Мудрый Юрист

Практика мкас по вопросу о применении положений английского права о неустойке

Зименкова Ольга Николаевна, профессор кафедры международного частного и гражданского права МГИМО МИД России, профессор кафедры международного частного права ВАВТ Минэкономразвития России.

В практике Международного коммерческого арбитражного суда при Торгово-промышленной палате Российской Федерации (далее - МКАС) встречаются споры, в которых по тем или иным основаниям применяется иностранное право, в том числе и английское. В ряде дел, в которых применялось английское право, поднимался вопрос о взыскании неустойки (penalty) и наперед исчисленных убытков (agreed and liquidated damages). При этом арбитрам приходилось на основании норм применимого английского права давать квалификацию указанным требованиям с целью выяснения того, подлежат ли взысканию заявленные суммы требований, и допустимо ли расценивать исковые требования в качестве собственно наперед исчисленных убытков или же они сводятся к взысканию штрафа, который согласно положениям английского права как мера, карательная по отношению к должнику, взысканию не подлежит.

Применяя иностранное, в данном случае - английское, право, МКАС исходил из того, что согласно положениям коллизионной нормы п. 1 ст. 1210 ГК РФ стороны договора могут при его заключении или в последующем выбрать по соглашению между собой право, которое подлежит применению к их правам и обязанностям по этому договору. Содержание норм иностранного права определялось по правилам коллизионной нормы ст. 1191 ГК РФ с учетом, помимо прочего, положений абзаца третьего п. 2 указанной нормы относительно возложения судом на стороны, являющиеся участниками предпринимательской деятельности, обязанности по предоставлению сведений о содержании норм иностранного права.

В рассмотренных делах стороны в своих требованиях и возражениях ссылались на применение прецедентных норм английского права (case law).

В ходе рассмотрения споров и в порядке применения норм английского права арбитрами сделан вывод о том, что английское прецедентное право по вопросу о взыскании неустойки претерпело значительные изменения, на что хотелось бы обратить внимание в настоящей статье.

Известна общая позиция английского права, согласно которой оно не признает действительности договорных условий о неустойке. Если в договоре установлена обязанность стороны уплатить денежные средства другой стороне по факту нарушения договора и такая сумма признается неустойкой, то обязательство признается неисполнимым, и сумма взысканию не подлежит <1>.

<1> Применяя положения английского права, состав арбитража опирался на классические труды отечественной науки, посвященные исследованию английского права, переводы на русский язык известных английских авторов, а также современные источники, известные английской науке права, и действующие статутные и прецедентные правовые нормы: Ансон А. Договорное право / Пер. с англ. Н.Г. Вилковой, Б.О. Кожевникова, И.А. Филатова; под общ. ред. и с предисл. О.Н. Садикова. М.: Юрид. лит., 1984; Гражданское и торговое право зарубежных государств: Учебник / Отв. ред. Е.А. Васильев, А.С. Комаров. 4-е изд., перераб. и доп. М.: Международные отношения, 2008. Т. I; Учебник по публичному и частному праву: В 2 т. / МГИМО(У) МИД России; под общ. ред. проф. А.А. Костина. Т. II: Частное право. М.: Статут, 2008; Каминская Е.А. "Заранее исчисленные убытки" (Liquidated damages) в англо-американском договорном праве // Вопросы международного частного, сравнительного и гражданского права, международного коммерческого арбитража: LIBER AMICORUM в честь А.А. Костина, О.Н. Зименковой, Н.Г. Елисеева / Сост. и научн. ред. С.Н. Лебедев, Е.В. Кабатова, А.И. Муранов, Е.В. Вершинина; МГИМО(У) МИД России, кафедра международного частного и гражданского права. М.: Статут, 2013. С. 191 - 207.

По классическому определению неустойки, которое было дано в одном из прецедентов, суть неустойки состоит в том, что она служит средством устрашения для стороны, нарушившей договорное обязательство <1>.

<1> Ансон В. Указ. соч. С. 358 - 361.

Наперед исчисленные убытки - это фиксированная сумма, которую стороны добросовестно определили в качестве заранее оцененного ими размера убытков.

Таким образом, основная цель неустойки - не компенсация убытков, а устрашение нарушившей договор стороны в форме финансовой ответственности - штрафа за нарушение договора. Размер этой ответственности не имеет отношения к размеру убытков. Из этого делается вывод о том, что неустойка - это мера ответственности, которая не направлена на компенсацию убытков, действительно возникших вследствие нарушения договора.

По классическому правилу английского прецедентного права, вопрос о том, является ли договорное условие условием о неустойке, решается путем толкования договора с учетом всех обстоятельств и фактов по состоянию на дату заключения договора, а не на дату его нарушения. Сама по себе терминология, которую использовали стороны при заключении договора, - назвали ли они взыскиваемую сумму неустойкой (штрафом) (penalty) или заранее оцененными фиксированными убытками (agreed and liquidated damages) - для суда не является определяющей.

В рассмотренном МКАС деле N 210/2014 сторонами выступали фирма, зарегистрированная на Британских Виргинских островах (истец), и российская фирма (ответчик). Спор между сторонами возник из договора об оказании истцом консультационных услуг по разработке документации и привлечению в интересах ответчика кредитных ресурсов для реконструкции и строительства крупного объекта. Договором предусматривался перечень оказываемых услуг и документов, подлежащих передаче ответчику по факту оказания услуг. В исковом заявлении истец настаивал на том, что услуги были им фактически оказаны в полном объеме и приняты ответчиком по акту. Ответчик произвел лишь частичную оплату услуг. Заявленная истцом претензия об уплате суммы задолженности и заранее оцененных убытков ответчиком удовлетворена не была. В отзыве на иск ответчик исковых требований не признал, считая их неприемлемыми, ошибочными, построенными исключительно на извлечении собственной выгоды без учета фактического, а не формального оказания услуг. Не отрицая факта подписания им акта сдачи-приемки выполненных работ, ответчик утверждал, что фактически истцом услуги по поиску кредиторов-инвесторов, содействию ответчику при выборе кредитора-инвестора оказаны не были. В ходе рассмотрения спора состав арбитража затребовал от истца представления доказательств факта оказания услуг в объемах, предусмотренных договором, и факта передачи ответчику предусмотренных договором документов. Такие доказательства истцом были представлены, ответчик дополнительных доказательств со своей стороны не представил и в заседание арбитража не явился.

Помимо требования основной суммы долга, истец настаивал на взыскании с ответчика предусмотренной договором пени по ставке 0,05% за каждый день просрочки, начисленной истцом в связи с просрочкой оплаты ответчиком услуг по двум этапам их оказания. По первому этапу просрочка составляла свыше 400 дней, а по второму - свыше 200 дней. Сумма пени (штрафа) была истцом капитализирована в твердой сумме.

Обосновывая положение договора о пене с точки зрения применимого английского права, представитель истца настаивал, что эта статья договора не предусматривает начисление штрафа (пени), поскольку она как таковая штрафного характера не носит, несмотря на употребление русского слова "пеня", а устанавливает порядок исчисления наперед оцененных убытков, и что во многих случаях квалификация, данная английскими судьями в соответствующих судебных решениях (судебных прецедентах), не зависела от использованного термина - "штраф" или "убытки" (penalty or agreed and liquidated damages). Истец предлагал исходить из намерения сторон, которое заключалось в том, что в случае неоплаты возникают убытки, которые стороне не надо доказывать. Представитель истца доказывал, что в ряде судебных прецедентов положения договоров были квалифицированы как заранее оцененные убытки в ситуации, когда сумма увеличивалась с увеличением периода просрочки. Он обратил внимание арбитража на то, что ставка является небольшой и что он не стал увеличивать сумму убытков на дату рассмотрения спора или дату фактической оплаты, поскольку у истца отсутствует желание наказать ответчика. Истец также отметил, что в отзыве на иск ответчик не возражал против начисления пеней и порядка их расчета.

Правомерность своего требования о взыскании с ответчика пени по английскому праву истец мотивировал ссылками на судебные прецеденты (Clydebank Engineering and Shipbuilding Co. v. Don Jose Ramos Yzquierdo y Castaneda, (1905) AC 6; Adler v. Moore, (1961) 2 QB 57; Hyundai Heavy Industries Co. Ltd. v. Papadopoulos, (1980) 1 WLR 1129; Damon Compania Naviera S.A. v. Hapag-LloydInternational S.A., (1985) 1 WLR 435), а также ссылками на правовую доктрину, в частности на издание "Chitty on Contracts" (26th ed. Vol. 1: General Principles. L.: Sweet & Maxwell, 1989) и на известную работу В. Ансона "Договорное право".

Позиция истца сводилась к следующему:

При рассмотрении данного вопроса МКАС руководствовался следующими принципами английского права, изложенными в работе В. Ансона, а также сформулированными судьями в решениях по конкретным делам.

В договоре стороны могут зафиксировать определенную сумму, заранее оценивающую убытки (agreed and liquidated damages), т.е. сумму, носящую компенсационный характер. Эти убытки могут возникнуть в случае предусмотренного нарушения договора.

Начало справедливости (law of equity) выступает против штрафов (penalties) - сумм, установленных in terrorem (в качестве кары), которые не подлежат принудительной защите, в связи с чем возникшие убытки должны доказываться на общих основаниях.

Для решения вопроса о том, является ли условие договора заранее оцененными убытками или штрафом, договор подлежит толкованию судом исходя из ряда нижеизложенных принципов; при этом решение в каждом случае является вопросом факта:

Основываясь на условиях договора в их взаимосвязи, МКАС пришел к следующим выводам.

Обсуждаемый пункт договора между сторонами относится к его нарушению, выражающемуся в нарушении сроков оплаты услуг со стороны заказчика, и, следовательно, может быть оценен с точки зрения того, является ли согласованная в нем сумма заранее оцененными убытками или штрафом.

В указанном пункте стороны предусмотрели начисление пени по ставке 0,05% за каждый день просрочки от неоплаченной суммы. Состав арбитража, не считая, что использование сторонами в договоре термина "пеня" свидетельствует о намерении сторон придать этому условию штрафной характер, отметил следующее. В данном положении договора отсутствуют такие типичные для аналогичных положений условия, как, например, условие о начальном периоде просрочки, в течение которого такие проценты не начисляются, поскольку убытки оцениваются сторонами как незначительные. Кроме того, право начисления процентов предоставлено исполнителю вплоть до даты полной оплаты причитающейся суммы.

Поскольку начальный период просрочки привязан к событию, относительно которого неизвестно, когда оно наступит, и определение самого факта нарушения отдано на усмотрение только одной из сторон, данное условие договора свидетельствует, скорее, о штрафной, а не о компенсационной природе этого условия. Кроме того, о штрафном характере данного положения свидетельствует и установленная в договоре ставка, которая соответствует 18% годовым. Все предлагаемые участникам делового оборота ставки банковского процента как в Европе (в том числе часто используемая сторонами в контрактах ставка LIBOR (London Interbank Offered Rates)), так и в юрисдикции заказчика (Британские Виргинские острова) существенно ниже. По информации с официального сайта Лондонской межбанковской ставки кредитования <1>, на период времени, когда был заключен договор, ставка LIBOR при 12-месячном сроке кредита составляла 0,7% годовых, а на время рассмотрения спора она составляла 0,8478% годовых.

<1> http://www.fedprimerate.com/libor/libor_rates_history.htm (последнее посещение - 26 марта 2017 г.).

Толкование условия договора о порядке оплаты услуг тремя платежами и в конкретные сроки по мере их оказания в совокупности с другими условиями договора позволило сделать следующий вывод. Стороны не предусмотрели никаких иных последствий нарушения сроков платежей со стороны заказчика (приостановление оказания услуг либо право исполнителя на отказ от договора и т.п.), поэтому состав арбитража счел, что стороны при заключении договора имели намерение распространить пункт о пене на ситуации, когда нарушен срок по любому из этих платежей. Учитывая долгосрочный характер договора и поставленные в нем стратегические цели для заказчика (создание инфраструктуры бизнеса), арбитраж полагал очевидным, что стороны и при наличии просрочки со стороны заказчика по любому из платежей намеревались продолжать сотрудничество по договору, невзирая на право исполнителя потребовать уплаты предусмотренной данным пунктом пени на любом этапе оказания услуг.

Обстоятельства исполнения договора свидетельствуют о том, что его коммерческая цель не была достигнута ни для одной из сторон, и это стало очевидным, когда стороны подписали дополнительное соглашение и исключили из договора условие о повышенном вознаграждении исполнителя. К тому времени уже имелась полугодовая просрочка заказчика (ответчика), однако требования об уплате пени исполнитель (истец) не предъявлял. Стороны, подписав акт сверки расчетов, фактически прекратили договор и зафиксировали задолженность ответчика, срок уплаты которой наступил. Повторным актом сверки расчетов стороны подтвердили задолженность заказчика, однако вопрос о взимании пени по договору ими не поднимался. Впервые истец заявил требование к заказчику об уплате пени в повторном требовании об уплате основной суммы долга, когда просрочка составила по первой сумме более 400 дней, по второй - более 200 дней, а сама сумма пени достигла порядка 19% от суммы задолженности. Это, по мнению арбитража, явно говорит о штрафном, а не о компенсационном характере взыскиваемой суммы. И тот факт, что на дату рассмотрения спора данная сумма увеличена истцом не была, не меняет характера заявленного требования, установленного арбитражем выше. В этой связи МКАС счел условие договора штрафом, а не заранее оцененными убытками и, соответственно, счел необоснованным и не подлежащим удовлетворению требование истца о взыскании с ответчика пени, исчисленной истцом в твердой сумме.

В деле N 211/2014 по спору между теми же сторонами и по аналогичным отношениям, возникшим из договора об оказании услуг, арбитраж по вопросу о неустойке (пене, штрафе) или о наперед исчисленных убытках пришел к тем же выводам, что и в деле N 210/2014. Хотя фактические обстоятельства спора по их характеру в указанных делах отличались, толкование условий о пене арбитраж осуществил аналогично. Истец (исполнитель) по заключенному с ответчиком (заказчиком) договору обязался оказать разовые консультационные услуги, а также дополнительные консультационные услуги ежегодного длительного характера. Стоимость как основных, так и дополнительных услуг была определена договором. Основные услуги истцом были своевременно оказаны, о чем сторонами был составлен акт сдачи-приема выполненных работ, и эта часть работ ответчиком была оплачена. Фактически оказанные истцом дополнительные услуги ответчик не оплатил. В исковое требование истцом была включена и задолженность ответчика на небольшую сумму, но из другого договора. На обе суммы задолженности истец начислил пени согласно условию договора о санкциях.

Исковая сумма была рассчитана истцом в долларах США, хотя оба договора предусматривали в качестве валюты долга и валюты платежа евро. Сумма в долларах США была получена путем пересчета суммы евро по курсу Европейского центрального банка к доллару США.

В своих возражениях на иск ответчик указал, что считает требования истца неприемлемыми, ошибочными, построенными исключительно на извлечении собственной выгоды без учета фактического, а не формального оказания услуг и не подлежащими удовлетворению. Истец, по утверждению ответчика, вводит суд в заблуждение относительно фактического состояния дел по качеству и объему оказанных услуг. Им не представлены доказательства оказания тех объемов услуг, которые прямо предусмотрены договорами. Ответчик, в частности, указал, что между ним и истцом были заключены три договора, согласно каждому из которых истец взял на себя обязательство по оказанию консультационных услуг, а также по оказанию ежегодных дополнительных консультационных услуг. По мнению ответчика, истец выполнил в том числе не предусмотренные договорами услуги. Ответчик оплатил истцу оказанные основные и дополнительные услуги, что подтверждается актом сверки, а не предусмотренные сторонами услуги ответчиком не должны оплачиваться. Повторную сверку расчетов истец производить отказался, выставив требования, применял произвольно выбранный им курс перевода валют. Кроме того, ответчик возражал против наличия у истца права требовать оплаты услуг в бесспорном порядке, поскольку английским законодательством предусмотрено добросовестное, а не формальное выполнение обязательств.

В связи с ходатайством сторон об отложении слушания дела для представления дополнительных документов и доказательств и установлением того, что исковое заявление содержит требования из двух договоров, не имеющих общего арбитражного соглашения, охватывающего эти требования, и что требования заявлены в валюте (в долларах США), не являющейся валютой договоров (евро), без оформления дополнительного соглашения, как этого требуют соответствующие пункты приложений к договорам, третейское рассмотрение было отложено. Истцу было предложено устранить недостатки искового заявления, и в частности разделить исковые требования из двух договоров, как не охваченные единым арбитражным соглашением, и произвести расчет цены иска в валюте договоров.

В поступившем уточненном иске содержалось требование о взыскании основной суммы долга, выраженной в валюте контракта - евро, и заранее оцененных убытков, также рассчитанных в евро. Истец просил оставить без рассмотрения сумму требований из другого договора, заявленных им в первоначальном иске. Против удовлетворения указанного ходатайства ответчик не возражал, и арбитраж принял решение продолжить третейское разбирательство в отношении суммы требований из первого договора и оставить без рассмотрения требования истца из второго договора.

С учетом представленных доказательств и возражений МКАС принял решение об удовлетворении основной суммы требований и об отказе в удовлетворении требований о взыскании суммы пени, которую истец пытался квалифицировать в качестве наперед исчисленных убытков.

Как и в деле N 210/2014, обосновывая положение договора о пене с точки зрения применимого английского права, истец настаивал на том, что оно не носит штрафного характера, несмотря на употребление русского слова "пеня", а является наперед оцененными убытками и что во многих случаях квалификация, данная английскими судьями, не зависела от употребленного термина. Он предлагал исходить из намерения сторон, которое заключалось в том, что в случае неоплаты возникают убытки, которые не надо доказывать.

Представитель истца отметил, что в ряде прецедентов положения договоров были квалифицированы как заранее оцененные убытки в ситуации, когда сумма увеличивалась с увеличением периода просрочки. Он обратил внимание арбитража на то, что ставка является невысокой и что истец не стал увеличивать сумму убытков на дату рассмотрения спора или дату фактической оплаты, поскольку у истца нет желания наказать ответчика. Он также отметил, что ответчик в отзыве на иск не возражал против начисления и порядка расчета пени. Вместе с тем истец в заседании признал, что указанная в договоре ставка для исчисления пени - 0,5% за каждый день просрочки - предполагает 36% годовых, и это существенно выше банковских ставок в стране кредитора.

Спор о взыскании штрафа (пени) по кредитному договору (договору займа) рассматривался в качестве одного из требований по делу N 29/2015 по спору между двумя иностранными фирмами. В указанном деле были рассмотрены требования по первоначальному и встречному искам сторон, вытекающие из первоначального договора целевого финансирования и ряда дополнительных договоров между сторонами, которыми были внесены дополнения и изменения в первоначальный договор.

Применительно к требованию о взыскании неустойки (штрафа) составом арбитража было установлено, что договором предусматривалась неустойка на случай неоплаты или несвоевременной оплаты суммы займа и (или) процентов, подлежавших начислению на указанную сумму, из расчета 0,03% от суммы задолженности за каждый день просрочки. Штраф подлежал начислению со дня, когда основная сумма долга и начисленные проценты должны были быть возвращены, и до дня их фактического возврата. К моменту обращения в МКАС с иском период просрочки составлял, по мнению истца, более 800 дней. Ответчик заявленные исковые требования не признал, считая их необоснованными, и полагал, что какая-либо задолженность у ответчика отсутствует. Кроме того, по факту излишне уплаченной истцу денежной суммы ответчик заявил встречный иск о ее взыскании и начисленных на эту сумму процентов.

Свою правовую позицию ответчик основывал на дополнительном соглашении, которым стороны согласовали размер основного долга ответчика перед истцом и зафиксировали отсутствие задолженности по процентам. Возможность пересмотра или оспаривания согласованных сторонами условий согласно положениям английского права, по мнению ответчика, не допускается. При этом ответчик ссылался, в частности, на принцип, известный под названием "contractual estoppel", которым обязательная сила договора признается таковой, что признанные договором факты не нуждаются в каком-либо доказывании и считаются окончательно установленными. Именно так было определено в решении Апелляционного суда по делу Springwell Navigation Corporation v. JP Morgan Chase Bank and others ((2010) EWCA Civ. 1221), согласно которому стороны могут договориться о том, о чем они хотят, если это не противоречит какому-либо правовому принципу или закону. "...Не существует правового принципа, который говорил бы, что стороны не могут договориться признать определенное фактическое положение вещей существующим на момент заключения договора или существовавшим в прошлом, даже если это на самом деле не так, так что договор заключается исходя из того, что стороны согласуют существование фактов в настоящем или прошлом", - процитировал указанное решение ответчик в своем отзыве на иск.

Своим соглашением стороны могут создавать любую фактическую основу для их будущих отношений, которая может не соответствовать реальным фактам, но при этом договорная основа будет считаться окончательно установленной и неоспоримой. Соответственно, договоренность сторон посредством заключения дополнительного соглашения об отсутствии задолженности по процентам и о конкретно определенном размере основного долга является обязывающей и сама по себе лишает истца возможности доказывать, ссылаться на наличие или пытаться обращать взыскание на какую-либо задолженность по процентам или на основной долг сверх согласованной суммы.

Ответчик также полагал, что истец в своем расчете не учел ряд платежей, которые ответчик произвел по его просьбе в адрес третьего лица, что положениям договора не противоречило. Но даже если бы такие положения договора отсутствовали, английское право предусматривает, что платеж должника третьему лицу по указанию кредитора эквивалентен платежу самому кредитору и погашает долг в части такого платежа. По указанным основаниям и согласно представленному ответчиком контррасчету, он утверждал, что задолженность им полностью погашена до наступления срока возврата долга. Оснований для взыскания с него каких-либо сумм основного долга, процентов за пользование займом и неустойки не имеется.

Ответчиком были заявлены возражения и против требований истца о взыскании неустойки. Ответчик ссылался на то, что английское право не признает действительности договорных положений о неустойке. Если договор устанавливает обязательство стороны уплатить денежные средства другой стороне по факту нарушения договора и такая сумма признается неустойкой, то обязательство признается неисполнимым и сумма взысканию не подлежит. В подтверждение своей позиции ответчик привел в отзыве на иск, как он выразился, классическое определение неустойки, которое было дано лордом Дюнедином в рассмотренном Палатой лордов деле Dunlop Pneumatic Tyre Co. Ltd. v. New Garage and Motor Co. Ltd. Указанное определение сводится к следующему: "Суть неустойки состоит в уплате суммы денег, которая вменяется в обязанность в порядке устрашения нарушившей стороны; суть фиксированной суммы убытков - это добросовестная договоренность сторон о заранее оцененном ими размере убытков".

Далее ответчик утверждал, что основная цель неустойки в английском праве - это не компенсация убытков, а понуждение стороны к исполнению договора путем "устрашения" ее финансовой ответственностью в виде штрафа за нарушение договора, размер которого не имеет отношения к размеру убытков.

Напротив, соглашение о "заранее оцененных убытках" признается действительным, поскольку его цель - не принудить нарушившую сторону не нарушать договор путем ее устрашения, а строго компенсировать убытки исправной стороне. Следовательно, неустойка - это мера ответственности, которая не направлена на компенсацию убытков из нарушения обязательства.

Вопрос о том, является ли договорное положение условием о неустойке, решается путем толкования договора с учетом фактов и обстоятельств по состоянию на дату его заключения, а не на дату нарушения договора.

Использование сторонами терминов "неустойка" или "фиксированные убытки" само по себе не является определяющим, поскольку суд смотрит на суть соответствующего договорного положения, а не на форму его изложения.

Исходя из характера договора кредитного финансирования, ответчик в своих доводах обратил внимание состава арбитража на произошедшие в английском прецедентном праве изменения, касающиеся взыскания повышенных процентов на не уплаченные в срок кредитные средства. Современный подход к правовому регулированию неустойки в английском праве, и в частности к вопросу применения правила о запрете неустойки к договорным положениям о взыскании повышенных процентов на не уплаченные в срок кредитные средства, был сформулирован судьей Колманом в решении по делу Lordsvale Finance plc v. Bank of Zambia ((1996) QB 752) <1>:

<1> Здесь и далее выдержки из решений судов приводятся в переводе на русский язык, который был представлен сторонами в материалы дела МКАС.

"...Должно ли договорное условие рассматриваться как неустойка, - это вопрос толкования договора, который должен разрешаться путем установления того, состояло ли на момент заключения договора основное договорное назначение такого положения в том, чтобы удержать сторону от нарушения договора, либо же в том, чтобы компенсировать ненарушившей стороне потери от нарушения. То, что договорное назначение состоит в сдерживании, а не компенсации, можно усмотреть путем сравнения суммы, которая подлежит уплате по факту нарушения, с теми потерями, которые будут понесены в случае нарушения...

...Если по условиям кредитного договора в случае неуплаты заемщиком повышение ставки процента имеет обратную силу, то получается, что по факту неуплаты заемщик должен уплатить определенную сумму в дополнение к основной сумме долга и неуплаченным процентам и эта сумма будет рассчитываться применительно к периоду времени, когда заемщик мог пользоваться основной суммой, продолжительность которого может варьироваться в зависимости от того, когда именно в течение срока займа был допущен дефолт (неплатеж. - О.З.). Более того, сумма процентов, которые тогда подлежала бы уплате, не имела бы никакого отношения к продолжительности дефолта (неплатежа. - О.З.). Поэтому, если неуплата приводит к ретроспективному повышению ставки процента, было бы невозможно сказать заранее, какие суммы повышенных процентов нужно уплатить и в каком арифметическом соотношении они бы находились с периодом времени пользования кредитом. Кроме того, если повышение ставки процента распространялось бы и на будущее время, тогда потери в течение периода дефолта (неплатежа. - О.З.) компенсировались бы продолжающимся начислением повышенных процентов, но также и накопленным увеличением процентов за период, предшествовавший дефолту (неплатежу. - О.З.). Такое условие заключало бы в себе все признаки неустойки.

Однако если кредитный договор предусматривает, что ставка процентов повышается только на будущее время начиная с момента неуплаты, то картина довольно сильно меняется. Дополнительные суммы к уплате по определению прямо пропорциональны периоду времени, в течение которого продолжается неуплата. Кроме того, уже допустивший дефолт (неплатеж. - О.З.) заемщик представляет собой не такой же кредитный риск, как предполагаемый заемщик, с которым еще только идут переговоры об условиях кредитного договора. Если на неуплаченную задолженность будет просто продолжать начисляться ранее установленная ставка процента, это не будет соответствовать тому обстоятельству, что у заемщика уже нет чистой кредитной истории. Поскольку деньги дороже для заемщиков с худшим кредитным риском, чем для заемщиков с лучшим кредитным риском, в принципе нет причин исходить из того, что небольшое пропорциональное увеличение процентов, взыскиваемых на будущее время после дефолта (неплатежа. - О.З.), имеет своей основной целью предотвратить дефолт (неплатеж. - О.З.). Это не потому, что такое увеличение являлось бы подлинной заранее согласованной оценкой убытков, а потому, что есть основания для вывода о том, что предотвращение нарушения не является основным договорным назначением данного положения.

Совершенно верно утверждение, что более 100 лет суды изо всех сил старались определить неустойку путем отличения ее от соглашения о фиксированной сумме убытков. Вопрос, который всегда приходилось разрешать, состоял в том, "проходит" ли предполагаемое положение о неустойке как добросовестное соглашение о заранее согласованном размере убытков. Это потому, что выплата фиксированной суммы убытков является наиболее частой причиной, по которой кредитор может потребовать выплаты денег по факту его нарушения. Однако юрисдикция суда по вопросу о неустойке касается главным образом неисполнения не вызывающих возражений условий договора о выплате фиксированной суммы убытков, а не защиты от применения положений о неустойке. Поэтому не усматривается принципиальных оснований, по которым договорное положение, которое приводит к увеличению денежного обязательства при наступлении дефолта (неплатежа. - О.З.), должно быть квалифицировано как неустойка, если такое увеличение может быть в конкретных фактических обстоятельствах объяснено как коммерчески обоснованное при непременном условии, что его основной функцией не являлось предотвращение нарушения договора другой стороной".

Сторона ответчика в своих объяснениях подчеркивала, что мнение судьи Колмана было одобрено в ряде решений Апелляционного суда, в том числе по делам Cine Bes Filmcilik ve Yapimilil and another v. United International Pictures and others ((2004) 1 CLC 401) и Talal El Makdessi v. Cavendish Square Holdings BV and another ((2013) EWCA Civ. 1539), т.е. делах относительно недавнего времени.

В последнем из приведенных двух дел Апелляционный суд подчеркнул, что правило против неустойки представляет собой "вопиющий отход" от принципа свободы договора и должен применяться ограничительно.

Судьи Апелляционного суда согласились с мнением судьи Колмана в том, что правовое регулирование этого вопроса не исчерпывается понятиями "неустойка" и "убытки" и что положение договора может не попадать ни в одну из этих двух категорий и применяться в случае нарушения договора, если такое положение является коммерчески обоснованным и его целью является не предотвращение нарушения, а лишь компенсация потерь исправной стороны.

Для обоснования своей позиции ответчик процитировал решение по уже указанному им делу Lordsvale Financeplc v. Bank of Zambia. В обстоятельствах дела по этому решению указывалось, что по договору между сторонами на предоставленные кредитные средства начислялись проценты за пользование кредитом в размере ставки LIBOR плюс маржа в 1,5%. Договор предусматривал, что в случае неуплаты проценты на неуплаченную сумму должны исчисляться по ставке, равной стоимости заимствования неуплаченной суммы для банка на межбанковском рынке, плюс та же дополнительная маржа в размере 1,5% плюс еще 1%.

Применительно к условию договора о начислении этого дополнительного 1% (неустойки) ответчиком для обоснования своей позиции было приведено мнение судьи Колмана:

"С моей точки зрения, как ни шатки английские прецеденты, принципиально есть все основания следовать указанному в них направлению и продолжать защищать интересы кредитора путем признания неустойкой положений о применении дефолтного процента с обратной силой. Если увеличенная ставка процента применяется только с даты дефолта или после нее, нет оснований признавать неисполнимым в качестве неустойки положение, которое приводит к скромному повышению ставки процента. Я ничего не говорю о чрезмерном повышении. В таком случае возможно, что основная цель повышения - это устрашение заемщика. Но никто не мог бы серьезно заявлять, что повышение на 1% носит такой характер. Я считаю, что подобное повышение может быть объяснено только как повышение платы за пользование кредитом по причине повышенного кредитного риска дефолтного заемщика".

На этом основании, как полагал ответчик, условия договора между сторонами прямо указывают на штрафной характер неустойки, поскольку штрафные проценты по ставке 0,03% в день начисляются не только на основную сумму долга, но и на обычные проценты по ставке 12%, причем как на те, которые продолжают начисляться после нарушения, так и на уже начисленные к моменту нарушения обязательства об уплате. В результате увеличение общей процентной ставки на сумму основного долга составляет до 22,95% годовых, т.е. почти двукратное увеличение предусмотренных договором процентов. Такое увеличение никак нельзя назвать скромным, наоборот, оно носит все признаки чрезмерности.

Кроме того, начисление процентов по ставке 0,03% в день на ранее начисленные (но не уплаченные) к дате нарушения проценты по ставке 12% равносильно повышению ставки процента с обратной силой, поскольку в результате такого начисления сумма процентов, ранее начисленных за прошлые периоды пользования займом, увеличивается уже после нарушения.

Истец с доводами ответчика не согласился и представил доказательства, которые, с его точки зрения, опровергают позицию ответчика. Поскольку договор между сторонами подвергался изменениям, истец доказывал, что стороны согласились на дату подписания дополнительного соглашения, что задолженность по выплате процентов отсутствует. Тем самым стороны лишь унифицировали порядок выплаты процентов, в том числе процентов, начисленных, но не выплаченных на дату подписания дополнительного соглашения, применив ко всем процентам единый порядок выплаты, т.е. в момент возврата суммы займа.

Дополнительное соглашение не содержит положений об отсутствии задолженности ответчика на дату подписания данного соглашения по начисленным процентам как по первоначальному, так и по последующему договору. Любой отказ от взыскания процентов с заемщика потребовал бы явного словесного выражения, поскольку являлся бы коммерчески непоследовательным и привел бы к некоммерческому результату. Договор займа по своей сути является возмездным договором. Ответчиком не доказана разумная деловая цель, позволяющая истцу добровольно отказаться от платы по предоставленным займам в виде процентов, простив ответчику этот долг, представляющий для истца существенный интерес.

Необоснованной является и ссылка ответчика на доктрину договорного процессуального отвода (contractual estoppel) как с точки зрения фактических обстоятельств, так и сути этой доктрины. Истец доказывал арбитражу, что прецедент Springwell и доктрина договорного процессуального отвода (contractual estoppel) не применяются к ситуации, в которой кредитор прощает накопленный долг. Таким образом, ответчик ссылается на доктрину contractual estoppel вне ее установленных границ. Мнение истца сводилось к следующему.

Договорный процессуальный отвод возникает тогда, когда две стороны по юридически обязательному договору соглашаются, что особое положение дел управляет их договорными отношениями. Никакой стороне в этом случае не разрешается отрицать истинность такого положения дел. Однако для того, чтобы возник договорный процессуальный отвод, необходимо, чтобы был юридически обязательный договор. Чтобы договор связывал, в нем должно наличествовать встречное удовлетворение (consideration).

Главное назначение встречного удовлетворения в английском праве - создать взаимный и возмездный характер обязательства, поскольку в английском праве одностороннее и безвозмездное обязательство не может быть принудительно исполнено.

Встречное удовлетворение должно предоставляться в обмен на обязательство. Если предоставляемая выгода или возникший ущерб не связаны с обязательством другой стороны, они не рассматриваются как встречное удовлетворение.

Обещание кредитора простить долг может быть связано договором, если только оно поддержано встречным удовлетворением должника (Pinnel's Case, (1602) 5 Co. Rep. 117a). В качестве встречного удовлетворения истец назвал суммы основного долга ответчика и сумму начисленных, но не выплаченных процентов.

Истец согласился с тем, что с точки зрения английского права неустойка как мера устрашения, понуждающая сторону к добросовестному исполнению договора, принудительному взысканию не подлежит.

В то же время, в случае если судом согласованная сторонами в договоре сумма определяется как "заранее оцененные убытки", целью которых является компенсация исправной стороне убытков, возникших из нарушения, такая фиксированная сумма убытков может быть взыскана. Если же сумма, предусмотренная для уплаты в случае нарушения, не может быть квалифицирована как заранее оцененные убытки, она так или иначе будет подлежать принудительному исполнению, поскольку это коммерчески оправданно и не является экстравагантным и недобросовестным (дело Parking Eye Ltd. v. Beavis, (2015) UKSC 67). В подтверждение своей позиции истец сослался также на научное исследование Льюинсона "Толкование договоров": "Если процент, подлежащий уплате по долгу, должен увеличиться в случае неплатежа заемщиком, ставка увеличения может быть штрафной, если речь идет о ретроспективном эффекте или если увеличение является исключительно большим. Но где увеличение невелико и работает перспективно, оно не будет рассматриваться как штраф".

По мнению истца, процент, определенный в договоре между сторонами в размере 0,03% от суммы задолженности за каждый день просрочки, является способом исчисления суммы заранее оцененных убытков, возникающих у займодавца в случае несвоевременного возврата заемщиком суммы займа. Размер этого процента является разумным, преследующим цель компенсировать убытки, не является экстравагантным или недобросовестным и призван лишь компенсировать возможные убытки истца.

В своих комментариях к позиции истца ответчик возражал против утверждения о том, что стороны дополнительным соглашением не более чем унифицировали порядок выплаты процентов по консолидированному основному долгу, установив, что они подлежат уплате в момент его выплаты. Напротив, стороны установили, что выплата начисленных процентов должна производиться не ежеквартально, а единовременно, в установленную дату возврата основной суммы долга. Таким образом, даты выплат основного долга и процентов по двум договорам займа практически совпали. Тем самым порядок выплаты процентов по двум договорам был, по существу, унифицирован уже при заключении более раннего по времени дополнительного соглашения. А предложенное истцом толкование русского текста одного из пунктов дополнительного соглашения является буквалистским и не учитывает положений ранее заключенного дополнительного соглашения в их совокупности и с учетом сопутствовавших его заключению обстоятельств. Такое толкование не соответствует нормам английского права и нарушает правила толкования договоров в английском праве. Ответчик сослался на недавнее решение Верховного суда по делу Marley v. Rawlings and another ((2014) UKSC 2), в котором лорд Ньюбергер предложил следующую краткую формулу принципов истинного толкования договоров в английском праве:

"При толковании договора суд устанавливает намерение стороны или сторон и делает это путем установления значения конкретных слов (а) в свете (i) естественного и обычного значения этих слов, (ii) общей цели документа, (iii) иных положений документа, (iv) фактов, известных или допущенных сторонами в момент подписания документа, и (v) здравого смысла, но (б) не учитывая субъективных проявлений намерения какой-либо стороны".

Эта формула отсылает к ряду принципов, установленных высшими судами Англии. Среди них - принцип толкования договора как единого целого на основе его коммерческого смысла и без придирок к отдельным словам и выражениям.

Так, в решении Верховного суда по делу In re Sigma Finance Corporation and In re the Insolvency Act 1986 ((2009) UKSC 2) лорд Коллинз отметил:

"В сложных документах, подобных рассматриваемому, неизбежно будут встречаться двусмысленности, неудачные формулировки и несоответствия. Слишком буквалистское прочтение одного условия договора без учета смысла договора в качестве единого целого может исказить или уничтожить коммерческую цель договора".

Соответствующий пункт дополнительного соглашения на русском языке гласит: "Стороны также согласились с тем, что задолженность по выплате процентов на дату настоящего Дополнительного соглашения отсутствует". Из этого следует, что явным намерением сторон было согласовать отсутствие задолженности по начисленным процентам вне зависимости от того, наступил ли срок их выплаты. Данное намерение подтверждается английским текстом той же фразы: "The Parties also agreed that there is no any outstanding indebtedness for the interest accrued as of the date of this Agreement", которая использует формулировку отсутствия задолженности по начисленным процентам. Таким образом, из формулировок этой фразы в русской и английской редакциях с учетом сопутствующих обстоятельств явно усматривается намерение сторон установить полное отсутствие задолженности по процентам на дату заключения дополнительного соглашения. И русский, и английский тексты пункта ясно указывают, что стороны договариваются об отсутствии любой задолженности по процентам и для этой цели не проводят разницы между выражениями "начисление" (accrued) и "выплата".

Положение договора между сторонами, предусматривающее преимущественную силу русского текста договора перед английским в случае их расхождения, не может исключать английский текст дополнительного соглашения.

Кроме того, между русским и английским текстами соответствующего пункта дополнительного соглашения в любом случае нет расхождений, которые требовали бы разрешения путем придания русскому тексту преимущественной силы. Английское право различает ситуацию, когда отдельные положения договора расходятся друг с другом до степени противоречия, и ситуацию, когда положения текстуально расходятся, но при этом дополняют друг друга по существу.

В деле RWENpower Renewables Ltd. v. JNBentley Ltd. ((2013) EWHC 978 (TCC)) судьей Акенхедом были даны следующие указания:

"Невозможно и недопустимо сначала толковать по отдельности каждый из договорных документов по конкретному вопросу, а потом, так сказать, сравнивать результаты, чтобы посмотреть, возникает ли неясность. Если в результате рассмотрения всей совокупности договорных документов возможно установить четкое и коммерчески разумное толкование, которое не приводит к неясности, то такое толкование наверняка и будет верным...".

Как указал лорд Гофф в решении Тайного совета по делу Yien Yieh Commercial Bank Ltd. v. Kwai Chung Cold Storage Co. Ltd. ((1989) 2 HKLR 639), признание пункта договора противоречащим другому пункту представляет собой переписывание договора, которое позволительно только в случае наличия неустранимого прямого противоречия. Поскольку договор толкуется как единое целое, такой результат будет очень и очень редким (и будет возникать, как правило, в случае расхождения между стандартной печатной формой договора и особо согласованными сторонами дополнительными условиями). Наиболее вероятно то, что при рассмотрении кажущегося расхождения суд разрешит его не посредством исключения одного из пунктов, а посредством толкования договора как единого целого.

Английские суды неоднократно указывали на недопустимость злоупотребления соображениями "коммерческой разумности" и подмену ими собственно текста договора.

В обстоятельствах, когда соглашение сторон выражено ясно и недвусмысленно, соображения "коммерческой разумности" должны уступать выражению соглашения сторон, закрепленному в договоре.

Коммерческая цель соответствующего положения дополнительного соглашения, имеющего своим предметом признание отсутствия задолженности по процентам, не может быть отделена от коммерческой цели всего соглашения. Эта единая цель состояла в консолидации основной задолженности по двум отдельным договорам займа на условиях снижения процентной нагрузки на ответчика. Такая цель прямо усматривается из положений соглашения.

На момент заключения более позднего по времени дополнительного соглашения ответчик был должником перед истцом по двум разным договорам займа. Ставка процентов по первому договору составляла 16% годовых, по второму - 18% годовых. Посредством заключения дополнительного соглашения оба займа были консолидированы. Дополнительным соглашением была установлена более низкая ставка процента по консолидированному долгу в размере 12% годовых. Тем самым очевидно, что стороны объективно намеревались согласовать значительное снижение процентной нагрузки на ответчика при консолидации двух займов в единый заем.

В обстоятельствах, когда соглашение сторон выражено ясно и недвусмысленно, соображения невыгодности заключенного соглашения для истца не могут оказывать влияния на его толкование. Установление выгодности или невыгодности такого соглашения для истца не имеет юридического значения для целей толкования дополнительного соглашения и просто не входит в компетенцию арбитража.

Ответчик согласен, что для применения доктрины contractual estoppel необходимо наличие юридически обязательного договора, который подкреплен встречным удовлетворением, но при этом отмечает, что дополнительное соглашение соответствует данному требованию. Согласно "Законам Англии" Хэлсбери, "[ц]енное встречное удовлетворение определяется как какое-либо право, интерес, выгода или преимущество, которые получает одна сторона, или какой-либо отказ, неудобство, потеря или ответственность, предоставленные, понесенные или принятые на себя другой стороной по просьбе первой. Необязательно, чтобы встречное удовлетворение приносило выгоду стороне, которая дает договорное обещание. Достаточно, чтобы сторона, которой дается это обещание, сделала что-то для выгоды третьего лица, чего она не сделала бы, если бы не обещание.

Так, встречное удовлетворение за обещание может заключаться либо в предоставлении выгоды дающей обещание стороне, либо в несении получающей обещание стороной неудобства, либо в том и другом. С другой стороны, такие выгода или неудобство могут составить встречное удовлетворение, придающее обязательную силу обещанию, только при наличии их причинно-следственной связи с обещанием. Кроме того, встречное удовлетворение необходимо отличать от мотива либо условия.

Встречное удовлетворение может быть исполненным в момент дачи обещания или исполнимым в будущем, но не может быть прошлым; оно не должно быть адекватным, но должно иметь некоторую ценность; и оно должно исходить от лица, получающего обещание".

Английские суды не контролируют адекватность и соразмерность встречного удовлетворения. Они требуют лишь, чтобы оно имело какую-то - пусть номинальную или чисто теоретическую - ценность.

Посредством заключения дополнительного соглашения ответчик согласился консолидировать два отдельных займа путем договорного прекращения второго договора и увеличения своей задолженности по первоначальному договору, уплачивать на увеличенную задолженность проценты по ставке 12% годовых и выплатить эту задолженность и проценты в установленный срок. Такие согласования и обязательства ответчика представляют собой достаточное и действительное встречное удовлетворение со стороны ответчика с точки зрения английского права. Вопрос получения каких-либо выгод истцом в результате заключения дополнительного соглашения для этой цели никакого значения не имеет.

Ответчик не согласился с утверждением истца о том, что соответствующий пункт дополнительного соглашения был включен сторонами в целях прощения долга, и заявил о неприменимости доктрины Pinnel's Case.

Пункт дополнительного соглашения сформулирован не как прощение долга, а как соглашение об отсутствии долга. Прощение долга подразумевает обоюдное признание сторонами факта существования долга и обещание кредитора долг не взыскивать. Именно это обещание не подлежит исполнению в отсутствие встречного удовлетворения. Соглашение же об отсутствии долга составляет договоренность сторон о том, что их отношения основаны на обоюдном признании несуществования долга. Это обоюдное признание одновременно само по себе составляет и встречное удовлетворение, предоставленное каждой из сторон.

Стороной в материалы дела были представлены положения английского права относительно толкования понятий "чрезмерности" и "недобросовестности" штрафной неустойки.

Понятия "чрезмерный" (extravagant) и "недобросовестный" (unconscionable) применительно к штрафной неустойке были раскрыты лордом-судьей Кларком в решении по делу Talal El Makdessi v. Cavendish Square Holdings BV and another.

"Я также осознаю наличие некоторой неопределенности в значении терминов "чрезмерный" и "экстравагантный" и их соотношении с концепцией недопущения нарушения договора. Понятия "чрезмерное" и "экстравагантное" изначально относились к договорным положениям, которые требовали очень завышенных платежей по факту нарушения договора. Это посягало на право справедливости, которое рассматривало это как санкцию - поскольку функция положения состояла не в компенсации, а в предотвращении нарушения обязательств - и отказывало в принудительном исполнении (за исключением суммы доказанных убытков). В настоящее время, когда договорное положение о выплате завышенной суммы может быть признано действительным, если оно имеет коммерческое обоснование, понятие "недобросовестность" должно, наверное, применяться к договорному положению о платеже завышенной суммы, у которого нет коммерческого обоснования. Такое положение будет, скорее всего, рассматриваться как штрафная санкция, основная цель которого - предотвратить нарушение, по той причине, что, если положение требует завышенной уплаты в отсутствие коммерческого обоснования, это может привести только к выводу о том, что его функция состоит в предотвращении нарушения или, выражаясь утвердительно, в обеспечении исполнения".

В рассматриваемом арбитражем деле положения договора о штрафных процентах не являются коммерчески обоснованными по причине их чрезмерности и обратной силы. Эти положения имеют своей целью не компенсацию убытков кредитора, а устрашение заемщика и предотвращение невыплаты им средств по договору и носят недобросовестный характер. Эти положения не имеют коммерческого обоснования, поскольку они совершенно несоразмерны повышению уровня кредитного риска, который возникает в результате неуплаты.

Кроме того, договором установлена не только дата, с которой начисляются штрафные проценты, - им установлены еще и суммы, на которые эти проценты начисляются. Помимо основного долга, штрафные проценты начисляются на суммы обычных процентов - как тех, которые будут начислены после неуплаты, так и тех, которые были начислены до этого. Именно такое начисление штрафных процентов на суммы уже начисленных в прошлом процентов и приводит к тому, что сумма процентов, ранее начисленных за прошлые периоды пользования займом, увеличивается уже после нарушения договора, т.е. с обратной силой.

Таким образом, штрафной процент не заменяет обычный, а складывается с ним, следовательно, предметом сравнения должна быть результирующая общая процентная ставка, которая возникает в результате сложения обычных и штрафных процентов. Такая общая ставка составляет 30,95% или 28,95%, т.е. в каждом случае по факту нарушения договора увеличивается в полтора раза. Это увеличение невозможно охарактеризовать иначе как чрезмерное и недобросовестное.

Дополнительным соглашением ставка обычного процента по займу была снижена до 12%, однако штрафной процент остался на прежнем уровне - 10,95%, в результате чего его чрезмерность и недобросовестность стали еще более очевидными. В случае нарушения сроков уплаты по договору общая процентная ставка на сумму основного долга возрастает до 22,95% годовых, т.е. почти вдвое по сравнению с 12%. Такое повышение вопиюще чрезмерно и недобросовестно.

В английском праве в деле Lordsvale Finance plc v. Bank of Zambia установлено, что допускается "скромное" увеличение процентной ставки, которая начисляется только на сумму основного долга по факту его невыплаты и только на будущее время; именно такая ставка отражает повышение кредитного риска и компенсирует кредитору убытки по факту неуплаты. Соответствующий пункт рассматриваемого договора этим требованиям не удовлетворяет. Его положения носят все признаки устрашения и наказания заемщика, чрезмерности и недобросовестности.

Рассмотрев требования по существу, МКАС констатировал следующее.

Требования сторон по первоначальному и встречному искам вытекают из заключенного ими договора займа, который в редакции дополнительного соглашения предусматривал обязанность истца передать ответчику денежные средства и обязанность ответчика в срок не позднее 36 месяцев с даты получения первого транша по данному договору возвратить истцу сумму займа и выплатить проценты на нее по ставке 12% годовых. Дополнительным соглашением стороны изменили валюту договора путем конвертации основного долга из евро в доллары США.

Обратившись к договорным отношениям сторон, состав арбитража установил, что по английскому праву "[п]од договором понимается обещание (promise) или ряд обещаний, снабженных исковой защитой, то есть обещаний, за нарушение которых законом установлена санкция. Из такого определения следуют два вывода: 1) лицо, которому что-то было обещано, при неисполнении обещания становится кредитором и имеет право на иск, и 2) данное обещание имеет правовой характер для лица, давшего такое обещание, создает юридическую обязанность и делает его должником" <1>. В отношении порядка исполнения договора составом суда установлено, что основное правило английского права относительно исполнения договоров заключается в том, что "исполнение договора должно быть четким и точным. Чтобы ответить на вопрос о том, удовлетворяет ли этому требованию исполнение, о котором идет речь, необходимо прежде всего путем толкования договора установить, что стороны понимали под исполнением, а затем, исследуя факты, установить, соответствует ли то, что было сделано, тому, что было обещано" <2>.

<1> Гражданское и торговое право зарубежных государств: Учебник / Отв. ред. Е.А. Васильев, А.С. Комаров. 4-е изд., перераб. и доп. Т. I. С. 514.
<2> Ансон В. Указ. соч. С. 291.

Состав арбитража отметил, что в отношении значительной части фактических обстоятельств, связанных с настоящим спором, между сторонами нет разногласий.

Исходя из представленных документов и пояснений представителей сторон, состав арбитража приходит к выводу, что ни одна из сторон спора не оспаривает следующие обстоятельства:

Состав арбитража констатировал наличие разногласий между сторонами, в том числе относительно толкования положений договора, что потребовало дать оценку вопросу толкования спорного пункта дополнительного соглашения.

В названном пункте дополнительного соглашения стороны согласились с тем, что "задолженность по выплате процентов на дату настоящего Дополнительного соглашения отсутствует".

Ответчик, ссылаясь на доктрину договорного процессуального отвода (contractual estoppel), закрепленную решением Апелляционного суда по делу Springwell Navigation Corporation v. JP Morgan Chase Bank, считает названное соглашение обязывающим и полагает, что стороны согласовали отсутствие какой-либо задолженности ответчика по процентам и истец тем самым лишился возможности доказывать наличие или пытаться обращать к взысканию какую-либо задолженность по процентам или основному долгу сверх согласованной суммы. С этим утверждением ответчика истец не согласен.

Проанализировав доводы истца, состав арбитража не нашел их убедительными по следующим основаниям.

Утверждение истца о том, что положения дополнительного соглашения направлены на унификацию порядка выплаты процентов по двум договорам, не нашло подтверждения в материалах дела и условиях названных договоров. Арбитраж пришел к выводу, что порядок выплаты начисленных по договорам процентов с учетом дополнительных соглашений предполагал их уплату единовременно с основной суммой долга и, по мнению состава арбитража, не требовал дополнительной унификации.

Проанализировав русский и английский тексты дополнительного соглашения, состав арбитража не нашел в них таких расхождений, которые требовали бы отсылки к соответствующему пункту первого договора, устанавливающего преимущественную силу русской редакции. Использование такой отсылки может быть обусловлено только в случае наличия неустранимого прямого противоречия. При отсутствии подобного противоречия некоторые различия содержания русской и английской версий договора следует считать дополняющими друг друга. Такая позиция находит свое отражения в делах Yien Yieh Commercial Bank Ltd. v. Kwai Chung Cold Storage Co. Ltd., RWE Npower Renewables Ltd. v. JN Bentley Ltd.

Состав арбитража отмечает, что, заявляя об отсутствии встречного удовлетворения и коммерческой разумности соответствующего пункта дополнительного соглашения, истец пытается отделить его от остальных условий настоящего соглашения, которое между тем по своей сути является самостоятельным договором займа, заключенным сторонами как конечный результат череды сделок, направленных на консолидацию взятых ответчиком у истца займов. Одновременно арбитраж отметил, что и без учета данного пункта дополнительного соглашения его остальные положения в обмен на консолидацию долга предполагают существенное смягчение процентной ставки. В свою очередь установление выгодности или невыгодности такого соглашения для истца не имеет юридического значения для целей толкования дополнительного соглашения и не входит в компетенцию арбитража. По указанным основаниям, а также принимая во внимание отсутствие признаков прощения долга в положениях дополнительного соглашения, предлагаемая истцом правовая позиция о допустимости прощения долга лишь при наличии встречного удовлетворения со стороны должника (Pinnel's Case) применению не подлежит.

Руководствуясь доктриной договорного процессуального отвода (contractual estoppel), арбитраж пришел к выводу, что посредством заключения дополнительного соглашения стороны признали факт отсутствия как подлежащих выплате, так и начисленных процентов по договору по состоянию на дату подписания соответствующего дополнительного соглашения.

Поскольку целью настоящей статьи является рассмотрение вопроса о применении норм английского права о неустойке (штрафе), позиция арбитража относительно прочих требований истца здесь не излагается, хотя рассмотренное решение само по себе представляется интересным с точки зрения применения норм иностранного, в данном случае - английского, права.

Применительно к требованиям истца о взыскании неустойки за нарушение сроков исполнения обязательств по договору арбитраж установил, что обе стороны согласны, что с точки зрения английского права неустойка как мера устрашения, понуждающая сторону к добросовестному исполнению договора, принудительному взысканию не подлежит. Но если согласованная сторонами в договоре сумма определяется судом как "заранее оцененные убытки", целью которых является компенсация исправной стороне убытков, возникших из нарушения, то такая фиксированная сумма убытков может быть взыскана.

Анализ положения договора, предусматривающего, что в случае неуплаты или несвоевременной уплаты суммы займа и (или) процентов подлежит начислению неустойка из расчета 0,03% от суммы задолженности за каждый день просрочки, позволил арбитражу прийти к выводу, что указанное положение договора подпадает под классическое определение неустойки, которое было дано в деле Dunlop Pneumatic Tyre Co. Ltd. v. New Garage and Motor Co. Ltd.

Кроме того, для разрешения спора состав арбитража посчитал необходимым сослаться на недавнее решение Верховного суда Великобритании, вынесенное 4 ноября 2015 г. в рамках дел Cavendish Square Holding BV v. Talal El Makdessi и Parking Eye Ltd. v. Beavis ((2015) UKSC 67), фрагмент которого имеет прямое отношение к данному вопросу:

"147. Во многих делах, рассмотренных в разных частях света, суды приняли во внимание дело Lordsvale и сделали вывод о том, что положения договора займа о будущем повышении процентной ставки после невыполнения обязательств не должны рассматриваться как неустойка, за исключением случаев, когда такое повышение очевидно неразумно (см., например: Hong Leuong Finance Ltd. v. Tan Gin Huay, (1999) 2 SLR 153; Beil v. Mansell (No. 2), (2006) 2 Qd R 499; PSAL Ltd. v. Kellas Sharpe, (2012) QSC 31; Elberg v. Fraval, (2012) VSC 342; Place Concorde East Ltd. Partnership v. Shelter Corp. of Canada Ltd., (2003) 43 BLR (3d) 54; In re Mandarin Container, (2004) 3 HKLRD 554).

148. Обоснованием в рамках этих дел послужило то, что неисполнение обязательств отражается на кредитном риске (и, как показывается в деле Beil v. Mansell, также может отражаться на стоимости управления кредитом). Повышение обусловливается нарушением, а нарушение отражается непосредственно на текущей приемлемости первоначально согласованных процентных условий. По сути, повышение процентной ставки приравнивается к изменению первоначальных условий. С другой стороны, если размер повышения с очевидностью указывает на то, что по своей сути повышение является наказанием за нарушение или сдерживающим средством, применяемым в связи с нарушением, а не обычным коммерческим пересмотром с целью учета изменения риска (или изменения размера стоимости управления кредитом), такое повышение все же разрешается применять как неустойку, что иллюстрируется решениями, вынесенными в рамках дел Hong Leuong, Beil v. Mansell и Elberg v. Fraval".

В деле Beil v. Mansell увеличение процентной ставки с 16 до 25% было признано чрезмерным и недействительным.

С учетом изложенного состав арбитража пришел к заключению, что практически двукратное увеличение предусмотренных договором обычных процентов в случае нарушения согласованных сторонами сроков оплаты настолько чрезмерно, что не должно иметь силы.

В указанных обстоятельствах арбитраж сделал вывод, что положения договора имеют своей целью принудить неисправную сторону не нарушать договор путем ее устрашения, в связи с чем в требовании истца о взыскании с ответчика неустойки было отказано.

Таким образом, арбитраж вынес решение, следуя современному, принятому в английской судебной практике пониманию неустойки (штрафа) и наперед исчисленных убытков в кредитных договорах. Это понимание сводится к следующему.

При наличии в договоре условия о выплате процентов на случай просрочки возврата основной суммы долга требуется выяснение вопроса о том, является ли это условие собственно неустойкой или наперед исчисленными убытками. Если на момент заключения договора стороны имели в виду, что данное условие договора имеет своей целью предотвратить нарушение, т.е. "покарать" должника, а не компенсировать его убытки, то такое договорное условие можно квалифицировать как неустойку (penalty). То, что такое условие действительно имеет своим назначением "сдерживание", т.е. наказание должника, а не компенсацию убытков, усматривается из сравнения суммы, которая подлежит уплате по факту нарушения, с той суммой, которая могла бы быть взыскана в случае нарушения.

Применительно к кредитным договорам в случае неуплаты заемщиком основной суммы долга, если повышение ставки процента имеет обратную силу, получается, что заемщик должен дополнительно к основной сумме и начисленным на нее процентам уплатить кредитору дополнительно сумму, рассчитываемую за период просрочки, который начинает течь с момента начала этого периода, протяженность которого неизвестна. Такое положение приводит к заметному повышению ставки процента, который к основному долгу никакого отношения не имеет. Следовательно, подобное договорное условие имеет все признаки неустойки.

Напротив, если ставка процентов повышается только на будущее время начиная с момента просрочки по уплате основной суммы долга, это означает, что заемщик "потерял чистую кредитную историю" и для него сумма займа становится дороже, что оправданно, если такое увеличение является небольшим. Подобное договорное условие не рассматривается как подлинная заранее согласованная сумма убытков (liquidated damages), но по крайней мере это условие не является основным договорным условием, назначением которого является наказание неисправного заемщика. В данном случае, когда такое разграничение неустойки и наперед исчисленных убытков неочевидно, применяется положение о коммерческой обоснованности повышения процентов. Коммерчески обоснованное увеличение процентной ставки, отраженное в условии договора, само по себе свидетельствует о том, что оно не нацелено на предотвращение нарушения договора заемщиком путем его "устрашения", а лишь подтверждает обоснованность взимания повышенного процента на период, следующий после начала просрочки. Сложившаяся на сегодняшний день английская судебная практика, как это отражено в вышеприведенных судебных решениях, считает "скромным" и потому допустимым увеличение процента в размере не более 1%.