритария и добросовестном использовании активов компании в интересах всех участников общества (а не в личных интересах мажоритария).

Основным способом защиты при этом должен стать принудительный выкуп мажоритарием и/или обществом доли (акций) обиженного или несогласного миноритарного участника, а также в большинстве случаев притеснения миноритарию должно быть предоставлено право взыскивать убытки напрямую с мажоритарного акционера в свою пользу.

References

Adamovich G.L. Effective Remedies for Minority Shareholders in Russian Law and European Union Law: A PhD Thesis in Law [Obespechenie interesov men'shinstva aktsionerov v prave Rossii i Evropeyskogo soyuza: Dis. na soiskanie uchenoi stepeni kand. yurid. nauk]. Moscow, 2002. 137 p.

Art R.C. Shareholder Rights and Remedies in Close Corporations: Oppression, Fiduciary Duties, and Reasonable Expectations. 28 The Journal of Corporation Law. 2002 - 2003. P. 372 - 414.

Boyko T.S. Minority Right to a Share of Profit in a Close Corporation: Is it a Right or a Fiction? [Pravo minoritarnogo uchastnika nepublichnogo obschestva na uchastie v pribyli obschestva - pravo ili fiktsiya?]. Legislation [Zakonodatel'stvo]. 2017. No. 5.

Boyko T.S. Liability of a Shareholder to Another Shareholder [Otvetstvennost' uchastnika khozyaistvennogo obschestva pered drugim uchastnikom]. Statute [Zakon]. 2017. No. 3. P. 116 - 136.

Boyle A.J. Minority Shareholders' Remedies. Cambridge, CUP, 2004. 168 p.

Furey N. The Statutory Protection of Minority Shareholders in the United Kingdom. 22 Wake Forest Law Review. 1987. P. 81 - 104.

Grenier E.J. Prorata Recovery by Shareholders on Corporate Causes of Action as a Means of Achieving Corporate Justice. Washington and Lee Law Review. Vol. 19. 1962. P. 165 - 201.

Gureev V.A. Problems with the Protection of Shareholders' Rights and Interests in the Russian Federation [Problemy zashchity prav i interesov aktsionerov v Rossiyskoy Federatsii]. Moscow: Wolters Kluwer, 2007. 208 p.

Hetherington J.A.C. Defining the Scope of Controlling Shareholders Fiduciary Responsibilities. 22 Wake Forest Law Review. 1987. P. 9 - 40.

Hicks C.L. Recent Decision. Corporations - Fiduciary Duty - In a Close Corporation, a Majority Shareholder Owes a Fiduciary Duty Towards the Minority When Seeking a Controlling Share // 60 Mississippi Law Journal. 1990. P. 425 - 438.

Joffe V., Drake D., Richardson G. et al. Minority Shareholders: Law, Practice, and Procedure. 4th ed. Oxford, Oxford University Press, 2011. 566 p.

Kleinberger D.S. Direct Versus Derivative and the Law of Limited Liability Companies. 58 Baylor Law Review. 2006. P. 64 - 138.

Kleinberger D.S., Bergmanis I. Direct vs Derivative, or "What's a Lawsuit Between Friends in an "Incorporated Partnership"?". William Mitchell Law Review. Vol. 22. 1996. P. 1204 - 1279.

Matheson J.H., Maler R.K. A Simple Statutory Solution to Minority Oppression in the Closely Held Business. 91 Minnesota Law Review. 2006 - 2007. P. 658 - 709.

Mayson S.W., French D., Ryan C.L. Company Law. 33rd ed. Oxford, Oxford University Press, 2016 - 2017. 767 p.

Miller S.K. Minority Shareholder Oppression in the Private Company in the European Community: A Comparative Analysis of the German, United Kingdom, and French "Close Corporation Problem". 30 Cornell International Law Journal. 1997. P. 381 - 427.

Millon D. Theories of the Corporation. Duke Law Journal. 1990. P. 201 - 262.

Mitchell L.E. The Death of Fiduciary Duty in Close Corporations. 138 University of Pennsylvania Law Review. 1989 - 1990. P. 1675 - 1731.

Moll D.K. Shareholder Oppression & "Fair Value": Of Discounts, Dates, and Dastardly Deeds in the Close Corporation. 54 Duke Law Journal. 2004. P. 293 - 383.

Moll D.K. Shareholder Oppression & Dividend Policy in the Close Corporation. 60 Washington and Lee Law Review. 2003. P. 842 - 924.

Moll D.K. Shareholder Oppression in Close Corporations: The Unanswered Question of Perspective. 53 Vanderbilt Law Review. 2000. P. 749 - 830.

Muldoon R.J. Corporations - Entity Theory - Derivative Actions - Pro Rata Individual Recovery. - Shlensky v. South Parkway Bldg. Corp. Boston College Law Review. Vol. 5. Iss. 3. 1964. P. 773 - 778.

Murdock C.W. The Evolution of Effective Remedies for Minority Shareholders and Its Impact upon Valuation of Minority Shares. 65 Notre Dame Law Review. 1989 - 1990. P. 425 - 489.

O'Neal H.F. Oppression of Minority Shareholders: Protecting Minority Rights. 35 Cleveland State Law Review. 1987. P. 121 - 146.

Peeples R.A. The Use and Misuse of the Business Judgment Rule in the Close Corporation. 60 Notre Dame Law Review. 1984 - 1985. P. 456 - 509.

Pinto A.R. Protection of Close Corporation Minority Shareholders in the United States. 62 The American Journal of Comparative Law. 2014. P. 361 - 385.

Pratt S.P., Reilly R.F., Schweihs R.P. Valuating a Business: The Analysis and Appraisal of Closely Held Companies. 3rd ed. New York, Irwin Professional Pub., 1996. 850 p.

Ragazzo R.A. Toward a Delaware Common Law of Closely Held Corporations. 77 Washington University Law Quarterly. 1999. P. 1099 - 1152.

Rudnev P.A. An Analysis of Rights and Obligations of Shareholders [Analiz prav i obyazannostey aktsionerov]. Moscow: Izdatel'stvo NKU RSFSR, 1927. 42 p.

Shapkina G.S. Protection of Shareholders' Rights and Legitimate Interests in the Issue of New Shares [Zashchita prav i zakonnykh interesov aktsionerov pri emissii dopolnitel'nykh aktsiy]. Economy and Law [Khozyaystvo i pravo]. 2005. No. 3. P. 76 - 82.

Sheehan B.R. Business Corporation Law § 626 (e): Two-Person Close Corporation Does Not Deter New York Court of Appeals from Steadfast Application of Statutory Rule of Recovery in Shareholder Derivative Suits. St. John's Law Review. Vol. 65. Iss. 2. P. 624 - 633.

Stafford A., Ritchie S. Fiduciary Duties: Directors and Employees. Bristol, Jordan Publishing. 2015. 439 p.

Stepanov D.I. Can One Shareholder Be Liable to Another: A Problem to Discuss [Otvetstvennost' aktsionera pered aktsionerom: vozmozhna li postanovka takoy problemy?]. Corporate Lawyer [Korporativnyy yurist]. 2008. No. 11. P. 8 - 23.

Stepanov D.I. Deadlocks in Private Corporations: A Call for Reform of Legislation and Case-law [Dedloki v nepublichnykh korporatsiyakh: vozmozhnye varianty razvitiya zakonodatel'stva i sudebnoy praktiki]. The Herald of Economic Justice of the Russian Federation [Vestnik ekonomicheskogo pravosudiya Rossiyskoy Federatsii]. 2015. No. 9. P. 60 - 113. No. 10. P. 62 - 115.

Tanguay J.M. Minority Shareholders and Direct Suits in Closely Held Corporations Where Derivative Suits Are Impractical: Durham v. Durham. 5 Pierce Law Review. 2007. P. 469 - 492.

Thompson E.J. Direct Harm, Special Injury, or Duty Owed: Which Test Allows for the Most Shareholder Success in Direct Shareholder Litigation? The Journal of Corporation Law. Vol. 35:1. 2009. P. 215 - 237.

Thompson R.B. The Shareholder's Cause of Action for Oppression. 48 The Business Lawyer. 1992 - 1993. P. 699 - 745.

Welch J.W. Shareholder Individual and Derivative Actions: Underlying Rationales and The Closely Held Corporation. 9 The Journal of Corporation Law. 1983 - 1984. P. 147 - 197.