Мудрый Юрист

Авансирование исполнения контрактов при закупках по законам 223-ФЗ и 44-ФЗ

Чагин К.Г., консультант по социальной политике Института экономики города (Москва).

Авансирование исполнения договоров (предварительная оплата) является распространенной практикой во взаимоотношениях хозяйствующих субъектов. Его необходимость, как правило, вызвана тем, что для исполнения договора поставщику (подрядчику, исполнителю) необходимы определенные финансовые ресурсы (например, для изготовления товара или закупки материалов для выполнения работ или оказания услуг). Кроме того, выплата аванса со стороны заказчика служит для исполнителя договора неким подтверждением надежности заказчика, снижает его экономические риски, а в случае частичного авансирования (частичной предоплаты) придает ему уверенности в том, что при должном исполнении договора заказчик выполнит свои договорные обязательства по оставшейся полной оплате поставленных товаров, оказанных услуг, выполненных работ. Размер аванса устанавливается в процентах от цены договора или в виде фиксированной денежной суммы.

Правила авансирования регулируются действующим гражданским законодательством. Заказчики, осуществляющие закупки по Закону N 223-ФЗ, должны руководствоваться только ими, поскольку в самом Законе N 223-ФЗ авансирование никак не регламентируется. Если заказчики по Закону N 223-ФЗ и прописывают в своих положениях о закупке какие-то дополнительные правила, касающиеся авансирования, они не должны противоречить нормам гражданского законодательства. А вот в отношении авансирования исполнения договоров, заключенных при закупках по Закону N 44-ФЗ, существуют еще дополнительные специфические правила в самом Законе N 44-ФЗ.

Правила авансирования в соответствии с гражданским законодательством

Договор поставки (договор купли-продажи).

Договор поставки является разновидностью договора купли-продажи, и к нему во многих случаях применяются те нормы, которые относятся к договору купли-продажи <1>, в том числе и правила предварительной оплаты <2>.

<1> Пункт 5 ст. 454 ГК РФ.
<2> Статья 487 ГК РФ.

При исполнении таких договоров авансирование (предварительная оплата) означает, что заказчик (покупатель) обязан полностью или частично оплатить товар в определенный срок до момента передачи товара, при этом авансирование может быть полным или частичным <3>. Если в договоре согласовано условие о предоплате товара, но не определен срок ее внесения, заказчик (покупатель) обязан оплатить товар в течение 7 дней с момента предъявления поставщиком (продавцом) соответствующего требования <4>.

<3> Пункт 1 ст. 487 ГК РФ.
<4> Пункт 2 ст. 314 ГК РФ.

Если заказчик (покупатель) не исполняет свою обязанность предварительно оплатить товар, это означает, что поставщик (продавец) вправе либо приостановить исполнение своего обязательства по передаче товара заказчику (покупателю), либо отказаться от его исполнения и потребовать возмещения убытков, а если предусмотренное договором исполнение данного обязательства произведено не в полном объеме (аванс выплачен не полностью), поставщик (продавец) вправе приостановить исполнение своего обязательства по поставке товара или отказаться от исполнения в части, соответствующей непредоставленному исполнению <5>. Но следует учитывать, что это правило действует, если иное не предусмотрено законом или договором <6>.

<5> Пункт 2 ст. 487, п. 2 ст. 328 ГК РФ.
<6> Пункт 4 ст. 328 ГК РФ.

Особенность, предусмотренная Законом N 44-ФЗ.

Возникает вопрос: позволяет ли Закон N 44-ФЗ поставщику приостановить исполнение контракта или даже отказаться от его исполнения, если заказчик не выполнил свое обязательство по выплате аванса? В этом законе говорится, что поставщик (подрядчик, исполнитель) вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта по основаниям, предусмотренным ГК РФ для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств, если в контракте было предусмотрено право заказчика принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта (ч. 19 ст. 95 Закона N 44-ФЗ). В отношении договора поставки в ГК РФ такими основаниями являются неоднократное нарушение заказчиком (покупателем) сроков оплаты товаров и неоднократная невыборка им товаров (п. 3 ст. 523 ГК РФ). Поэтому, если заказчик нарушил срок оплаты только один раз (то есть неоднократного характера данное нарушение не носило), отказаться от исполнения контракта поставщик все же не вправе. Но он может приостановить исполнение контракта (если иное не предусмотрено в заключенном контракте) и согласно нормам Закона N 44-ФЗ потребовать от заказчика уплаты соответствующей пени за каждый день просрочки обязательства по уплате аванса (в соответствии с ч. 5 ст. 34 Закона N 44-ФЗ).

В случае же, если поставщик (продавец), получивший сумму аванса, не исполняет обязанность по передаче товара в установленный срок, то заказчик (покупатель) вправе потребовать передачи оплаченного товара или возврата суммы аванса за товар, не переданный поставщиком (продавцом) <7>.

<7> Пункт 3 ст. 487 ГК РФ.

Также обратим внимание, что в случае, когда поставщик (продавец) не исполняет обязанность по передаче предварительно оплаченного товара и иное не предусмотрено законом или договором, на сумму предварительной оплаты подлежат уплате проценты в соответствии со ставкой рефинансирования, установленной Банком России, со дня, когда по договору передача товара должна была быть произведена, до дня передачи товара заказчику (покупателю) или возврата ему предварительно уплаченного аванса <8>. При этом договором может быть предусмотрена обязанность поставщика (продавца) уплачивать проценты на сумму предварительной оплаты не с установленного срока передачи товара, а со дня получения этой суммы от заказчика (покупателя) <9> аванс уже является процентным коммерческим кредитом <10>. Отметим, что ничто не препятствует применению в полной мере данной нормы и к контрактам, которые заключаются при закупках в рамках Закона N 44-ФЗ <11>.

<8> Пункт 4 ст. 487, ст. 395 ГК РФ, Постановление Правительства РФ от 08.12.2015 N 1340 "О применении с 1 января 2016 г. ключевой ставки Банка России" (с 01.01.2016 значение ставки рефинансирования Банка России приравнивается к значению ключевой ставки Банка России, определенному на соответствующую дату).
<9> Пункт 4 ст. 487 ГК РФ.
<10> Статья 823 ГК РФ, п. 13 Постановления Пленума Верховного Суда РФ N 13, Пленума ВАС РФ от 08.10.1998 N 14 "О практике применения положений Гражданского кодекса Российской Федерации о процентах за пользование чужими денежными средствами".
<11> Письмо Минэкономразвития России от 21.03.2017 N Д28и-1347.

Договор подряда.

При исполнении договора подряда авансирование (предварительная оплата) означает, что заказчик обязан полностью или частично оплатить работу или ее отдельные этапы до окончательной сдачи результата работы или ее этапов <12>. Вместе с тем, хотя возможность авансирования таких договоров в гражданском законодательстве и предусмотрена, каких-либо других отдельных правил авансирования в их отношении в нем нет (в отличие от договора поставки - см. выше).

<12> Пункт 1 ст. 711 ГК РФ.

При этом, как и в случае с договором поставки, выплата подрядчику аванса может рассматриваться как предоставление ему коммерческого кредита, если об этом прямо говорится в договоре <13>.

<13> Пункт 1 ст. 823 ГК РФ.

Договор возмездного оказания услуг.

В отношении договоров возмездного оказания услуг в гражданском законодательстве нет прямого указания о том, что по данным договорам допускается авансирование, но к таким договорам применяются общие положения о договоре подряда, в том числе и положения, касающиеся возможности осуществления предварительной оплаты <14>. Таким образом, авансирование по договорам возмездного оказания услуг также возможно, но какие-то отдельные правила авансирования тут тоже отсутствуют.

<14> Статья 783 и ст. 711 ГК РФ.

И здесь, как и в двух предыдущих случаях, выплата аванса может являться коммерческим кредитом, если это прямо предусмотрено в договоре.

Правила в отношении авансирования исполнения договоров, заключаемых в соответствии с Законом N 44-ФЗ

При закупках по Закону N 44-ФЗ должны соблюдаться правила, которые касаются максимального размера аванса. Фиксированного максимального размера аванса сам Закон N 44-ФЗ напрямую не устанавливает, но этот размер может зависеть от устанавливаемого размера обеспечения исполнения контракта. В частности, если НМЦК превышает 50 млн руб., то размер аванса не может быть больше размера обеспечения исполнения контракта, также следует учитывать, что если аванс превышает 30% от НМЦК, то обеспечение исполнения контракта должно устанавливаться в размере аванса <15>. Таким образом, увеличение заказчиком размера аванса может потребовать и увеличения размера обеспечения исполнения контракта со стороны поставщика (подрядчика, исполнителя), с которым заключается контракт по результатам осуществления закупки.

<15> Часть 6 ст. 96 Закона N 44-ФЗ.

Кроме того, правила, которые ограничивают максимальный размер аванса или даже вообще исключают возможность авансирования при закупках по Закона N 44-ФЗ, могут быть установлены нормативными правовыми актами на уровне Правительства РФ (в отношении закупок получателей средств федерального бюджета), высшего исполнительного органа субъекта РФ (в отношении закупок получателей средств бюджета субъекта РФ), местной администрации (в отношении закупок получателей средств муниципального бюджета).

Например, в 2017 - 2019 гг. получатели средств федерального бюджета вправе производить 100-процентное авансирование по договорам (государственным контрактам) об оказании услуг связи, об обучении на курсах повышения квалификации, об оказании услуг ОСАГО и т.д., а вот авансирование договоров (государственных контрактов) о выполнении работ по строительству, реконструкции и капитальному ремонту объектов капитального строительства государственной собственности РФ на сумму, не превышающую 600 млн руб., допускается только в пределах 30% суммы договора <16>. Что же касается запрета авансирования, то в отношении получателей средств федерального бюджета он действует применительно к договорам (государственным контрактам) на закупку товаров и услуг, включенных в установленный перечень (постельное белье, легковые автомобили, моющие и стиральные средства, услуги по ремонту компьютеров и периферийного оборудования и т.д.), причем если предметом договора (государственного контракта) является поставка товаров (оказание услуг), включенных в указанный перечень и не включенных в него, то в отношении данного договора запрет на авансирование сохраняет свое действие <17>.

<16> Подробнее об этих и других соответствующих ограничениях см. п. 42 Постановления Правительства РФ от 30.12.2016 N 1551 "О мерах по реализации Федерального закона "О федеральном бюджете на 2017 год и на плановый период 2018 и 2019 годов".
<17> Абзац 10 п. 42 Постановления Правительства РФ от 30.12.2016 N 1551 "О мерах по реализации Федерального закона "О федеральном бюджете на 2017 год и на плановый период 2018 и 2019 годов", распоряжение Правительства РФ от 14.03.2017 N 455-р "Об утверждении перечня товаров и услуг, в отношении которых при заключении договоров (государственных контрактов) о поставке товаров (оказании услуг) получателями средств федерального бюджета не предусматриваются авансовые платежи".

Приведем также примеры подобных ограничений и запретов на региональном и муниципальном уровне. Как правило, регионы и муниципалитеты берут за основу федеральные правила, но устанавливают и свои собственные.

Пример 1.

В Алтайском крае государственные заказчики, краевые бюджетные и автономные учреждения и иные юридические лица, осуществляющие закупки в соответствии с Законом N 44-ФЗ, могут осуществлять авансирование в размере до 70% суммы государственного контракта, но не более 50% лимитов бюджетных обязательств, доведенных на соответствующий финансовый год по коду бюджетной классификации РФ (объема финансового обеспечения, предусмотренного соглашением о предоставлении субсидии) по государственным контрактам на оказание услуг по аренде выставочных площадей международного уровня в рамках участия организаций туристской индустрии в выставках и экономических форумах. Также в этом регионе установлен запрет на авансирование подрядных работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объектов краевой собственности и на приобретение имущества, за исключением работ по обеспечению дорожной деятельности на автомобильных дорогах регионального или межмуниципального и местного значения (Постановление Администрации Алтайского края от 29.12.2015 N 530 "О финансовых условиях осуществления закупок товаров, работ, услуг за счет средств краевого бюджета").

Пример 2.

В г. Пензе получатели средств городского бюджета при заключении договоров (муниципальных контрактов) вправе осуществлять 100-процентное авансирование при закупке путевок в загородные стационарные детские оздоровительные лагеря, услуг хостинга и т.д. Кроме того, в этом городе принят свой собственный перечень товаров и услуг, при закупке которых заказчики не вправе осуществлять авансовые платежи, если срок поставки товаров (оказания услуг) не превышает 30 дней со дня заключения договора - он во многом повторяет действующий федеральный перечень, но в него, например, дополнительно включены светильники и осветительные устройства, метлы и щетки и т.д. По остальным же закупкам размер аванса не должен превышать 30% суммы договора либо муниципального контракта (Постановление Администрации г. Пензы от 09.01.2017 N 1 "О мерах по реализации решения Пензенской городской Думы "О бюджете города Пензы на 2017 год и плановый период 2018 и 2019 годов", Постановление Администрации г. Пензы от 11.08.2016 N 1318 "Об утверждении перечня товаров и услуг, в отношении которых при заключении договоров (муниципальных контрактов) о поставке товаров (оказании услуг) получателями средств бюджета города Пензы не предусматриваются авансовые платежи, если срок поставки таких товаров (оказания услуг) превышает 30 дней со дня заключения договора (муниципального контракта)").

Таким образом, требования к размеру авансового платежа по договорам, заключаемым в рамках Закона N 44-ФЗ, могут быть различными в разных территориях. Заказчикам необходимо хорошо знать и отслеживать обновления этих требований в нормативно-правовой базе своих регионов и муниципальных образований.

Также при осуществлении закупок по Закону N 44-ФЗ следует помнить, что размер аванса по каждой закупке (если он установлен) должен указываться в плане-графике, при этом изменение размера аванса является одним из оснований для внесения изменений в этот документ <18>.

<18> Пункт 2 ч. 3, п. 2 ч. 13 ст. 21 Закона N 44-ФЗ.

Обратим внимание, что конкретный размер аванса и сроки его перечисления должны быть обязательно указаны в контракте в качестве "обязательного условия о порядке и сроках оплаты товара, работы или услуги" <19>, следовательно, эта информация должна указываться и в проекте контракта, который является неотъемлемой частью конкурсной документации, аукционной документации, документации о запросе предложений и обязательным приложением к извещению о запросе котировок <20>. Поэтому нарушение этих требований Закона N 44-ФЗ (например, указание размера аванса в проекте контракта в диапазонном значении - "до столько-то процентов" или "не менее столько-то процентов") может быть основанием для получения заказчиком предписаний со стороны ФАС России <21> и более того - для наложения на должностное лицо заказчика административного штрафа за утверждение закупочной документации, которая не соответствует требованиям законодательства <22>. Аналогичные последствия могут наступить и в том случае, если заказчик устанавливает в проекте контракта свое право (а не обязанность) осуществить авансовый платеж, - здесь имеет место ситуация, когда, по мнению ФАС России, заказчик не устанавливает надлежащим образом порядок оплаты работ по контракту <23>.

<19> Часть 13 ст. 34 Закона N 44-ФЗ.
<20> Часть 2 ст. 50, ч. 4 ст. 64, ч. 7 ст. 83, ч. 2 ст. 87, ч. 2 ст. 73 Закона N 44-ФЗ.
<21> См., например, решение ФАС России от 03.11.2015 по делу N К-1461/15 и решение ФАС России от 25.08.2015 по делу N К-1029/15.
<22> В соответствии с ч. 4.2 ст. 7.30 КоАП РФ.
<23> См. решение ФАС России от 19.05.2015 по делу N К-595/15, решение ФАС России от 28.01.2015 по делу N К-65/15.

Правила в отношении авансирования исполнения договоров, устанавливаемые в положениях о закупке заказчиков в соответствии с Законом N 223-ФЗ

Как уже говорилось выше, в самом Законе N 223-ФЗ каких-либо норм, непосредственно относящихся к правилам авансирования исполнения договоров, нет. В законе лишь есть норма, согласно которой документация о закупке должна содержать сведения о порядке оплаты товаров, работ ил услуг, что в принципе подразумевает, что аналогично ситуации с Законом N 44-ФЗ (см. выше) в документации о закупке заказчик должен четко прописывать, обязан ли он выплачивать аванс и размер этого аванса. Однако практика ФАС России здесь противоречива.

С одной стороны, ситуацию, когда заказчик обозначает в документации лишь свое право выплатить подрядчику аванс в размере до 30% при наличии финансирования, ФАС России может трактовать как не противоречащую законодательству <24>. С другой стороны, ровно такая же ситуация может считаться нарушением законодательства <25> и основанием для наложения на заказчика административного штрафа <26>. Поэтому заказчикам рекомендуется придерживаться здесь такого же подхода, как и при закупках по Закону N 44-ФЗ, а именно четко обозначать в документации о закупке обязанность (а не право!) заказчика осуществить авансовый платеж (если аванс в принципе предусматривается) и конкретный размер этого платежа.

<24> См., например, решение Кемеровского УФАС России от 18.11.2016 по жалобе N 153/05-18.1-2016.
<25> См., например, Постановление ФАС России от 18.11.2016 по делу N 223ФЗ-426/15/АК818-16.
<26> В соответствии с ч. 7 ст. 7.32.3 КоАП РФ.

Кроме того, те или иные правила авансирования можно встретить в положениях о закупках конкретных заказчиков. Приведем несколько примеров из положений о закупке, размещенных в ЕИС (www.zakupki.gov.ru).

Выплата аванса может являться определенной преференцией в отношении отдельных категорий поставщиков (подрядчиков, исполнителей). Например, в положении о закупке АО "Курганинскрайгаз" (Краснодарский край) имеется норма, согласно которой при осуществлении целевой закупки у субъектов малого и среднего предпринимательства, являющихся участниками программы партнерства <27>, заказчик вправе установить авансирование в размере не менее 30% суммы договора. Больше никаких правил авансирования в положении о закупке нет, поэтому из буквального прочтения этой нормы и общих норм гражданского законодательства (см. выше) можно сделать вывод о том, что в принципе в своих закупках заказчик может устанавливать или не устанавливать авансирование, а также определять размер аванса, но если осуществляется именно вышеуказанная закупка, то заказчик может либо вообще не устанавливать авансирование, либо устанавливать аванс только в размере не менее 30% суммы договора.

<27> В соответствии с п. 15 Положения об особенностях участия субъектов малого и среднего предпринимательства в закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц, годовом объеме таких закупок и порядке расчета указанного объема, утвержденного Постановлением Правительства РФ от 11.12.2014 N 1352.

Также увеличение размера аванса может быть одной из преференций по отношению к товарам, работам или услугам российского происхождения - такое право заказчика, например, закреплено в положении о закупке государственного автономного учреждения Кемеровской области "Областной детско-юношеский центр".

Как и при закупках по Закону N 44-ФЗ (см. выше), размер аванса может тем или иным образом влиять на размер обеспечения исполнения договора. В положении о закупке того же самого АО "Курганинскрайгаз" говорится о том, что если при закупке заказчик устанавливает требование об обеспечении исполнения договора и одновременно предусматривает выплату аванса, то размер обеспечения должен быть равен размеру аванса. В положении о закупке Федерального бюджетного учреждения здравоохранения "Центр гигиены и эпидемиологии в Камчатском крае" буквально повторена норма Закона N 44-ФЗ, согласно которой, если аванс превышает 30% НМЦД, размер обеспечения исполнения контракта устанавливается в размере аванса. А при закупках муниципального автономного дошкольного образовательного учреждения "Детский сад N 81" в г. Стерлитамаке (Башкортостан) размер обеспечения исполнения договора тоже должен равняться размеру аванса, но только в том случае, если НМЦД конкретной закупки превышает 10 млн руб.

Возврат аванса в случае неисполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) своих договорных обязательств может являться предметом отдельного обеспечения, которое вправе требовать заказчик от поставщика (подрядчика, исполнителя) в форме банковской гарантии перед перечислением аванса. Такое право, например, закреплено за заказчиком в положении о закупке ПАО "Алроса". А в положении о закупке государственного автономного учреждения Новосибирской области "Центр спортивной подготовки по фехтованию" однозначно говорится, что требование о предоставлении обеспечения возврата аванса предъявляется в любом случае, когда договором предусматривается выплата аванса.

Размер авансового платежа может быть одним из критериев оценки заявок на участие в закупке как одно из условий оплаты товаров, работ или услуг, см., например, положение о закупке ООО "АкваСервис" (Иркутская область). Более того, заказчик при проведении конкретной закупки может вообще дать возможность участникам закупки полностью отказаться от получения аванса для повышения конкурентоспособности заявки, предусмотрев данную возможность в документации о закупке, - такая норма, например, присутствует в положении о закупке государственного бюджетного учреждения культуры "Русский драматический театр Республики Мордовия". Также снижение участником закупки размера авансового платежа может быть одним из критериев, по которым происходит оценка заявок участников закупки при переторжке, - такое правило закреплено, например, в положении о закупке ОАО "Росгеология". Заказчики могут предусмотреть и возможность снижения или полного отказа от аванса со стороны победителя закупки в ходе преддоговорных переговоров, в этом случае победителю придется меньше тратиться (или вообще не тратиться) на требуемое заказчиком обеспечение возврата аванса - такая норма, например, установлена в положении о закупке государственного автономного учреждения "Красноярская краевая государственная экспертиза".

В заключение скажем, что в положениях о закупке очень многих заказчиков может вообще не быть каких-то отдельных дополнительных правил касательно авансирования исполнения договоров. В этом случае авансирование регулируется исключительно нормами гражданского законодательства (см. выше).