Мудрый Юрист

Обычай во внешнеэкономической деятельности

Саркисян Ашот Суренович, аспирант кафедры предпринимательского и корпоративного права юридического факультета имени М.М. Сперанского Российской академии народного хозяйства и государственной службы при Президенте Российской Федерации.

Автор в статье определяет место обычая во внешнеэкономической деятельности.

Ключевые слова: внешнеэкономическая деятельность, источники внешнеэкономической деятельности, обычай.

Tradition in International Economic Activity

A.S. Sarkisyan

Sarkisyan Ashot S., Postgraduate Student of the Department of Entrepreneurial and Corporate Law of the Speranskiy Law Faculty of the Russian Presidential Academy of National Economy and Public Administration.

The author of the article determines the place of tradition in the international economic activity.

Key words: international economic activity, international economic activity sources, tradition.

Внешнеэкономическая деятельность представляет собой комплексный институт, включающий внешнеторговую, инвестиционную, иную деятельность в области международного обмена товарами, информацией, работами, услугами, результатами интеллектуальной деятельности (правами на них). По крайней мере такое определение дается в ст. 1 Федерального закона от 18.07.1999 N 183-ФЗ "Об экспортном контроле". Критику данного определения, как не раскрывающего никаких существенных признаков и характеристик интересующего явления, а также ограничивающегося перечислением, намеренно опускаем, т.к. анализ понятия внешнеэкономической деятельности не является на данный момент основной целью настоящей статьи.

Вместе с тем достаточно отметить, что внешнеэкономическая деятельность имеет особенность, отраженную даже в названии, - это деятельность, выходящая за пределы одного государства и осуществляемая в трансграничном мировом пространстве.

Указанные особенности не могут не влиять и на источники правового регулирования. Они многообразны, поэтому, помимо стандартной иерархии, используемой при классификации источников в любой внутригосударственной отрасли, при классификации источников внешнеэкономической деятельности первоначально можно выделить 2 группы: действующие на национальном и на международном уровне.

На национальном уровне (в качестве примера возьмем законодательство РФ) - это Конституция РФ, Гражданский кодекс РФ (в основном заслуживает внимания разд. VI "Международное частное право"), отдельные федеральные законы, содержащие положения о внешнеэкономической деятельности; подзаконные акты: указы Президента РФ, постановления Правительства РФ, нормативные акты федеральных органов исполнительной власти - ФТС России, Минэкономразвития России, Минпромторга России. В качестве источников правового регулирования на национальном уровне в литературе отмечаются обычаи делового оборота <1>.

<1> Предпринимательское право Российской Федерации: Учебник / Е.Г. Афанасьева, А.В. Белицкая, В.А. Вайпан [и др.]; Отв. ред. Е.П. Губин, П.Г. Лахно. 3-е изд., перераб. и доп. М.: Норма; Инфра-М, 2017. 992 с.

Переходя ко второй группе источников, следует отметить, что внешнеэкономическая деятельность на международном уровне регулируется международными договорами, актами международных организаций, судебной практикой международных судебных учреждений и международными торговыми обычаями.

Из приведенных классификаций видно, что в обеих группах упоминается такой источник регулирования, как обычай. При этом под обычаем на национально-правовом уровне понимаются правила поведения, сформировавшиеся в рамках юрисдикции одного государства. С обычаем подобного вида мы сталкиваемся, когда внешнеэкономическая деятельность регулируется субсидиарно нормами национального права, определенного на основании коллизионных норм.

Если говорить о случаях, когда применимым в силу норм коллизионного права будет российское право, то следует обратиться к ст. 5 ГК РФ, в которой закрепляется допустимость применения при регулировании отношений сторон обычаев делового оборота. Однако ни в одном законодательстве мы не найдем какого-либо перечня признаваемых и применяемых обычаев. Такой перечень составить невозможно, т.к. постоянно происходит постепенное его изменение - ряд обычаев устаревает и перестает применяться, параллельно происходит возникновение новых обычаев.

Что же касается правового регулирования внешнеэкономической деятельности на международном уровне, то источником регулирования выступает уже международный торговый обычай.

Но имеет ли этот источник, называющийся по-разному в рамках национального и международного регулирования, идентичную правовую природу?

В литературе отмечается, что в отличие от национальной позиции законодателя в международной практике обычай делового оборота приобретает форму торгового обычая <2>. Из указанной точки зрения можно сделать вывод, что речь идет о трансформации одного и того же вида источника - правового обычая. Следовательно, правовой обычай является общим понятием как для обычая делового оборота, так и для международного торгового обычая, которые, в свою очередь, являются подвидами первого.

<2> Иванова Т.Н. Применение обычаев и обыкновений в коммерческом обороте // Право и экономика. 2015. N 11. С. 4 - 10.

В целом обычай - один из немногих источников права, вызывающий многочисленные споры, однако во внешнеэкономической деятельности он является незаменимым регулятором торговых отношений в силу его нетипичной правовой природы. Споры, связанные с обычаем, касаются не только его правовой природы, но и определения данного источника.

Если использовать классическое понятие, в соответствии с которым правовым обычаем признается устоявшееся правило поведения, то мы придем к выводу, что такие обычаи распространены в сфере международной торговли, при проведении расчетных операций, осуществлении международных коммерческих сделок, выполнении международных морских перевозок.

То, что основной темой для рассмотрения в настоящей статье выбран именно обычай, объясняется тем, что на современном этапе отмечается рост роли обычных норм в международно-правовой системе и их влияния на национальные правопорядки, включая рассмотрение внешнеэкономических споров в национальных судах и международных судебных органах.

При этом основное внимание будет уделено именно торговому обычаю, т.к. рассмотрение обычаев, применяющихся в национальном праве, не способно дать понимание полной картины регулирования внешнеэкономической деятельности данным видом источника права.

Первое, на что хотелось бы обратить внимание, это процесс формирования торговых обычаев. Естественно, возникновение торгового обычая не происходит одномоментно, обычаи складываются в течение длительного времени. Но ответить на вопрос, какой период времени необходим для того, чтобы обычай приобрел функцию регулятора отношений, достаточно сложно. Если обратиться к общей теории об источниках права, то мы можем увидеть, что обычай может стать общеобязательным и при наличии соответствующего одобрения государством, группой государств, определенными организациями.

Вопрос о природе обычных норм был предметом обсуждения специалистов на протяжении нескольких десятилетий. Проблема применения обычаев в современной торговой деятельности является одной из самых важных и вместе с тем одной из самых сложных теоретических проблем международного права. Причиной дискуссий является происхождение обычных норм и участие государств в их становлении.

Наиболее часто встречающейся концепцией, которой придерживается большее количество исследователей, является теория, согласно которой обычные нормы права, как и договорные нормы, создаются путем согласования воль государств. То есть сам процесс возникновения обычая аналогичен появлению договорных норм. Но, несмотря на одинаковую правовую природу, разница между этими двумя правовыми институтами заключается прежде всего в процессе формирования, а также в форме воплощения норм.

По процессу придания юридической силы обычаи можно разделить:

Правовой обычай можно рассматривать как самостоятельную форму правообразования, а в целом как регулятор общественных отношений. Основа формирования обычая - всеобщая практика, признанная в качестве правовой нормы.

На основе обычаев торгового оборота сформированы многие правовые конструкции и институты частного права. Так, обычный процесс торговли поспособствовал возникновению ныне общераспространенных инструментов - вексель, чек, коносамент, варрант и др.

В качестве международно-правовых обычаев наиболее известны Международные правила по толкованию торговых терминов ИНКОТЕРМС, которые были опубликованы Международной торговой палатой в 1936 г. В процессе изменения содержания, структуры и характера международных торговых отношений они неоднократно переиздавались, и в настоящее время действует редакция 2010 г.

Стоит отметить, что предыдущая редакция Правил была прямо признана Торгово-промышленной палатой РФ торговым обычаем <3>.

<3> Постановление Правления Торгово-промышленной палаты Российской Федерации от 28 июня 2001 г. N 117-13.

В ИНКОТЕРМС можно встретить такие положения, как о распределении расходов по доставке товара между продавцом и покупателем, правила по различным видам транспортировки грузов, правила о переходе риска случайной гибели товара.

Однако в литературе иногда высказываются сомнения, связанные с отнесением ИНКОТЕРМС именно к международным торговым обычаям. Сторонники такой точки зрения характеризуют указанный источник как обыкновение <4>.

<4> Гражданское и торговое право зарубежных государств: Учебник. В 2 т. / Отв. ред. Е.А. Васильев, А.С. Комаров. М., 2004. Т. 1. С. 37.

После процесса формирования обычая необходимо, чтобы вновь сформировавшаяся обычная норма получила статус обязательного источника права. В данном случае речь идет о так называемом признании.

Несмотря на то что при формировании и признании обычаев первичным является все же предшествующее поведение участников внешнеэкономической деятельности, их намерение и воля следовать определенному правилу поведения, активную роль в становлении обычных норм играет практика международных арбитражных судов, признаваемая и санкционируемая государствами.

В рамках данной статьи мы не будем говорить о признании государствами, международными организациями и подобных процессах, т.к. данный вопрос является предметом рассмотрения общей части международного публичного права, мы рассмотрим признание обычаев на примере судебной практики.

Даже беглого взгляда на решения, принимаемые Международным коммерческим арбитражным судом при Торгово-промышленной палате Российской Федерации (МКАС при ТПП РФ), достаточно, чтобы проследить намеченную тенденцию - практически каждое из этих решений содержит ссылку на возможность применения при разрешении спора обычаев в сфере международной торговли. Помимо уже упомянутых ИНКОТЕРМС, в практике МКАС при ТПП РФ в качестве применимого обычая к спорному правоотношению постепенно начали применяться Принципы УНИДРУА.

При разрешении споров, возникающих из внешнеэкономической деятельности, судебные органы обращаются к различным источникам: международные договоры, внутреннее законодательство, рекомендательные источники права, в отношении которых стороны пришли к соглашению об обязательном применении, и, конечно же, торговые обычаи и обыкновения. Причем последним в интересующей сфере отдается предпочтение.

Если коснуться национального правопорядка, то в отношении Российской Федерации практически с начала создания в 1932 г. отечественного международного коммерческого арбитража торговые обычаи применялись при разрешении споров из договоров международной купли-продажи товаров <5>.

<5> Иванова Т.Н. Применение обычаев и обыкновений в коммерческом обороте // Право и экономика. 2015. N 11. С. 4 - 10.

Доступность практики МКАС при ТПП РФ в справочных системах, а также в постоянно издаваемых сборниках позволяет субъектам внешнеэкономической деятельности получать информацию о существующих и применяющихся обычаях.

Еще одним интересным вопросом, который будет рассмотрен в рамках настоящей статьи, является дискуссионный вопрос о соотношении обычаев и обыкновений. Несмотря на то что обыкновения также являются источником регулирования, по своей правовой природе похожим на обычай, разделять такие источники необходимо, что будет обосновано далее.

Негативной тенденцией является то, что иногда исследователи не разделяют обычные нормы на обычаи и обыкновения, упоминая в качестве общего понятия единственный источник - обычай. Таким образом, эти понятия совпадают до степени смешения, а в редких случаях за обыкновением признается роль промежуточного этапа при формировании обычая.

Среди ученых, разделяющих данные правовые институты, можно назвать В.А. Вайпана, который в своей работе указывает, что при отсутствии упоминания в договоре о применении того или иного обыкновения оно не является обязательным для исполнения сторонами и, следовательно, суды не могут применить его при разрешении спора из данного контракта <6>.

<6> Вайпан В.А. Источники предпринимательского права: теория и практика // Право и экономика. 2015. N 10. С. 12.

Таким образом, отличительной особенностью обыкновений является то, что они представляют собой определенный порядок в отношениях сторон, который способен восполнить существующие пробелы, однако и предусматривающий необходимость выражения воли сторон на соблюдение такого обыкновения.

Несмотря на то что применение обыкновений при регулировании внешнеэкономической деятельности также находит свое подтверждение в ряде положений национальных правопорядков, различие производить необходимо, т.к. судебный орган должен определить, каким кругом источников урегулировано спорное правоотношение, а при отсутствии волеизъявления сторон на применение обыкновения судебный орган не может признать его применимым.

На современном этапе не прекращаются процессы унификации обычных норм, в том числе и в области внешнеэкономической деятельности. Особенно следует отметить модернизацию и систематизацию положений, регулирующих международную куплю-продажу товаров. В данном направлении следует отметить работу Комиссии ООН по праву международной торговли (ЮНСИТРАЛ) и Международной торговой палаты (МТП).

Подводя итоги небольшому произведенному исследованию, основной целью которого являлось определение места обычая во внешнеэкономической деятельности, можно сделать некоторые выводы: (1) к указанному источнику права необходимо проявлять пристальное внимание, т.к. он имеет особенную правовую природу, механизм его создания отличается от иных источников регулирования; (2) указанные особенности не мешают обычаю занимать самостоятельную роль в регулировании внешнеэкономических отношений; (3) на современном этапе роль обычаев во внешнеэкономической деятельности увеличивается, указанное объясняется происходящими процессами унификации обычных норм.

ЛИТЕРАТУРА

  1. Вайпан В.А. Источники предпринимательского права: теория и практика / В.А. Вайпан // Право и экономика. 2015. N 10. С. 12.
  2. Гражданское и торговое право зарубежных государств: Учебник. В 2 т. / Отв. ред. Е.А. Васильев, А.С. Комаров. М., 2004. Т. 1.
  3. Иванова Т.Н. Применение обычаев и обыкновений в коммерческом обороте / Т.Н. Иванова // Право и экономика. 2015. N 11. С. 4 - 10.
  4. Предпринимательское право Российской Федерации: Учебник / Е.Г. Афанасьева, А.В. Белицкая, В.А. Вайпан [и др.]; Отв. ред. Е.П. Губин, П.Г. Лахно. 3-е изд., перераб. и доп. М.: Норма; Инфра-М, 2017. 992 с.