Мудрый Юрист

Правовые проблемы разрешения инвестиционных споров и развитие Российского законодательства об альтернативных механизмах разрешения споров

Доронина Наталия Георгиевна, доктор юридических наук, профессор, заслуженный юрист РФ, главный научный сотрудник отдела экономико-правовых проблем государственного и муниципального управления ИЗиСП при Правительстве РФ.

Семилютина Наталья Геннадьевна, доктор юридических наук, заведующая отделом гражданского законодательства зарубежных государств ИЗиСП при Правительстве РФ.

Имена Сергея Николаевича Лебедева и Виталия Алексеевича Кабатова навечно вписаны в золотой фонд российского гражданского и международного частного права. Работа этих выдающихся деятелей юридической науки позволила сформировать не одно, а несколько поколений российских юристов. Так сложилось, что авторы настоящей статьи представляют два поколения юристов, которые благодаря учебе на кафедре международного частного и гражданского права оказались вовлеченными в исследование проблем правового регулирования инвестиций. Старшее поколение приступило к изучению вопросов инвестирования капитала в развивающихся странах в конце 60-х годов, когда кафедра начала свою работу на только что созданном юридическом факультете МГИМО - преемника Института внешней торговли. Проблема инвестиций в то время рассматривалась как проблема развитых и развивающихся государств. "Богатый север" нес капитал (финансовые ресурсы), новые технологии, образование и прочие блага цивилизации в обмен на вывоз сверхприбыли и определенные ограничения прав в части управления природными ресурсами <1>. Второе поколение выпускников МГИМО начало упражняться в исследовании проблем регулирования инвестиций в период экономических реформ, осуществление которых началось в конце 80-х годов в еще существовавшем СССР. Речь шла об изучении вопросов правового положения совместных предприятий с участием иностранного капитала <2>.

<1> Результатом стала подготовленная под научным руководством С.Н. Лебедева диссертация (см.: Доронина Н.Г. Некоторые организационно-правовые аспекты иностранных инвестиций в развивающихся странах (совместные организации): Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 1979).
<2> Результатом стала подготовленная под научным руководством С.Н. Лебедева диссертация (см.: Семилютина Н.Г. Правовое положение совместных предприятий с участием советских организаций и фирм капиталистических и развивающихся стран в СССР: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 1989).

Оглядываясь назад, мы не можем не удивляться интуиции и научному чутью наших научных руководителей, избравших такое направление исследований, которое остается актуальным и в наши дни, тем самым предопределив для своих учеников их жизнь в науке на многие годы вперед. Оба поколения испытали на себе незаметное, но настойчивое влияние и воздействие Сергея Николаевича Лебедева - Учителя, который в буквальном смысле "заразил" азартом научного поиска и исследования, привив страсть к работе не только с отечественными, но и с иностранными источниками права, научил при работе с ними обращать внимание на детали формулировок и расстановку акцентов. За такую науку нельзя не испытывать чувство бесконечной благодарности и уважения. Многие годы Виталий Алексеевич Кабатов оставался для своих воспитанников мудрым консультантом на их тернистом жизненном пути, к которому в любое время суток можно было обратиться за советом и поддержкой. Одним из первых Виталий Алексеевич занялся проблемой инвестиций, рассматривая их через систему договорных отношений в российской науке гражданского права. Результатом творческого пути двух великих ученых стало общее понимание проблем разрешения инвестиционных споров, столь распространенных в международных экономических отношениях.

* * * 1. Особенности инвестиционных споров

Справедливый и объективный механизм разрешения инвестиционных споров рассматривался и рассматривается в качестве одной из главных гарантий, предоставляемых иностранному инвестору принимающим государством. Способность принимающего государства обеспечить объективное, непредвзятое и незаинтересованное разбирательство спора в рамках национальных государственных юрисдикционных органов вызывала сомнение у потенциальных инвесторов. Данное обстоятельство традиционно побуждало частных иностранных инвесторов тем или иным способом уйти от юрисдикции национальных судов принимающего государства.

Принято считать, что первым прецедентом среди инвестиционных споров является спор, возникший в связи с национализацией Польшей немецкой фабрики в Хожуве (дело фабрики в Хожуве), находившейся на территории Верхней Силезии, которая после окончания Первой мировой войны перешла к Польше на основании Версальских договоров <1>. Прецедентность решения по данному делу состоит, во-первых, в том, что спор, связанный с национализацией иностранной частной собственности, был передан для разрешения в суд, находившийся вне юрисдикции принимающего государства, на территории которого осуществлялась деятельность предпринимателя, имущество которого было национализировано. Во-вторых, на рассмотрение выведенного за рамки национальной юрисдикции польских судов Международного суда в Гааге был передан вопрос об оценке правомерности действий государства, принявшего решение о национализации иностранной частной собственности, оказавшейся на его территории. Оценивая действия государства, суд руководствовался нормами международного права <2> и не опирался на нормы права принимающего государства. Таким образом, была сформирована гипотетическая альтернатива разрешения инвестиционных споров, продемонстрировавшая отход от традиций Вестфальской системы <3>.

<1> См.: Factory at (Germ. v. Pol.), 1928 P.C.I.J. (ser. A) No. 17 (Sept. 13) // http://www.worldcourts.com/pcij/eng/decisions/1928.09.13_chorzow1.htm (последнее посещение - 29 марта 2017 г.). Международно-правовой (публичный) характер спора и, соответственно, компетенция международного суда вытекали из того обстоятельства, что произведенная Польшей национализация частного предприятия, принадлежавшего германским предпринимателям, не соответствовала Конвенции о Верхней Силезии от 15 мая 1922 г. Германия, выступавшая в качестве истца, требовала признания действий Польши незаконными. Признав действия Польши, следствием которых была экспроприация предприятия, принадлежавшего германским предпринимателям, нарушающими упомянутую Конвенцию, Суд присудил выплату "реституции имуществом или, если это невозможно, денежной компенсации в размере, соответствующем стоимости имущества". Решение по делу фабрики в Хожуве имеет значение и для современных споров, поскольку в рамках данного решения Международного суда были сформулированы критерии и принципы возмещения, выплачиваемого частному инвестору, в случае национализации имущества принимающим государством. Однако при этом решение было вынесено судом, не находящимся в рамках юрисдикции принимающего государства, компетенция суда основывалась на международном соглашении. Таким образом, вынесенное международным судом решение становилось обязательным для обеих сторон, являющихся государствами. См. подробнее: Norton P.M. A Law of the Future or a Law of the Past? Modern Tribunals and the International Law of Expropriation // American Journal of International Law (AJIL). 1991. Vol. 85. N 3. P. 476.
<2> Гаагский суд признал себя компетентным разрешать данный спор в силу того, что его предметом стало толкование Версальских мирных соглашений, завершивших Первую мировую войну. Суд признал правомерность акта о национализации предприятия, оговорив, однако, право инвестора на получение компенсации за национализированное имущество.
<3> Вестфальское соглашение, ознаменовавшее завершение 30-летней войны, нередко именуемой как "война религий", объединяет в себе два документа: Мюнстерский договор и Оснабрюкский договор. Главным последствием Вестфальской системы стало то, что "Соглашение навечно поделило территорию между различными государями, обязав их обеспечивать сформировавшееся разделение. Необходимо неукоснительно соблюдать суверенитет государств, что не исключает заключение союзов между государствами". Сформировавшееся таким образом понятие "Вестфальский суверенитет" способствовало тому, что Вестфальская система стала восприниматься в качестве категории, связанной с разделением территории на участки, находящиеся под суверенным управлением отдельных государств (см. подробнее: Sanson M. International Law and Global Governance. L.: Cameron May, 2008. P. 79 - 81).

Ставшее прецедентным решение по делу фабрики в Хожуве продемонстрировало, что для частного иностранного инвестора при определенных условиях может существовать возможность избежать необходимости обращения за разрешением спора к юрисдикционным органам принимающего государства. Кроме того, при разрешении инвестиционного спора во внимание должно быть принято не только национальное регулирование принимающего государства, но и существующее международное регулирование.

В качестве альтернативы государственным юрисдикционным органам принимающего государства начали выступать органы международного коммерческого арбитража. В частности, рассмотрение спора, связанного с национализацией Россией английской золотодобывающей компании Lena Goldfields ("Лена Голдфилдс"), начавшееся в арбитражном суде в Лондоне в 1930 г., состоялось на основании арбитражной оговорки о разрешении спора арбитражем ad hoc <1>. Дело "Лена Голдфилдс" продемонстрировало, что инвестор может добиться успеха в защите своих прав, действуя вне юрисдикции судебных органов принимающего государства. Однако вслед за признанием своих прав иностранный инвестор неизбежно сталкивается с необходимостью обеспечить их реализацию через исполнение принятого международным коммерческим арбитражем решения. Принятие Конвенции ООН о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений (Нью-Йорк, 10 июня 1958 г.) существенно облегчило, однако не гарантировало частному инвестору принудительное исполнение решения, вынесенного против принимающего государства. С проблемами, подобными тем, которые возникли в связи с исполнением решения по делу "Лена Голдфилдс", значительно позднее столкнулись инвесторы в делах Зедельмайера <2>, <3>.

<1> Концессионное соглашение, заключенное между Lena Goldfields и Советским государством, предусматривало разрешение споров арбитражем, подлежащим формированию сторонами в случае возникновения спора (арбитражем ad hoc). Соглашение, заключенное в 1925 г., предоставляло право английской компании разрабатывать те золотые месторождения, которые компания разрабатывала до момента их изъятия в 1918 г. на основании решения Российского государства. Спор возник по причине отказа британской компании производить работы в соответствии с соглашением. Компания ссылалась на отсутствие условий для производства работ. Спустя три месяца после начала разбирательства Советский Союз, предъявивший встречный иск, заявил о прекращении своего участия в нем. В результате в сентябре 1930 г. разбирательство завершилось вынесением решения, подписанного двумя из трех арбитров, присуждавшего английской компании весьма значительную сумму компенсации, подлежащей взысканию с государства. Дело "Лена Голдфилдс" продолжает привлекать внимание спустя более чем 65 лет после своего завершения тем, что оно было связано, во-первых, с национализацией иностранной собственности без выплаты компенсации в 1918 г., во-вторых, с прекращением концессионного соглашения в 1929 г., в-третьих, с отказом признать решение арбитража в пользу английской компании в 1930 г. и, наконец, в-четвертых, с отказом от уплаты присужденной арбитражем суммы компенсации. Советский Союз никогда не признавал решение по делу "Лена Голдфилдс", однако в результате дипломатических переговоров согласился уплатить символическую сумму. Тем не менее данное дело до сих пор продолжает оказывать влияние на развитие современного международного коммерческого арбитража благодаря выдвижению нескольких важных новаторских идей, не теряющих актуальности до сих пор: 1) применение норм, не имеющих связи с какой-либо национальной системой, - "общих принципов права"; 2) право большинства арбитров проводить разбирательство и принимать решение в отсутствие меньшинства (одного арбитра) и, наконец, 3) принцип "компетенции компетенции" (Kompetenz-Kompetenz), т.е. право арбитража признавать себя компетентным разрешать спор, вытекающее из автономности арбитражного соглашения (см.: Veeder V.V. The Lena Goldfields Arbitration: The Historical Roots of the Three Ideas // International & Comparative Law Quarterly (ICLQ). 1998. Vol. 47. Issue 4. P. 747; см. также: Видер В.В. Советско-американский арбитражный процесс Гарримана: Ллойд Джордж, Ленин и каннибалы // Международный коммерческий арбитраж. 2005. N 2. С. 92 - 108; N 3. С. 66 - 78; Nussbaum A. Arbitration between the Lena Goldfields, Ltd. and the Soviet Government // Cornell Law Review. 1950. Vol. 36. N 1. P. 3153; http://scholarship.law.cornell.edu/cgi/viewcontent.cgi?article=1582&context=clr (последнее посещение - 29 марта 2017 г.)).
<2> Гражданин ФРГ Зедельмайер предъявил к России иск на основании российско-германского договора о взаимной защите капиталовложений, потребовав 235 млн долл. США плюс проценты в возмещение "экспроприированного Россией имущества". Изложение решений по данному делу см.: Mr. Franz Sedelmayer (Germany) v. The Russian Federation: Two Decisions by Germany's Supreme Court. Observations by Hilmar Raeschke-Kessler // Stockholm International Arbitration Review. 2006. Issue 1. P. 71 - 99. Касаясь неудавшихся попыток Зедельмайера взыскать с России выигранные суммы через германские суды, Х. Решке-Кесслер (H. Raeschke-Kessler) утверждает, что Россия в международной торговле предпочитает "позицию силы, а не права" (Ibid. P. 97), повторяя мысль, высказанную И.В. Зенкиным, относительно репутационных рисков, связанных с отсутствием внятного и профессионального изложения и анализа позиции России по делам о взыскании сумм с государства. См. также: Fouret J., Daureu P. Yukos Universal Limited (Isle of Man) v. The Russian Federation. Enforcement of the Yukos Awards: A Second Noga Saga or a New Sedelmayer Fight? // ICSID Review. 2015. Vol. 30. N 2. P. 336 - 344; http://www.bettoseraglini.com/wp-content/uploads/2015/04/Yukos-Enforcement-ICSID-Review.pdf (последнее посещение - 29 марта 2017 г.) (в приведенной статье, посвященной делу ЮКОСа, показателен подзаголовок: "Принудительное исполнение решений по делу ЮКОСа: вторая сага о или новый бой Зедельмайера?").
<3> В споре по иску швейцарской компании (Noga Import & Export SA) истец заявил требования к Российской Федерации на основании двух соглашений, предусматривавших поставку товаров народного потребления в обмен на поставку нефти. Контракты содержали арбитражное соглашение о разрешении спора в Арбитражном институте при Торговой палате Стокгольма, который удовлетворил требования истца в размере 27 млн долл. США. Россия отказалась исполнять решения арбитража, ссылаясь на иммунитет государства. Компания , получив решение Стокгольмского окружного суда, пыталась добиться его принудительного исполнения и обращения взыскания на российское государственное имущество. В частности, по требованию компании был арестован учебный парусник "Седов", находившийся с визитом во Франции; истребители были вынуждены досрочно покинуть авиасалон в Ле-Бурже. Вопросы, связанные с рассмотрением спора с компанией , нашли отражение даже в российской прессе (но не в специальной литературе) (см., в частности: Одной "Ногой" в долговой яме // Новая газета. 2002. 29 - 31 июля. N 54). Комментируя ситуацию с исками компании , адвокат российской стороны доктор юридических наук И.В. Зенкин обратил внимание на следующее: "Дело - своего рода наследие "мрачного прошлого", когда рыночное мышление в России только формировалось. Необходимо привлечь к юридической борьбе лучших правоведов нашего государства. Если в Стокгольме арбитражный суд проигран полностью, то во Франции остается надежда выиграть кассацию. Теоретически исполнительный лист можно аннулировать. На мой взгляд, необходимо в кратчайшие сроки создать межведомственную комиссию под непосредственным контролем Президента РФ. Требуется провести независимый анализ проделанной по линии Минфина работы с момента возникновения конфликта. Оценить шансы и любым способом попытаться спасти ситуацию, то есть имидж России. Вовсе не обязательно забирать ведение этого юридического дела у той юридической фирмы, которую когда-то наняло Министерство финансов. Просто в государственных интересах необходимо поставить под контроль предлагаемой межведомственной комиссии всю юридическую деятельность по спору с фирмой (Кто отрубит "Ногу"? // РГ. 2002. 7 июня). В самом деле, как представляется, одной из причин конфликта с фирмой , возможно, стали и просчеты при юридико-техническом оформлении отношений. Однако из спора с этой фирмой не было извлечено уроков и не был проведен профессиональный анализ возникшей ситуации, что оказало и продолжает оказывать негативное влияние на развитие последующих событий.

Стремление гарантировать исполнимость решений, принятых с соблюдением традиций третейского (арбитражного) разбирательства, применительно к инвестиционным спорам побудило заинтересованные государства (прежде всего экспортеров капитала) сформировать механизм, сочетающий в себе как элементы традиционного коммерческого арбитража, так и элементы международной системы защиты инвесторов, характерные скорее для публичного права. Речь идет о публично-правовой обязанности государства обеспечить исполнение решения, принятого в процессе третейского разбирательства, и о формировании международно-правового механизма защиты инвестиций в Международном центре по урегулированию инвестиционных споров (International Center for Settlement of the Investment Disputes (ICSID)) (далее - МЦУИС).

2. Разрешение споров в рамках Вашингтонской конвенции <1> как часть международного механизма разрешения инвестиционных споров

<1> Конвенция о порядке разрешения инвестиционных споров между государствами и иностранными лицами (Вашингтон, 18 марта 1965 г.) (далее - Вашингтонская конвенция).

Уже дело фабрики в Хожуве показало, что частный иностранный инвестор может прибегать к нормам международного публичного права для защиты своих частных интересов. Для правового режима иностранных инвестиций особое значение имеет международно-правовое регулирование. Вашингтонская конвенция является частью международного механизма, элементами которого также являются:

<1> К числу такого рода иных договоров можно отнести, например, Соглашение о Североамериканской зоне свободной торговли (North American Free Trade Agreement (NAFTA)) (17 декабря 1992 г.) (далее - НАФТА), Договор к Энергетической хартии (Energy Charter Treaty (ECT)) (Лиссабон, 17 декабря 1994 г.) (далее - ДЭХ), Конвенцию об учреждении Многостороннего агентства по гарантиям инвестиций (МИГА) (Multilateral Investment Guarantee Agency (MIGA)) (Сеул, 11 октября 1985 г.) и др. Касаясь многосторонних и региональных соглашений, предусматривающих в том числе разрешение споров в МЦУИС, Дж.М. Гертцфельд обращал внимание на то, что проблемы, возникающие в связи с использованием предусмотренного ими механизма разрешения споров, в принципе, схожи с проблемами, возникающими в связи с применением двусторонних соглашений (см.: Гертцфельд Дж.М. О некоторых основополагающих вопросах, рассматриваемых в ходе арбитражей по двусторонним инвестиционным договорам // Международный коммерческий арбитраж. 2007. N 4. С. 29).

Переход к осуществлению экономических реформ в начале 90-х годов, начавшийся в СССР, а затем продолжившийся в Российской Федерации, и связанное с этим изменение отношения к вопросам привлечения капиталов нашли отражение в регулировании вопросов разрешения споров с участием иностранных инвесторов. Двусторонние соглашения о защите капиталовложений, заключавшиеся сначала СССР, а затем и Российской Федерацией, включали в себя в числе прочих также и положения, определявшие порядок разрешения инвестиционных споров между инвестором и Договаривающимся государством, т.е. государством - реципиентом инвестиций <1>.

<1> Содержание упомянутых выше двусторонних соглашений РФ первоначально определялось Постановлением Правительства РФ от 11 июня 1992 г. N 395 "О заключении соглашений между Правительством Российской Федерации и правительствами иностранных государств о поощрении и взаимной защите капиталовложений", которое было отменено Постановлением Правительства РФ от 9 июня 2001 г. N 456 "О заключении соглашений между Правительством Российской Федерации и правительствами иностранных государств о поощрении и взаимной защите капиталовложений" (далее - Постановление N 456), которым также была определена типовая форма двусторонних соглашений. Постановление N 456 было признано утратившим силу Постановлением Правительства РФ от 30 сентября 2016 г. N 992 "О заключении международных договоров Российской Федерации по вопросам поощрения и защиты инвестиций" (далее - Постановление N 992). В отличие от Постановления N 456, Постановление N 992 не содержит какой-либо типовой формы или типовых положений для включения в соглашения о защите капиталовложений, формулируя общие принципы поощрения и защиты инвестиций.

Такие положения, как правило, в отношении обращения для разрешения инвестиционного спора предоставляли иностранному инвестору право выбора. Большинство соглашений предлагают возможность по выбору инвестора разрешения споров путем обращения в судебные органы по месту осуществления капиталовложения, или в третейский суд (коммерческий арбитраж), или в МЦУИС в соответствии с положениями Вашингтонской конвенции или Дополнительного протокола к ней 1978 г., если Договаривающееся государство не участвует в Вашингтонской конвенции.

Применение Вашингтонской конвенции предусматривается в некоторых многосторонних международных соглашениях, например в НАФТА, ДЭХ, объединяющем европейские страны в области энергетического сотрудничества. В региональных объединениях обязательность обращения к специализированному инвестиционному арбитражу стала рассматриваться как важный интеграционный фактор. При этом ДЭХ следует рассматривать скорее как соглашение между странами, являющимися источником энергоресурсов, и странами, относящимися преимущественно к их потребителям.

Вопросы инвестиционных споров в ДЭХ решаются следующим образом. Спор по выбору инвестора, являющегося стороной в споре, может передаваться для разрешения в суды или административные трибуналы государства, являющегося стороной в споре, в соответствии с любой применимой, ранее согласованной процедурой либо в соответствии со следующими положениями. Каждая сторона дает свое безусловное согласие на передачу спора в международный арбитраж или, если такого согласия не дано, представляет письменное заявление о своей политике, практике и условиях не позднее даты сдачи своей ратификационной грамоты. В любом ином случае каждая сторона соблюдает любые обязательства, которые она приняла относительно инвестора или капиталовложения инвестора любой другой договаривающейся стороны. К числу таких обязательств ДЭХ относит обязательство дать согласие в письменной форме, если инвестор выбирает передачу спора на разрешение:

Проблема применимости ДЭХ к порядку разрешения споров между частным инвестором и государством стала принципиальной при разрешении спора по искам, связанным с компанией "ЮКОС". В деле по иску кипрской компании Hulley Enterprises Ltd. к Российской Федерации, чтобы решить вопрос применения арбитражной процедуры в соответствии со ст. 26 ДЭХ и правилами Арбитражного регламента ЮНСИТРАЛ 1976 г., была поставлена проблема действительности арбитражной оговорки в связи с неучастием в ДЭХ Российской Федерации <1>. После ликвидации компании "ЮКОС" ее акционеры предприняли многочисленные попытки оспорить решения о ликвидации компании в различных юрисдикционных органах, в том числе в Европейском суде по правам человека (далее - ЕСПЧ) <2>, в Арбитражном институте Торговой палаты г. Стокгольма <3>. Наиболее нашумевшим оказалось решение арбитражного суда в Гааге о взыскании с России в пользу бывших акционеров ЮКОСа более 50 млрд долл., принятое 29 июля 2014 г. <4>. Данное решение имеет беспрецедентный характер, во-первых, по сумме заявленных исковых требований и по сумме, присужденной к выплате суверенным государством. Во-вторых, заявление суверенного государства об отсутствии у арбитражного суда компетенции рассматривать переданный на разрешение спор не было принято во внимание арбитражным судом. Наконец, в-третьих, к моменту разрешения спора в арбитражном суде было известно о принудительном исполнении (enforcement) некоторых решений третейских судов, которым было отказано в исполнении судами государств, на территории которых эти решения были приняты <5>.

<1> Hulley Enterprises Limited (Cyprus) v. The Russian Federation, UNCITRAL, PCA Case N AA 226, Interim Award on Jurisdiction and admissibility (30 November 2009) // http://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/ita0411.pdf (последнее посещение - 27 марта 2017 г.).
<2> Постановление ЕСПЧ от 31 июля 2014 г. по делу "ОАО "Нефтяная компания "Юкос" (OAO Neftyanaya Kompaniya Yukos) против России" (жалоба N 14902/04). Вопрос о порядке исполнения данного Постановления стал предметом рассмотрения КС РФ (см. Постановление КС РФ от 19 января 2017 г. N 1-П "По делу о разрешении вопроса о возможности исполнения в соответствии с Конституцией Российской Федерации Постановления ЕСПЧ по делу "ОАО "Нефтяная компания "Юкос" против России" в связи с запросом Министерства юстиции Российской Федерации").
<3> См., например: Renta 4 S. V.S.A, Ahorro Emergentes F.I., Ahorro Eurofondo F.I., Rovime Inversiones SICAV S.A., Quasar de Valors SICAV S.A., Orgor de Valores SICAV S.A., GBI9000 SICAV S.A. v. The Russian Federation, SCC Case No. 24/2007, Award (20 July 2012) // http://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/ita1075.pdf (последнее посещение - 27 марта 2017 г.); Vladimir Berschader and Berschader v. The Russian Federation, SCC Case N 080/2004, Award (21 April 2006) // http://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/ita0079_0.pdf (последнее посещение - 29 марта 2017 г.) и др. (см. подробнее: Marboe I. Quasar de Valores SICAV SA and others v. The Russian Federation: Another Chapter of the Yucos Affair // ICSID Review. 2013. Vol. 28. Issue 2. P. 24 - 253).
<4> См.: Минфин РФ: решение по ЮКОСу подрывает авторитет Третейского суда (28 июля 2014 г.) // http://ria.ru/world/20140728/1017878923.html#ixzz46XBro17p (последнее посещение - 29 марта 2017 г.); Решение суда Гааги по ЮКОСу: 50 млрд долл и национальный суверенитет (29 июля 2014 г.) // http://subscribe.ru/group/yuristokrat-yuridicheskaya-pomosch/7134844/ (последнее посещение - 29 марта 2017 г.).

Арбитражный суд не принял во внимание заявление России относительно того, что Россия не ратифицировала ДЭХ, вследствие чего не обязана следовать порядку разрешения спора, установленному ДЭХ (см.: Гавриленко Д., Скоробогатов П. Как победить ЮКОС // Эксперт. 2015. 6 - 12 июня. N 28 (951)).

Россия обжаловала решение арбитражного суда в Гаагский окружной суд, который 20 апреля 2016 г. отменил (set aside) его (см.: Экс-акционеры ЮКОСа намерены оспорить решение суда в Гааге (20 апреля 2016 г.) // http://ria.ru/world/20160420/1415595659.html#ixzz46XARVNE1 (последнее посещение - 29 марта 2017 г.)).

<5> См.: Berg A.J. van den. Enforcement of Arbitral Awards Annulled in Russia. Case Comment on Court of Amsterdam April 28, 2009 // Journal of International Arbitration. 2010. Vol. 27. Issue 2. P. 179 - 198; Idem. Enforcement of Arbitral Awards Annulled in Russia. Case Comment on Dutch Supreme Court of 25 June 2010 // Journal of International Arbitration. 2011. Vol. 28. Issue 6. P. 617 - 641.

Практика принятых за последний период (начиная с 90-х годов и по настоящее время) решений заставила обратить внимание на целый ряд проблем, связанных с разрешением инвестиционных споров. К числу таких проблем следует отнести, в частности:

3. Вопрос соотношения национального и международного регулирования иностранных капиталовложений

Из содержания ст. 25 Вашингтонской конвенции вытекает, что компетенция МЦУИС определяется с учетом обстоятельств, относящихся к предмету рассмотрения (ratione materiae), и обстоятельств, относящихся к участвующим в споре лицам (ratione personae). Только споры между государством и лицом другого государства подлежат рассмотрению в МЦУИС. Что касается предметной подсудности, то ее определение связано с определением инвестиций, которое содержится в национальном законодательстве государства - участника спора. Основываясь уже на этом положении Вашингтонской конвенции, можно сделать вывод о том, что ключ к переводу спора в международную систему защиты инвестиций находится у национального законодателя. От того, как он определит понятие "инвестиция", зависит, будет ли применен международный механизм защиты прав инвестора. Для тех государств, которые не используют свою законодательную компетенцию в части определения инвестиций и, соответственно, сферы действия Вашингтонской конвенции, расширительное толкование других ее положений превращается в прямую угрозу суверенитету этого государства.

Статья 25 Вашингтонской конвенции содержит общую норму, определяющую компетенцию МЦУИС. В других статьях также решаются отдельные вопросы, связанные с определением компетенции МЦУИС. В ст. 26, например, предусматривается, что согласие сторон о передаче в МЦУИС спора для разрешения методом арбитража означает, если не предусмотрено иного, обязательность такого согласия и отказ от использования других средств разрешения спора. Отказ от обращения к другим средствам разрешения спора тоже является одним из условий для определения компетенции МЦУИС. К условиям признания компетенции МЦУИС относится и положение ст. 27 Вашингтонской конвенции, предусматривающее, что Договаривающееся государство отказывается обеспечивать дипломатическую защиту или обращаться с исками международно-правового характера. В отличие от других положений Вашингтонской конвенции положения ст. 25 содержат "материально-правовую норму, определяющую компетенцию МЦУИС" <1>. Поэтому от того, как будет имплементирована эта норма в национальное законодательство, и будет зависеть, как часто и, соответственно, в каких условиях станет возможным обращение в МЦУИС для разрешения спора <2>.

<1> Schreurer Chr. Commentary on the ICSID Convention // ICSID Law Review. 1996. Vol. 11. Issue 2. P. 318 - 492.
<2> Crivellaro A. Consolidation of Arbitral and Court Proceedings in Investment Disputes // Law and Practice of International Courts and Tribunals. 2005. Vol. 4. Issue 3. P. 384.

Для определения компетенции МЦУИС, как вытекает из приведенных выше условий Вашингтонской конвенции, важно установить связь спора с инвестициями. Определение инвестиций не содержится в Вашингтонской конвенции. Чтобы эффективно защищать интересы государства в соответствии с процедурами, предусмотренными в Вашингтонской конвенции, необходимо руководствоваться определением инвестиций, содержащимся в национальном законодательстве. Отсутствие определения инвестиций в национальном законодательстве делает неограниченными возможности по расширительному толкованию компетенции МЦУИС, что не может не привести к нарушению суверенитета государства. При этом представляется недостаточным воспроизвести определение, содержащееся в двустороннем международном соглашении о защите инвестиций, в форме перечисления различного рода объектов гражданского права. В определении инвестиций необходимо основываться на экономическом содержании гражданско-правового отношения, которое выражается в юридическом акте передачи имущества в денежном выражении с целью извлечения прибыли.

Не все страны одинаково положительно относятся к созданному механизму разрешения инвестиционных споров в международных органах, подобных МЦУИС. Страны Латинской Америки долгое время не присоединялись к Вашингтонской конвенции. Этому препятствовала распространенная в них доктрина Кальво, согласно которой предоставление национального режима иностранному лицу включает в себя исключительное право национального судебного органа рассматривать споры, возникающие с участием иностранца. Предоставление иностранцу права обращаться в международный юрисдикционный орган за защитой своего права рассматривается в странах Латинской Америки как неоправданное преимущество иностранного лица перед национальным предпринимателем и как нарушение принципа предоставления национального режима иностранному лицу.

Изменение внешней политики латиноамериканских государств, произошедшее в 90-х годах, привело к тому, что эти страны стали участницами Вашингтонской конвенции. Однако в XXI в. вследствие возвращения к доктрине Кальво три государства (Боливия в мае 2007 г., Венесуэла в январе 2012 г. и Эквадор в июле 2009 г.) вышли из Вашингтонской конвенции. Во многом это объясняется жесткой позицией, занятой государствами - экспортерами капитала, которыми двусторонние соглашения о защите капиталовложений рассматриваются как международно-правовое обязательство Договаривающегося государства, участвующего в инвестиционном споре, подчиниться международному арбитражу. Это приводит, по мнению названных государств, к нарушению суверенитета государства.

Решение данной проблемы было предложено в некоторых двусторонних соглашениях о защите инвестиций, заключенных странами Латинской Америки. Например, в двустороннем соглашении между Испанией и Аргентиной 1991 г. предусматривалось, что инвестор обязан обратиться в суд Договаривающегося государства, прежде чем воспользоваться правом передать спор в международный арбитраж. Однако в деле Maffezini v. Kingdom of Spain арбитражный суд не применил данное положение, ссылаясь на действие условия о режиме наибольшего благоприятствования <1>. Соглашения Испании с другими государствами не предусматривали такого положения. Более того, в мотивировке принятого по данному делу решения подчеркивалось, что указанное положение двустороннего соглашения носит оценочный характер. Оно позволяет найти необходимый баланс между интересами государства, стремящегося подчинить, следуя доктрине Кальво, споры местным судебным органам, и предоставляемым на основании международного соглашения правом инвестора обратиться в международный арбитраж <2>.

<1> v. The Kingdom of Spain, ICSID Case No. ARB/97/7, Decision of the Tribunal on Objections to Jurisdiction (25 January 2000) // http://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/ita0479.pdf (последнее посещение - 29 марта 2017 г.); Award (13 November 2000) // http://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/ita0481.pdf (последнее посещение - 29 марта 2017 г.).
<2> Crivellaro A. Op. cit. P. 399.

Типовое соглашение о взаимной защите капиталовложений США <1> ограничивает право государства предусматривать требование об обязательном обращении к национальным судебным органам принимающего капиталовложения государства, предшествующем обращению к международным органам (органам международного коммерческого арбитража или МЦУИС).

<1> http://www.state.gov/e/eb/ifd/bit/ (последнее посещение - 29 марта 2017 г.).

В Российской Федерации отношение к системе международно-правовой защиты инвестиций в связи с разрешением инвестиционных споров вряд ли можно признать удачным. Об этом свидетельствует неучастие России в базовых конвенциях системы международно-правовой защиты инвестиций (в Вашингтонской конвенции и ДЭХ). Основанием этому служит позиция, занимаемая некоторыми юристами-международниками, согласно которой институт международного коммерческого арбитража вполне справляется с задачей разрешения конфликтов, вытекающих из экономических, в том числе и инвестиционных, отношений. В результате Россия подписала, но не ратифицировала как ДЭХ, так и Вашингтонскую конвенцию.

Постановлением N 992 был утвержден Регламент заключения международных договоров Российской Федерации по вопросам поощрения и защиты инвестиций. Согласно Приложению N 2 "Общие подходы к заключению международных договоров Российской Федерации по вопросам поощрения и защиты инвестиций" к принятому Регламенту споры, связанные с инвестициями, которые возникают между инвестором одной стороны договора и другой стороной договора, могут быть переданы инвестором на рассмотрение государственного суда государства - участника спора (п. 45). В случае если договор содержит положение о рассмотрении спора в порядке арбитражного разбирательства, споры, связанные с инвестициями инвестора одной стороны договора, могут быть переданы инвестором на рассмотрение одного из арбитражных органов, согласованных сторонами договора (п. 46). Таким образом, вопрос о порядке разрешения инвестиционного спора становится предметом договоренности между заинтересованными государствами.

Общее отношение исполнительной власти к международному механизму защиты инвестиций, хотя и носит одобрительный характер, оставляет возможность обеспечить защиту национальных интересов путем ссылки на неучастие государства в многосторонней конвенции. При этом орган исполнительной власти, осуществляющий инвестиционную политику, оставляет за собой определенное пространство для маневра, якобы необходимого для защиты национальных интересов. Существующая неопределенность в отношении участия в многосторонних международных инвестиционных договорах создает проблемы по вопросам имплементации международных договоров, а главное - лишает государство возможности активно влиять на формирование практики разрешения инвестиционных споров.

Норма ст. 25 Вашингтонской конвенции подчеркивает значение предмета спора, что, собственно, и влечет за собой применение процедур, предусматриваемых Вашингтонской конвенцией. В проблематике, связанной с оспариванием компетенции арбитров, выделяются две проблемы. "Одна из них, широко известная... под названием "компетенция компетенции", касается права арбитров самим разрешать спор в отношении их компетенции и относится, по существу, к сфере собственно арбитражного производства. Вторая же, именуемая обычно "автономностью арбитражного соглашения", лежит в плоскости соотношения последнего с тем договором, для споров из которого или в связи с которым оно предназначено (и в самом тексте которого оно зачастую фигурирует), и имеет в конечном счете материально-правовой характер" <1>. Приведенное мнение об особенности арбитражного разбирательства можно отнести также и к арбитражной процедуре, применяемой в соответствии с условиями Вашингтонской конвенции.

<1> Лебедев С.Н. Международный коммерческий арбитраж: компетенция арбитров и соглашения сторон. М.: ТПП СССР, 1988. С. 8.

Современное законодательство об иностранных инвестициях исходит из понятия инвестиции как экономического явления, представляющего собой совокупность различных способов вложения капитала. Как указывалось в литературе, "само понятие инвестиции иллюзорно. Оно подразумевает не только определенные материальные ценности, но также и то "неосязаемое", которое охватывается понятием "движение капитала" <1>. В то же время намечается обратная тенденция увязывать определение инвестиции с реальным вложением капитала в экономику принимающего государства. В качестве примера можно привести регулирование капиталовложений в Индии. Не отказываясь от традиционного определения категории "капиталовложение", основанного на перечислении всех возможных видов активов, которые могут считаться инвестициями, Типовое соглашение о взаимной защите капиталовложений, разработанное и утвержденное Правительством Индии в 2015 г. <2>, предусматривает дополнительные критерии, превращающие "инвестиции" в "защищаемые инвестиции". Согласно индийскому Типовому соглашению, имущество, для того чтобы считаться защищаемой инвестицией, должно отвечать следующим требованиям:

<1> International Investment / P.J. Buckley (ed.). L., 1995. P. 22.
<2> Analysis of the 2015 Draft Model Indian Bilateral Investment Treaty: Report N 260 (August 2015) // http://lawcommissionofindia.nic.in/reports/Report260.pdf (последнее посещение - 29 марта 2017 г.).
  1. оно должно предполагать относительно продолжительный срок использования в качестве капитала на территории принимающего государства;
  2. его использование должно предусматривать создание определенного количества рабочих мест на территории принимающего государства;
  3. его использование должно учитывать несение предпринимательского риска, за который государство не отвечает;
  4. оно должно подразумевать позитивный вклад в экономическое развитие принимающего государства (например, путем предоставления передовых технологий, ноу-хау);
  5. оно должно осуществляться в соответствии с требованиями законов принимающего государства.

Подход же, состоящий в перечислении видов активов, которые могут рассматриваться в качестве инвестиций, нашедший отражение в отечественном законодательстве об иностранных инвестициях, равно как и в двусторонних соглашениях о взаимной защите капиталовложений, способствовал тому, чтобы группа как бы "иностранных инвесторов" (на самом деле российских граждан, учредивших дочерние компании в офшорных зонах) предъявила иск к России и даже выиграла 50 млрд долл. в Гаагском международном трибунале (по существу третейском суде). Решение впоследствии было оспорено в государственном суде в Гааге и "оставлено без исполнения". Однако, если бы в российском национальном законодательстве и в двусторонних соглашениях были предусмотрены подобные дополнительные критерии, требующие подтверждения, например, факта осуществления реального вложения капитала и получения позитивного эффекта от такого вложения для экономики государства, вряд ли иски, подобные заявленным бывшими владельцами ЮКОСа, имели бы какие-либо - даже чисто формальные - юридические основания.

4. Значение практики разрешения инвестиционных споров для регулирования капиталовложений

Недостатки национального законодательства в части определения понятия "иностранные инвестиции" в какой-то степени могут быть сглажены адекватной практикой применения правовых норм, предусмотренных как национальным, так и международным регулированием. Вследствие сложности проблем, возникающих в связи с инвестированием капитала, усложнением и диверсификацией регулирования, практика разрешения инвестиционных споров приобретает все большее значение <1>.

<1> Возрастание роли практики разрешения споров в адекватном регулировании инвестиционных отношений отмечается в литературе (см.: Ten Cate I.M. The Costs of Consistency: Precedent in Investment Treaty Arbitration // Columbia Journal of Transnational Law. 2013. Vol. 51. N 2. P. 418 - 478; https://papers.ssrn.com/abstract_id=2149245 (последнее посещение - 29 марта 2017 г.)).

Применительно к отечественной практике разрешения инвестиционных споров нельзя не отметить расхождения в отношении понимания значения квалификации правоотношения в качестве инвестиционного в практике государственных юрисдикционных органов и международных органов (в частности, речь идет о практике органов международного коммерческого арбитража, а также МЦУИС).

Особенностью российского законодательства, в определенной степени усложняющей понимание категории "инвестиционный спор", является сохранение своего рода "двойных стандартов" в определении категории "инвестиция". Такая двойственность является следствием наличия двух законов, касающихся регулирования инвестиций: Федерального закона от 25 февраля 1999 г. N 39-ФЗ "Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений" и Федерального закона от 9 июля 1999 г. N 160-ФЗ "Об иностранных инвестициях в Российской Федерации". Наличие двух самостоятельных правовых актов в определенной степени предопределяет различия в практике разрешения споров.

Само по себе наличие различных актов, различного регулирования для национальных и иностранных инвесторов не является чем-то необычным для практики регулирования капиталовложений. В ряде случаев специальная норма, касающаяся иностранного инвестора, может оказаться оправданной, например, для предоставления ему дополнительных гарантий либо, наоборот, для обеспечения защиты интересов принимающего государства, когда ограничение доступа иностранных инвесторов на национальный рынок устанавливается в целях национальной безопасности (такая мера применяется в США). Однако при наличии различий в регулировании национальных и иностранных инвестиций законодатель, как правило, старается исходить из единого понимания категории "капиталовложение", одинаково применяя ее и в отношении национального субъекта права, и в отношении иностранного лица.

Анализируя практику отечественных государственных судов, нельзя не отметить расхождений в применении норм, регулирующих инвестиционные правоотношения. Отечественная практика ориентируется в большей степени на прикладные цели, например на установление налогового режима исходя из формальных критериев <1>. Международная практика, как правило, преследует более глобальные цели, признавая или не признавая лицо инвестором и определяя право на соответствующий размер компенсации за нарушение прав.

<1> О практике государственных судов см.: Красноухова Е.А. Инвестиционные споры в практике арбитражных судов // Комментарий практики рассмотрения экономических споров (судебно-арбитражной практики). Вып. 22 / Отв. ред. В.Ф. Яковлев. М.: Инфра-М, 2017. С. 124 - 141.

С учетом изложенного представляется желательным сближение, а точнее, приближение практики отечественных судебных органов к международному пониманию инвестиционных правоотношений. Представляется, что своего рода "мостиком", соединяющим отечественную практику с международными стандартами, могла бы стать практика негосударственных органов - третейских судов и органов международного коммерческого арбитража.

В этом отношении, обращаясь к практике международного коммерческого арбитража, связанной с разрешением инвестиционных споров, хотелось бы отметить, что для таких споров характерной является общая неудовлетворенность сторон результатами их разрешения. Осуществляя инвестирование, добросовестный инвестор предполагал свое длительное присутствие на территории принимающего государства. Принимающее государство также рассчитывало на определенный экономический эффект. С учетом этого оптимальным как для инвестора, так и для принимающего государства является проведение процедур, позволяющих прийти к соглашению об урегулировании конфликта на условиях, удовлетворяющих обе стороны. Третейское разбирательство обладает тем свойством, что может легко трансформироваться в процедуру примирения, и в силу этого представляется более перспективным при разрешении инвестиционных споров.

В своей последней работе, посвященной истории разрешения спора между английской компанией "Лена Голдфилдс" и Россией, Сергей Николаевич Лебедев обратил внимание на те преимущества, которые связаны с существованием различных альтернативных механизмов разрешения споров, так как в том числе и третейское разбирательство позволяет участникам спора выйти из конфликтной ситуации. "...Проблемы, связанные с исполнением арбитражного решения по делу "Лена Голдфилдс", продемонстрировали слабые места коммерческого арбитража как способа разрешения инвестиционных споров, особенно в период, когда отсутствуют международные конвенции по указанному вопросу" <1>. Формируемая на основе арбитражных решений судебная практика позволяет обеспечить постоянство и предсказуемость в праве даже в условиях формального отсутствия нормативного регулирования.

<1> Lebedev S.N., Doronina N.G. Chapter 3. Arbitrating Russian Concession Contracts: The Lena Goldfields Case // Arbitrating for Peace: How Arbitration Made a Difference / U. Franke, A. Magnusson, J. Dahlquist (eds.). Alphen aan den Rijn: Kluwer Law International, 2016. P. 54.