Мудрый Юрист

Антимонопольный комплаенс: больше, чем право

Елизаров Владимир Николаевич, директор юридической практики КПМГ в России и СНГ.

В условиях стремительного развития рыночных отношений, смены традиционных моделей ведения бизнеса, появления трансграничных рынков, виртуализации и диджитализации экономики вопросы соблюдения требований антимонопольного законодательства и управления антимонопольными рисками уверенно выходят на передний план для большинства компаний, особенно занимающих значимую долю на рынке. В рамках статьи автор раскрывает роль института антимонопольного комплаенса в управлении антимонопольным риском. Особое внимание уделяется анализу бизнес-процессов и постановке контролей антимонопольных рисков с точки зрения формирования действительно эффективной системы управления антимонопольным риском. Детальный анализ элементов системы антимонопольного комплаенса в силу обширности находится за рамками анализа настоящей статьи.

Ключевые слова: антимонопольное законодательство, антимонопольные риски, комплаенс.

Anti-Monopoly Compliance: More than Law

V.N. Elizarov

Elizarov Vladimir N., Director of the KPMG legal practice in Russia and CIS countries.

The issues of compliance with the requirements of anti-monopoly legislation and anti-monopoly risk management move to the front for the most companies, especially the ones occupying a significant market share, against the background of rapid development of market relations, change of the traditional business model, appearance of cross-border markets, economy virtualization and digitalization. The author reviews in the article the role of anti-monopoly compliance institute in anti-monopoly risk management. Special attention is paid to the analysis of business processes and establishment of anti-monopoly risk controls from the standpoint of creation of an actually efficient anti-monopoly risk management system. The article does not include any detailed analysis of the antimonopoly compliance system elements since this issue is very broad.

Key words: anti-monopoly legislation, anti-monopoly risks, compliance.

О категории "комплаенс" в целом

В широком смысле слова "комплаенс" (от англ. to comply with - соответствовать, действовать сообразно) обозначает соответствие нормам закона, регулятивным установленным правилам и стандартам.

В России в настоящее время нет установленного на уровне федерального закона определения термина "комплаенс", что в целом объяснимо, поскольку по своей сути комплаенс означает соответствие организации требованиям законодательства в целом (а требования нормативных правовых актов и без того являются обязательными для субъектов правоотношений, на регулирование которых они направлены). Вместе с тем определение комплаенса содержится в Методических рекомендациях по разработке и принятию организациями мер по предупреждению и противодействию коррупции, разработанных Министерством труда и социальной защиты Российской Федерации, которые определяют данную категорию следующим образом:

"Комплаенс - обеспечение соответствия деятельности организации требованиям, налагаемым на нее российским и зарубежным законодательством, иными обязательными для исполнения регулирующими документами, а также создание в организации механизмов анализа, выявления и оценки рисков коррупционно опасных сфер деятельности и обеспечение комплексной защиты организации".

Также использование термина "комплаенс" можно встретить в сфере банковского регулирования <1> и в документах, посвященных корпоративному управлению <2> в контексте управления рисками.

<1> См., напр.: Положение об организации внутреннего контроля в кредитных организациях и банковских группах (утв. Банком России 16.12.2003 N 242-П) (ред. от 24.04.2014) (зарегистрировано в Минюсте России 27.01.2004 N 5489) // СПС "КонсультантПлюс".
<2> Письмо Банка России от 10.04.2014 N 06-52/2463 "О Кодексе корпоративного управления" // СПС "КонсультантПлюс".

Антимонопольный комплаенс: почему важно?

ФАС России является уполномоченным органом в сфере защиты конкуренции. При этом область задач не ограничивается только контролем соблюдения положений Федерального закона N 135-ФЗ "О защите конкуренции". ФАС России выступает регулятором по широкому кругу вопросов, так или иначе затрагивающих конкуренцию на рынке товаров, работ и услуг.

Сфера контроля ФАС России включает:

Нарушение антимонопольного законодательства может иметь существенные негативные последствия как для компании, так и для ее руководства и сотрудников, что может выражаться среди прочего как в штрафах (в том числе оборотных), изменении бизнес-модели в связи с предписаниями ФАС и недействительности сделок для юридических лиц, так и в дисквалификации и уголовной ответственности их менеджмента.

Так, например, в 2008 - 2009 гг. группа ведущих нефтяных компаний России была в совокупности оштрафована почти на 20 млрд (!) руб. за злоупотребление доминирующим положением. За сговор на рынке жидкой каустической соды в 2012 г. его участники были оштрафованы на 2 млрд руб. В настоящее время ФАС активно изучает деятельность ряда монополистов в сфере морских портов и уже грозит требованиями о перечислении в федеральный бюджет дохода, полученного от монополистической деятельности, при этом речь также идет о миллиардах рублей <3>. Цифры говорят сами за себя. Именно поэтому компании все чаще задумываются о необходимости системного подхода к соблюдению требований антимонопольного законодательства и внедрения комплексной системы антимонопольного комплаенса.

<3> URL: http://fas.gov.ru/press-center/news/detail.html?id=49397.

В этом деле ФАС идет компаниям навстречу: в настоящее время Федеральной антимонопольной службой разработан проект Федерального закона <4> (далее - законопроект), который (в случае его принятия) на уровне Федерального закона "О защите конкуренции" закрепит следующее нормативное определение: "...антимонопольный комплаенс - совокупность правовых и организационных мер, предусмотренных внутренним актом (актами) хозяйствующего субъекта либо другого лица из числа лиц, входящих в одну группу лиц с таким хозяйствующим субъектом, если такие внутренние акты распространяются на такого хозяйствующего субъекта, и направленных на соблюдение им требований антимонопольного законодательства и предупреждение его нарушения".

<4> URL: http://fas.goy.ru/documents/documentdetails.html?id=15031.

Законопроект выделяет пять основных элементов системы антимонопольного комплаенса, не раскрывая их в деталях:

  1. порядок оценки и анализа рисков нарушения антимонопольного законодательства в операционной деятельности компании;
  2. меры по снижению рисков нарушения антимонопольного законодательства;
  3. механизмы контроля функционирования самой системы антимонопольного комплаенса;
  4. порядок ознакомления работников с актами и документами;
  5. должностное лицо, ответственное за антимонопольный комплаенс.

Необходимо отметить, что данные элементы соотносятся с подходами к построению систем антимонопольного комплаенса, выработанными на уровне лучших международных практик, в частности Практического пособия Международной торговой палаты по антимонопольному комплаенсу <5>.

<5> URL: http://icc.tobb.org.tr/docs/ICC-Antitrust-Compliance-Toolkit.pdf.

ФАС неоднократно заявляла, что придает большое значение превенции нарушения антимонопольного законодательства, и законопроект в первую очередь направлен на то, чтобы путем внедрения антимонопольного комплаенса хозяйствующие субъекты на качественно новом уровне подходили к соблюдению требований антимонопольного законодательства. Вместе с тем, для того чтобы стимулировать хозяйствующие субъекты внедрять антимонопольный комплаенс, ФАС предложила рассматривать наличие внедренной системы антимонопольного комплаенса в качестве обстоятельства, смягчающего ответственность (соответствующие поправки вносятся в Кодекс об административных правонарушениях).

Кроме того, необходимо отметить, что наличие системы антимонопольного комплаенса может играть значимую роль при проведении ФАС проверок хозяйствующих субъектов.

Статья 8.1 Закона N 294-ФЗ <6> вводит понятие "риск-ориентированный подход при организации государственного контроля (надзора)". К вопросам, составляющим предмет ведения ФАС, при проведении проверок применяется риск-ориентированный подход <7>. В настоящее время ФАС России разработан проект Постановления Правительства РФ "О применении риск-ориентированного подхода при организации Федерального государственного контроля (надзора) за соблюдением антимонопольного законодательства и законодательства о естественных монополиях". Согласно ему субъектам контроля ФАС присваивается уровень риска: низкий, умеренный или средний. В отношении компаний с низким уровнем риска плановые проверки не проводятся. Для компаний с умеренным и средним уровнем риска срок проведения плановой проверки составляет один раз в пять и три года соответственно. При этом если в компании внедрена система антимонопольного комплаенса, то категория риска, присвоенная субъекту контроля (надзора), понижается до менее высокой категории, следовательно, в отношении компаний с умеренным уровнем риска проверки не производятся, а срок проведения проверок для компаний со среднем уровнем риска увеличивается до 5 лет.

<6> Федеральный закон N 294-ФЗ "О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля" // СПС "КонсультантПлюс".
<7> Пункты 29 - 33 Постановления Правительства РФ от 17.08.2016 N 806 // СПС "КонсультантПлюс".

Взаимосвязь антимонопольного комплаенса с общей архитектурой системы управления рисками в компании

Антимонопольные риски организации не находятся в изолированном состоянии - они составляют часть общей среды <8> рисков, в которой оперирует организация.

<8> Области риска представлены иллюстративно и не являются исчерпывающим перечнем рисков компании.

Противодействие отмыванию

Противодействие коррупции

Антимонопольное регулирование

Корпоративное право

Государственная тайна

Банковское законодательство

Техническое регулирование

Таможенное регулирование

Защита прав потребителей

Требования бирж

Безопасность на производстве

Персональные данные

Налоги

Стандарты учета и отчетности

Трудовые отношения

Управление рисками в целом и управление антимонопольным риском в частности тесно связано с целями организации. Графически данная взаимосвязь наиболее полно выражена в трехмерной матрице COSO <9>. Согласно модели COSO, компоненты процесса управления рисками организации включают (см. рис.).

<9> The Committee of Sponsoring Organizations of the Treadway Commission, основной разработчик рекомендаций в области внутреннего контроля и управления рисками.

Внутренняя среда определяет, как сотрудники воспринимают риск и реагируют на него. Включает философию управления рисками и риск-аппетит, честность и этические ценности и их среду существования

Цели соответствуют миссии организации и уровню ее риск-аппетита. Цели должны быть определены до анализа рисков, влияющих на их достижение

Анализ внутренних и внешних событий, оказывающих влияние на достижение целей организации, и их разделение на риски или возможности

Анализируется вероятность возникновения и степень риска для определения мер реагирования. Риски оцениваются с точки зрения присущего и остаточного риска

Выбор метода реагирования на риск - уклонение, принятие, сокращение или перенос в соответствии с допустимым уровнем риска и риск-аппетитом организации

Политики и процедуры обеспечивают "разумную" гарантию эффективного и своевременного реагирования на риск

Эффективный информационный обмен в рамках организации по вертикали и по горизонтали, обеспечивающий выполнение функциональных обязанностей

Процесс управления рисками отслеживается и по необходимости корректируется

Риск-ориентированные принципы построения антимонопольного комплаенса

Управление антимонопольным риском - непрерывный процесс, включающий в себя несколько взаимоувязанных этапов, в рамках которых организация должна ответить на ряд вопросов, таких как: какие антимонопольные риски присутствуют в моей деятельности, какие инструменты управления мне доступны, насколько эффективны применяемые мной меры по управлению антимонопольными рисками? Иными словами, речь идет о выявлении и реагировании на антимонопольные риски компании и их непрерывном мониторинге, что органично вписывается в ранее упомянутую модель управления рисками COSO.

Выявление включает:

Реагирование заключается:

Мониторинг охватывает:

В основу стратегии управления антимонопольным риском может быть положена универсальная модель управления рисками, основанная на четырех основных способах реагирования на риск:

Особая роль бизнес-процессов и контролей в рамках построения системы антимонопольного комплаенса

Организации, как правило, принимают на себя антимонопольные риски через бизнес-подразделения, в то время как с последствиями принятых бизнес-решений приходится работать юристам. Наличие формализованного бизнес-процесса, в рамках которого заранее идентифицирована возможность возникновения антимонопольного риска и выставлены необходимые контроли, существенно снижает вероятность возникновения антимонопольного риска. При этом выставляемые контроли, с одной стороны, не должны вызывать остановку самого бизнес-процесса, но в то же время должны быть адекватны уровню риска.

Бизнес-процессы и контроли могут кардинально отличаться от компании к компании, в зависимости от целого ряда факторов, таких как специфика отрасли, масштабы деятельности компании, доля на рынке, общая развитость IT-инфраструктуры и уровень автоматизации внутренних подразделений, модель принятия управленческих решений.

Процессы: пульс бизнеса

Бизнес-процесс - это совокупность взаимосвязанных мероприятий или задач, необходимых для достижения результата.

Процессный подход является органичным развитием функционального подхода к управлению организацией. Внедрение процессного подхода в компаниях обусловлено усложнением и ростом организаций, а также повышением требований к эффективности. В данном контексте организация рассматривается как набор взаимосвязанных процессов, у каждого из которых есть владелец, и такой владелец должен обладать полномочиями для его эффективной реализации.

Элементы процессного управления можно представить следующим образом:

Что?

Субъект системы - бизнес-процесс и его характеристики

Кто?

Участники системы: (i) Куратор (ii) Владелец (iii) Исполнители (iv) Клиенты - иллюстрирует, как разграничены права и полномочия участников бизнес-процесса

Где?

Операционная среда Компании - рамки существования бизнес-процессов

Как?

Регламентирующая база - методики и механизмы, определяющие правила процессного управления

Чем?

Платформа - инструменты и технологии, применяемые для процессного управления

Правильное описание процессов подразумевает:

Контрольные процедуры требуют регулярной проверки их актуальности, поскольку с течением времени и под влиянием внутренних (например, изменение бизнес-процессов компании, появление новых продуктов) и внешних (изменение законодательства, правоприменительной практики, изменение долей конкурентов на рынке) факторов их эффективность может снижаться, или они могут в принципе становиться неприменимыми в отношении тех или иных рисков и требовать замены.

Контроли: виды, типы, формы

Несмотря на то что единообразной классификации контролей не существует, на практике в качестве самостоятельных выделяют следующие виды контролей:

По своим характеристикам и направленности контроли делятся:

Наконец, с точки зрения формы организации контроли включают:

Построение эффективных контрольных процедур подразумевает, что контроли функционируют по определенным принципам. К ним в том числе относится необходимость соблюдения условий, обеспечивающих должное распределение обязанностей (например, один и тот же сотрудник не должен готовить проект договора и выступать его согласующим). В рамках функционирования системы контролей должны создаваться доказательства его осуществления, а владелец контроля должен обеспечить возможность последующего обращения к ним.

Частота контрольных процедур зависит от специфики бизнес-процессов (непрерывные / периодически повторяющиеся / нерегулярные) и уровня материальности антимонопольного риска. Исходя из сказанного, контрольные мероприятия могут быть ежегодными, ежеквартальными, ежемесячными, ежедневными или проводиться по мере необходимости.

Значение системы антимонопольного комплаенса

Как уже отмечалось, антимонопольные риски являются одними из наиболее существенных рисков в деятельности компаний, особенно компаний с высокой долей на рынке или присутствующих на рынках, где риск нарушения антимонопольного законодательства особенно велик. Постоянная осведомленность сотрудников компании о требованиях антимонопольного законодательства, совокупность локальных нормативных актов по вопросам антимонопольного комплаенса, описанные бизнес-процессы и поставленные и регулярно обновляемые контроли, специалист компании по антимонопольным вопросам (комплаенс-офицер) - все это составляет основу антимонопольного комплаенса и может позволить компании системным образом контролировать собственные антимонопольные риски. В этом и заключается ее основное предназначение.

Вместе с тем даже компания с высокой культурой соблюдения требований антимонопольного законодательства может "пасть жертвой" противоправных действий отдельных недобросовестных сотрудников (так называемый эксцесс исполнителя). Именно по этой причине при внедрении системы антимонопольного комплаенса необходимо таким образом формировать ее архитектуру, чтобы иметь максимальную возможность продемонстрировать антимонопольному органу, что компания предприняла все зависящие от нее меры по соблюдению антимонопольного законодательства и может ставиться вопрос о возможности исключения административной ответственности в связи с отсутствием вины (п. 2 ст. 2.1 КоАП РФ).