Мудрый Юрист

Зарубежный опыт уголовно-правового обеспечения оперативно-разыскной деятельности

Шкабин Геннадий Сергеевич, доцент кафедры уголовного права Московского университета Министерства внутренних дел Российской Федерации имени В.Я. Кикотя, кандидат юридических наук.

Оперативно-разыскная деятельность является одним из самых эффективных средств противодействия преступности в любом государстве. При ее осуществлении нередко возникают ситуации причинения вреда объектам уголовно-правовой охраны, что, соответственно, требует регулирования правомерности таких действий. В статье рассматривается законодательство Германии и Италии, регламентирующее действия тайных агентов правоохранительных органов, которые находятся в криминальной среде.

Ключевые слова: оперативно-разыскная деятельность, тайные операции, тайный агент, причинение вреда, уголовно-правовое обеспечение, обстоятельства, исключающие преступность деяния.

Foreign Experience of Criminal Legal Support of Operational Investigations

G.S. Shkabin

Shkabin Gennady S., Assistant Professor of the Department of Criminal Law of the Kikot Moscow University of the Ministry of Internal Affairs of Russia, Candidate of Legal Sciences, Assistant Professor.

Operational-investigative activity is one of the most effective means of combating crime in any country. There are often situations of harm infliction to objects of criminal law protection during its implementation, which consequently require legal regulation of such action. The article deals with the legislation of Germany and Italy, which regulates the actions of undercover law enforcement officers who are in the criminal environment.

Key words: operational-investigative activity, covert operations, secret agent, harm infliction, criminal law provision, circumstance providing criminal defenses.

При осуществлении оперативно-разыскной деятельности нередко возникают ситуации вынужденного причинения вреда правоохраняемым объектам. В таких случаях возникают проблемы уголовно-правового обеспечения такого рода деятельности <1>. В этой связи самостоятельный интерес представляет законодательный опыт других стран в регулировании подобных ситуаций.

<1> О правовом обеспечении оперативно-разыскной деятельности см.: Подшибякин А.С. Правовое и криминалистическое обеспечение оперативно-розыскной деятельности. М., 2011. 352 с.

В государствах континентальной системы права развитие теории и законодательства, как уголовного, так и права в целом, имеет гораздо более давнюю историю, чем в странах общего права. Данное обстоятельство объясняет то, что вопросы причинения вреда объектам уголовно-правовой охраны при проведении негласных операций правоохранительных органов рассматриваются чаще всего с позиций уголовной ответственности и ее исключения. Это характерно прежде всего для законодательства Германии и Италии.

Кроме того, развитие и состояние правового регулирования действий агентов в Европе обусловлено историческими процессами, происходившими в этих странах в XX веке. В Германии и Италии работа полиции под прикрытием с социально-психологических позиций (нередко ошибочно) ассоциируется с практикой фашизма или пособничества ему. После Второй мировой войны, вплоть до 70-х годов прошлого века, полицейские органы Германии и Италии вообще не использовали работу под прикрытием. И только тогда, когда остро возникла угроза терроризма и распространения наркотиков, это стало весьма насущным <2>. В современных условиях законодательство этих государств, разумеется, имеет в своем арсенале уголовно-правовые средства обеспечения тайных операций. Рассмотрим их подробнее.

<2> См.: Jacqueline E. Ross Undercover Policing and the Shifting Terms of Scholarly Debate: The United States and Europe in Counterpoint // The Annual Review of Law and Social Science is online at lawsocsci.annualreviews.org. 2008. P. 240 - 241.

Германия. Вопросы правового регулирования проведения таких операций в ФРГ стали особенно актуальны после совершения серии террористических актов в последней четверти XX века. Но на законодательном уровне они были реализованы лишь в 1992 г. в Законе "О борьбе с незаконным оборотом наркотиков и другими проявлениями организованной преступности".

На сегодняшний день одним из основных нормативных актов, регулирующим условия и порядок проведения тайных операций, является Уголовно-процессуальный кодекс ФРГ. В нем действиям штатных негласных сотрудников, участвующих в проведении операций по внедрению, посвящены § 110a - 110e. Также негласная работа полиции регулируется и законодательством о полиции в 16 немецких землях.

Если учитывать сложность и опасность проведения подобных операций, использование штатных негласных сотрудников допустимо только в случае, если раскрытие перечисленных преступлений иными способами, не связанными с проведением оперативного внедрения, было существенно затруднено или невозможно. В качестве исключения из приведенного правила закон предусматривает возможность проведения тайных операций с использованием штатных негласных сотрудников, если это обусловлено целесообразностью в связи с особым значением преступления, а иные меры не способны привести к желаемому результату.

На законодательном уровне специально для тайных операций не предусматривается возможность правомерного причинения вреда объектам уголовно-правовой охраны. Таких норм нет ни в уголовном, ни в других законах. В Уголовно-процессуальном кодексе ФРГ единственным исключением является ч. 3 § 110a. В ней допускается использование заведомо ложных документов в целях создания или поддержания легенды. Более того, в Общих рекомендациях по использованию в правоохранительной деятельности информаторов, доверенных лиц и сотрудников, работающих под прикрытием, разработанных министрами юстиции, внутренних дел и сенаторами земель, прямо говорится о запрете для сотрудников совершать какие-либо преступления. Таким образом, законодательство Германии содержит достаточно строгие ограничения дискреционных полномочий лиц, участвующих в проведении тайных операций.

Однако такая категоричность компенсируется существующими исключениями. В вышеназванных рекомендациях отмечается, что в исключительных случаях причинение вреда внедренными сотрудниками полиции может быть оправданно в соответствии с уголовно-правовыми нормами о крайней необходимости.

Под крайней необходимостью в немецком уголовном праве понимается состояние грозящей опасности охраняемым правом интересам, устранение которой возможно только за счет чужих интересов <3>. Уголовный кодекс Германии содержит два вида крайней необходимости. Первый, предусмотренный § 34, это так называемая правомерная крайняя необходимость. В данном случае действует требование о недопустимости превышения допустимых пределов. Причиненный в таких условиях вред будет считаться разрешенным, только если он менее значим по сравнению с охраняемыми интересами.

<3> Подробнее о крайней необходимости в уголовном праве ФРГ см.: Жалинский А.Э. Современное немецкое уголовное право. М., 2006. С. 194 - 206.

В § 35 УК регламентируется извинительная крайняя необходимость. Она устраняет вину, но не исключает противоправность деяния. Ее специфика состоит в том, что при ее наличии противопоставляются два равноценных блага. При этом опасность должна угрожать не любым, а лишь жизни, здоровью и свободе защищающегося лица или других лиц, находящихся с ним в близких отношениях. Причинение вреда в таких случаях является противоправным, но не преступным <4>.

<4> См.: Жалинский А.Э. Указ. соч. С. 203.

При решении вопросов о допустимости причинения вреда при проведении операций под прикрытием § 34 УК ФРГ применялся в правоприменительной практике немецкой полиции достаточно длительное время <5>. Кроме того, в теории высказывалось мнение, что внедренные агенты могут совершать достаточно широкий круг деяний, схожих с преступлениями. Исключение должны составлять только преступления, связанные с торговлей людьми и сексуальным насилием <6>.

<5> См., например: Kirkpatrick D. Der Einsatz von Verdeckten Ermittlern: Handbuch die Praxis der . Verlag Deutsche Polizeiliteratur. Germany. 2011. P. 72.
<6> Krey V. Rechtsprobleme des strafprozessualen Einsatzes Verdeckter Ermittler. Wiesbaden, BKA, 1993. Rn. 80.

Несмотря на это, в современной юридической литературе ФРГ высказываются мнения о том, что для регулирования правомерного причинения вреда внедренными лицами недостаточно существования только общей нормы о крайней необходимости. Законодателю предлагается предусмотреть специальные полномочия для агентов, работающих под прикрытием <7>.

<7> См.: Kirkpatrick D. Op. cit. P. 73.

Италия. Правовая система Италии допускает проведение тайных операций, в ходе которых возможно причинение вреда объектам уголовно-правовой охраны. С 1990 года парламентом Италии была принята целая серия законов, позволяющих агентам в рассматриваемых ситуациях избежать уголовной ответственности. Эти исключения являлись специальными и применялись только в строго определенных случаях. В нормативных актах исключалась уголовная ответственность сотрудников правоохранительных органов, осуществляющих тайные операции по раскрытию соответствующих преступлений.

Однако спустя несколько лет, в 2006 году, парламент Италии принимает Закон "О ратификации и исполнении Конвенции и протоколов Организации Объединенных Наций против транснациональной организованной преступности, принятых Генеральной Ассамблеей 15 ноября 2000 г. и 31 мая 2001 г.". Этим нормативным актом прекращается действие отдельных положений большинства из законов, предусматривавших правомерность причинения вреда при проведении специальных операций полиции <8>. Вместе с тем им же в ст. 9 закрепляются новые, более универсальные условия, при которых такие действия могут совершаться. Данная норма распространяет свое действие на гораздо более широкий круг субъектов и ситуаций, чем те, которые были описаны в специальных законах.

<8> Исключение составило лишь законодательство об обороте наркотических средств и психотропных веществ, в котором статья 97, регулирующая условия причинения вреда при проведении полицейских тайных операций, была впоследствии изменена и приведена в соответствие с рассматриваемым законом.

Прежде всего стоит сказать, что в основе правового регулирования вопросов причинения вреда объектам уголовно-правовой охраны при проведении специальных операций находятся положения уголовного законодательства. Таковой является ст. 51 УК Италии об осуществлении права или исполнении обязанности. Данная норма предусматривает два обстоятельства, исключающих уголовную ответственность. Это, собственно, осуществление права или исполнение обязанности, а также исполнение приказа.

В первом случае речь идет о праве или обязанности, которые предусмотрены нормой права или законным распоряжением органа государственной власти. Ввиду обязательности наличия корреспондирующих связей данная часть нормы самостоятельного значения фактически не имеет и носит бланкетный характер. Содержание и условия исполнения приказа имеют существенное сходство с условиями правомерности аналогичного обстоятельства, исключающего преступность деяния, предусмотренного ст. 42 УК РФ.

Субъектами, которым предоставляется право на причинение вреда при проведении тайных операций, являются офицеры судебной полиции Государственной полиции Италии, карабинеры, сотрудники финансовой полиции, сотрудники специализированных подразделений по борьбе с мафией, следственного отдела по борьбе с мафией. Также такое право принадлежит лицам, сотрудничающим с правоохранительными органами.

Специальные операции, при которых допускается причинение вреда, должны проводиться в целях получения доказательств в совершении только определенных преступлений. К ним относятся следующие деяния: отмывание денег (ст. 648-бис УК Италии); использование денег, имущества и преимуществ, полученных незаконным путем (ст. 648-тер); ряд преступлений против личности (содержание в рабстве или подневольном состоянии (ст. 600), детская проституция (600-бис), детская порнография (600-тер) и др.); все преступления, связанные с незаконным оборотом оружия, боеприпасов и взрывчатых веществ; преступления, связанные с незаконной миграцией; преступления, связанные с организацией проституции.

Все правомерные деяния, причиняющие вред объектам уголовно-правовой охраны в рассматриваемых ситуациях, в правовой науке Италии принято классифицировать на два вида. Так, в зависимости от интенсивности их делят на активные и пассивные <9>.

<9> См.: Barrocu, G. Le indagini sotto copertura: Tesi di dottorato. degli studi di Trieste. 2009. 37. Available at: http://hdl.handle.net/10077/3077 (Accessed 07.09.2016).

К числу активных разрешенных действий относится пособничество в совершении преступления (укрывательство лиц, предметов, орудий или средств совершения преступления или иное способствование лицам, совершающим преступление). Внедренные лица могут приобретать, получать, хранить, скрывать от правоохранительных органов и других лиц определенные вещи, которые являются предметом, орудием или средством совершения преступления. Таковыми являются деньги, оружие, документы, лекарства, другие товары или вещи. Кроме того, агенты могут использовать документы, удостоверение личности или знаки прикрытия для контакта с отдельными лицами или входа на сайты в социальных сетях.

Пассивные деяния правоохранительных органов связаны с несовершением тех действий, которые при обычных обстоятельствах должны быть совершены. Речь идет о тех ситуациях, когда необходимо получить важные доказательства или осуществить задержание лиц, совершивших перечисленные выше преступления, а также вымогательство (ст. 629 УК Италии) или ростовщичество (ст. 644). В этих случаях сотрудники правоохранительных органов могут отложить осуществление действий в рамках своей компетенции. Об этом уведомляется прокурор.

По тем же причинам прокурор может отложить исполнение предупредительных мер, задержание подозреваемого в совершении преступления, процедуру ареста или изъятие его имущества. В экстренных случаях распоряжение о задержке исполнения вышеуказанных мер может быть дано в устной форме, но соответствующее постановление должно быть издано в течение следующих сорока восьми часов.

Таким образом, в Италии право внедренного лица на причинение вреда имеет четкие границы и строго регламентировано. Фактически правоприменитель вынужден руководствоваться сочетанием норм материального и процессуального характера. Исходя из буквального толкования законодательства, агента могут привлечь к уголовной ответственности, если он причинит вред, но сделает это в целях получения доказательств совершения преступлений, не включенных в приведенный выше перечень. Данные ограничения оказывают соответствующее влияние на деятельность правоохранительных органов.

Тем не менее рано или поздно агенты оказываются в ситуациях выбора: совершить запрещенные законом действия или быть раскрытым либо упустить возможность внедриться более глубоко в преступную группу и выявить новых соучастников и т.п. В таких случаях действия агентов, как правило, рассматриваются с учетом положений ст. 54 УК Италии "Состояние необходимости", которая в целом является аналогом ст. 39 УК РФ. Данная норма исключает наказуемость лица, вынужденно причинившего вред в условиях непосредственно грозящей опасности. Необходимым условием является пропорциональность причиняемого вреда грозящей опасности. Несмотря на то что рассматриваемая норма отчасти разрешает проблему, такой вариант возможен только при наличии неофициальной договоренности с прокурором и судьей <10>. Таким образом, несмотря на наличие в итальянском законодательстве казуистичного регулирования обязательств из причинения вреда агентами при проведении тайных операций, правоприменительная практика все же находит пути разрешения возникающих проблем путем применения общих норм уголовного права.

<10> См.: Jacqueline E. Ross Impediments to Transnational Cooperation in Undercover Policing: A Comparative Study of the United States and Italy // American Society of Comparative Law. 2004. Vol. 52. No. 3. P. 593 - 595, 607.

Завершая рассмотрение законодательства в отдельных европейских странах, следует обратить внимание на отсутствие единообразия в вопросе правового регулирования обязательств из причинения вреда при проведении тайных операций. Так, в Германии анализируемые ситуации рассматриваются с точки зрения уголовно-правовой нормы о крайней необходимости, при этом выражается потребность в самостоятельном уголовно-правовом регулировании данного вопроса. В Италии наблюдается несколько иной подход, предусматривающий формальное сочетание положений уголовного и процессуального законодательства. Несмотря на сложившуюся неоднородность в отраслевой принадлежности регулирования рассматриваемых ситуаций, не вызывает сомнения тот факт, что в их основе находятся начала уголовно-материального характера.

Проведенный анализ может быть учтен при международном сотрудничестве России в сфере уголовного судопроизводства <11>. Также рассмотренный зарубежный опыт может быть использован при совершенствовании отечественного уголовного законодательства. На наш взгляд, оно должно быть дополнено статьей 39.1 УК РФ "Причинение вреда при проведении оперативно-розыскного мероприятия".

<11> См.: Гриненко А.В. Практика международного сотрудничества Российской Федерации в сфере уголовного судопроизводства // Международное уголовное право и международная юстиция. 2013. N 2. С. 3 - 4.

Литература

  1. Головненков П., Спица Н. Уголовно-процессуальный кодекс Федеративной Республики Германия: Научно-практический комментарий и перевод текста закона. М.: МГЮА, 2012. 408 с.
  2. Гриненко А.В. Практика международного сотрудничества Российской Федерации в сфере уголовного судопроизводства // Международное уголовное право и международная юстиция. 2013. N 2. С. 3 - 4.
  3. Гриненко А.В. Решения Европейского суда по правам человека и российское уголовно-процессуальное законодательство // Международное уголовное право и международная юстиция. 2008. N 2. С. 14 - 16.
  4. Жалинский А.Э. Современное немецкое уголовное право. М.: ТК Велби; Проспект, 2006. 560 с.
  5. Подшибякин А.С. Правовое и криминалистическое обеспечение оперативно-розыскной деятельности. М.: Ин-т ЮрИнфоР-МГУ, 2011. 352 с.
  6. Barrocu G. Le indagini sotto copertura: Tesi di dottorato. degli studi di Trieste. 2009. Available at: http://hdl.handle.net/10077/3077 (Accessed 07.09.2016).
  7. Jacqueline E. Ross Impediments to Transnational Cooperation in Undercover Policing: A Comparative Study of the United States and Italy // American Society of Comparative Law. 2004. Vol. 52. No. 3. P. 569 - 623.
  8. Jacqueline E. Ross Undercover Policing and the Shifting Terms of Scholarly Debate: The United States and Europe in Counterpoint // The Annual Review of Law and Social Science is online at lawsocsci.annualreviews.org. 2008, pp. 239 - 273.
  9. Kirkpatrick D. Der Einsatz von Verdeckten Ermittlern: Handbuch die Praxis der . Verlag Deutsche Polizeiliteratur. Germany. 2011. 192 p.
  10. Krey V. Rechtsprobleme des strafprozessualen Einsatzes Verdeckter Ermittler. Wiesbaden, BKA, 1993. 331 p.