Мудрый Юрист

Явление фидуциарности в добровольном представительстве и агентировании

Григорьев Тимур Юрьевич, магистр юриспруденции, соискатель кафедры международного частного и гражданского права МГИМО МИД России.

Usus est rerum omnium magister, te atque bonus magister

optimus cursus per eam usum est <1>

<1> Опыт - лучший учитель, однако хороший учитель - лучший путь через этот опыт.

Настоящая публикация, посвященная beatae memoriae о наших Учителях, была подготовлена в знак глубокой признательности и благодарности за переданный опыт и существенный вклад в развитие российской правовой науки, quid ad litteram constutuit iuris civilis hereditatis partem. Вместе с тем имеется и иная причина, которая также побудила автора отправиться в Гессенскую и Баварскую библиотеки для поиска подтверждений некоторым изложенным в данной статье выводам.

Более 10 лет назад в ходе ответа на один из вопросов экзамена по римскому праву (на первом курсе нашего обучения), который тогда принимал профессор Кабатов, было дано неформальное обещание изучить и рассмотреть затронутую проблематику отдельно. Так, можно уточнить, что настоящая статья в преимущественной части была подготовлена для implere promissionem одному из моих Учителей и исключительно для настоящего сборника.

Многие поколения выпускников alma mater впервые знакомились, вникали и погружались в сферу цивилистики по учению и напутствию Виталия Алексеевича Кабатова, неоднократно обращавшего внимание в своих лекциях на тот факт, что ответы на многие вопросы современного гражданского права представляется возможным отыскать в источниках римского права. Он заключал, что владение римским правом будет серьезным конкурентным преимуществом любого современного компаративиста. Ad me ipsum профессор Кабатов был примером того, насколько сильной может быть воля и неопровержимым представление о принципах этики независимо от обстоятельств и сложностей на протяжении жизненного пути.

Учиться у профессора Лебедева мы имели возможность лишь на четвертом году обучения, и это ingens fortunae - одну из самых "замысловатых" дисциплин нам раскрывали на основе богатейшей практики и в духе глубокого понимания природы коллизионного регулирования и арбитражного разбирательства. Сергей Николаевич, являясь мастером юридической терминологии, умел изложить позицию непревзойденно по точности отражения всех существенных правовых тонкостей как на русском, так и на английском языке, при этом каждому ученику он мог самым понятным образом раскрыть суть затрагиваемой проблематики.

Профессор Лебедев внес огромный вклад в становление и развитие международного коммерческого арбитража в современной России (к слову, он ввел термин "арбитрабельность" <1> в научный оборот), способствовал принятию Закона о МКА и выпустил не одно поколение ведущих юристов-международников.

<1> См. подробнее: Коломиец А.И., Григорьев Т.Ю. Арбитрабельность споров, возникающих из нарушения антимонопольного законодательства // Вестник арбитражной практики. 2016. N 5. С. 25.

Справедливо будет заметить, что в предисловии, тем более к данной статье, не перечислить всех достижений, заслуг и добрых дел, которые можно было бы отнести на счет выдающихся юристов и преподавателей - С.Н. Лебедева и В.А. Кабатова. Нам остается лишь быть благодарными судьбе за то, что мы могли учиться у них.

Gratus expressus, ad memoriam aeternam!

* * * 1. Зарождение фидуции и доброй совести

В исследовании, посвященном вопросам римского права, требуется изначально дать пояснения как к методам, так и к выводам, которые будут отражены в дальнейшем. Так, рассмотрение вопросов о становлении фидуциарности, а также иных производных от нее форм и видов отношений и обязанностей, общим фундаментом которых являются "моральные" и "нравственные устои", строится на основе мест дошедших (до нашего времени) памятников и на отдельных комментариях, опубликованных в период XV - XIX вв., фрагменты которых приводятся под авторском взглядом и изложением. Во многом исследования такого рода построены на изучении выводов и рассуждений, которые нельзя причислять к достоверным в полной мере, поскольку первоисточников имеется не столь уж много, а каждый из предшествующих исследователей и комментаторов мог иметь и, возможно, даже "навязывать" собственную точку зрения, которую был волен свободно изложить. Анализ данных источников всегда требует внимательности и "излишней придирчивости" как в вопросах установления фактических обстоятельств, так и при оценке приведенных другими исследователями выводов и доказательств. В этой связи автор хотел бы выразить благодарность своему другу Михаилу Жужжалову за его ценные замечания и богатый критическими рассуждениями взгляд, которые отчасти были учтены в настоящем исследовании.

Так, признавая неоспоримым тот факт, что римское право оказало существенное влияние на развитие всех действующих ныне принципов и правовых институтов, включая фидуциарность и добросовестность, интерес к которым в последнее время лишь возрастает, предлагаем сосредоточиться на вопросах о правовой природе фидуции и доброй совести в эпоху римского права, а также рассмотреть их влияние на институты представительства и агентирования современного права.

1.1. О доверии и средствах правовой защиты в римском праве

Настоящее исследование начнется с обращения к этимологии, которая лучше всего раскрывает и передает значение фидуциарности для целей применения компаративистского метода. Так, термин "фидуциарность" происходит от римского выражения "fiducia", которое следует переводить как "доверие" или "уверенность", в которых подчеркнуто начало "веры", служащее, в свою очередь, ядром многих рассматриваемых нами далее понятий. Термин "fiducia" происходит от слова "fido" (глагол) ("fides" (существительное) и "fidus" (прилагательное) соответственно), из которого рождаются такие категории веры, как "верность" и "преданность"; соответствующие выражения встречаются в следующих формулировках: "fidem alicui dare" ("дать кому-либо заверение"), "fidem alicui interponere" ("заложить веру в кого-либо") <1>. В дальнейшем отдельно будет рассмотрена также корреляция между понятиями "обещание" ("promissum") и "вера" ("credo"), смысл которых в настоящее время раскрывается посредством противопоставления ожиданий исполнению (в форме предоставления).

<1> См. также: Monte A.M. de. Latium restitutum, seu Latina lingua in veterem restituta splendorem. : Ex Typographia Antonii de Rubeis, MDCCXX (1720). P. 274 - 276.

Обращаясь к Оксфордскому словарю латинских терминов, можно встретить следующие варианты перевода: "a trust" или "a confidence", которые на русском языке также означают "вера" и "доверение" <1>. Следует также пояснить, что понятие "a confidence" относится к категории (персональной) уверенности, которая касается как доверия в целом, так и доверения чего-либо (личного или ценного) другому лицу <2>. Учитывая выделяемые особенности данного понятия, необходимо также подчеркнуть устоявшееся ответвление "confidential" ("доверенный"), которое посредством категорий веры и ограничительного (закрытого) характера обретает значение "конфиденциальный" или "доверенный только определенному лицу". Кроме того, в германских <3> и французских <4> словарях для перевода "fiducia" в основном используются слова "Treuhand" <5>, "Vertrauen", "confiance", которые наполнены тем же содержанием - "доверенное" и "доверие" соответственно. Как можно заметить, применение сравнительного метода лингвистического анализа способствует не только выявлению validarum radicum <6> понятия "фидуциарность", но и определению устоявшихся лексико-семантических связей, которыми характеризуются его признаки и восприятие в обществе, в том числе в разных государствах, и, следовательно, употребление в обороте.

<1> См.: Pocket Oxford Latin Dictionary / J. Morwood (ed.). 2nd ed. Oxford: Oxford University Press, 2001. P. 56.
<2> Лингвистическая семантика относит его к той же группе, что и глагол "to confide" ("доверять", "вверять").
<3> См.: der Lateinischen Sprache: nach historisch-genetischen Principien, mit steter der Grammatik, Synonymik und Alterthumskunde. Nebst mehreren Beilagen linguistischen und Inhalts / Bearb. von Dr. W. Freund. Bd. II. D - K. - Leipzig: Hahn'sche Verlags-Buchhandlung, 1844. S. 576 (zu "Fiducia"); Beseler D. von., Law Dictionary: der anglo-amerikanischen Rechtssprache wirtschaftlicher und politischer Begriffe (Englisch - Deutsch). 4. Aufl. = Law Dictionary: Technical dictionary of the Anglo-Americal legal terminology including commercial and political terms (English - German). 4th ed. - Berlin; NY: Walter de Gruyter, 1986. S. 709 ("fiducial"); Dietl C.-E., Lorenz E. Recht, Wirtschaft und Politik mit und rechtsvergleichenden Kommentaren. Teil I. Englisch - Deutsch. 6. Aufl. - : C.H. Beck, 2000. S. 323.
<4> См.: Hellegouarc'h J. Le vocabulaire latin des relations et des partis politiques sous la (= Publications de la des lettres et sciences humaines de de Lille. T. XI). - Paris: Les Belles Lettres, 1963 ("fiducia"); Vocabulaire (= sans . N 20) / Sous la dir. de Y. Congar. - Paris: Cerf, 1970. P. 39 ("confiance"); Le vocabulaire latin: des principaux liturgiques. Vol. I. Turnhout: , 1966, P. 53 ("fiducia").
<5> См. подробнее ниже, п. 2.2.
<6> Прочных корней.

Переходя к основной части исследования, следует отметить, что в некоторых российских и иностранных научных публикациях можно встретить выводы о том, что fiducia относится лишь к сфере a) ius rerum, что она являлась b) "пактом" либо c) самостоятельным "контрактом" (представляла собой отдельную сделку или оговорку). Мнения по этому вопросу существенно расходятся, и, как отмечал выдающийся германский цивилист П. Эртманн, даже факт нахождения документов о залоге (die Auffindung der Pfandurkunden) не повлиял на исход данного спора <1>. Так, например, представитель Кембриджской школы права профессор У. Бакленд указывал, что fiducia имела место лишь в качестве вспомогательной сделки в связи с передачей имущества (as a subsidiary transaction in connection with a transfer of property) и, по всей вероятности, явно не именовалась контрактом (not called expressly a contractus) <2>. Некоторые исследователи также обращают внимание на выражение "fidi fiduciae causa", подчеркивая тем самым вспомогательный характер fiducia. Эртманн не считал fiducia самостоятельным правовым актом или отдельной сделкой в экономическом смысле, пояснив, что по своей "изменчивой природе" она служила целям семейных отношений либо же залога, хранения, поручения <3>; к "формальным актам" <4> fiducia относили такие известные исследователи, как Ф.К. фон Савиньи <5>, Г.Ф. Пухта <6> и Г. Дернбург <7>.

<1> См.: Oertmann P. Die Fiducia im Privatrecht. Eine Rechtsgeschichtliche Untersuchung. Berlin: J. Guttentag (D. Collin), 1890. S. 86 (господствующий (до момента нахождения документов) взгляд относил mancipatio fiduciae causa к более совершенной форме mancipatio - к акту в чистом виде, который обладал правовой защитой).
<2> См.: Buckland W.W. Elementary Principles of the Roman Private Law. Cambridge: Cambridge University Press, 1912. P. 235.
<3> См.: Oertmann P. Op. cit. S. 73.
<4> Различают Formalakt и materieller Rechtsakt; под первым принято понимать всякое действие, совершенное в торжественной форме (formale Handlung).
<5> См.: Savigny F.C. von. System des heutigen Rechts. Bd. 5. - Berlin: Veit und Comp, 1841. S. 486.
<6> См.: Puchta G.F. Cursus der Institutionen. - Leipzig: Breitkopf und , 1842. S. 698.
<7> См.: Dernburg H. Das Pfandrecht nach den des heutigen Rechts. Bd. I. - Leipzig: S. Hirzel, 1860. S. 8 - 10.

Следует пояснить, что нахождение в Испании в 1867 г. (возможно, в 1868 г.) бронзовой таблицы (так называемой Fiduciartafel), в которой содержался фрагмент об описании сделки о закладе в фидуциарной форме посредством mancipatio за минимальную цену выкупа <1>, позволило сделать вывод о том, что пакт существовал отдельно от основного документа и по сути являлся неформальной вспомогательной сделкой (pactum conventum). При таких обстоятельствах следует согласиться с выводом о том, что pactum fiduciae представлялось отдельным вспомогательным пактом при mancipatio или in iure cessio, для которого соответственно была выработана actio fiduciae, защищающая право должника на обратный возврат вещи в случае надлежащего исполнения, а также позволяющая требовать убытки, возникшие вследствие недобросовестного поведения кредитора <2>. Однако следует также учитывать, что право на actio fiduciae возникало не в связи с самим пактом как таковым, поскольку действовал принцип "ex (nudo) pacto actio non nascitur" <3>, - так называемая обязательственная сила исходила из nuncupatio ("lex ut sibi rem remancipet") <4>.

<1> См. также: Rudorff A. die Fiduciartafel // Zeitschrift Rechtsgeschichte (ZRG). Germanistische Abteilung. 1873. Bd. XI. Heft 1. S. 52.
<2> См.: Gai. Inst. 4.182 ("Quibusdam iudiciis damnati ignominiosi fiunt, uelut furti, ui bonorum raptorum, iniuriarum, item pro socio, fiduciae, tutelae, mandati, depositi...").
<3> См.: Julii Pauli. Sententiarum Receptarum, Lib. II, Tit. (Paul. Sent) 2.14.1; см. также: Shumway E.S. Ex Pacto Actio Non Nascitur // University of Pennsylvania Law Review. 1903. Vol. 51. No. 5. P. 268 - 277
<4> См.: Franc. Hotmani. Iurisconsulti Operum tomus primus: Quorum quaedam nova, pleraque, renovata & aucta. - Lugduni: Haeredes Eustathii Vignon, & Iacobus Stoer, MDXCIX (1599). P. 154.

По мнению Эртманна, правовым фундаментом actio fiduciae служило добавление в nuncupatio оговорки "fidi fiduciae causa", из чего следовало, что вещь была передана кому-либо лишь для определенной цели, поскольку в понятии "fiducia" уже исходя из смысла самого слова было положено обязательство remancipatio <1>. Можно также допустить, что mancipatio fidi fiduciae causa уже являлась достаточным основанием для получения права на actio fiduciae и заключения или подписания pactum fiduciae уже не требовалось. Выделяемая проблематика и природа данных споров объясняются тем, что fiducia в юридическом смысле приходит в римское право из категорий нравственно-духовного мира и морали (дружба, преданность, верность, которым противопоставляются обман, злой умысел, вероломство), которые формировались в обществе задолго до Lex duodecim tabularum; соответственно, fiducia могла прийти во многие виды и формы правоотношений, минуя формальные требования и процедуры.

<1> См.: Oertmann P. Op. cit. S. 73.

Следует обратить внимание на тот факт, что один из наиболее влиятельных римских юристов Гай пояснял, что fiducia могла быть двух видов: 1) fiducia cum amico (доверие с другом) и 2) fiducia cum creditore (доверие с кредитором) <1>. Из первой группы со временем <2> выделятся commodatum, depositum и mandatum <3>; вторая, о которой и писал Бакленд, считалась особым "способом обеспечения доверия" кредитора <4>.

<1> См.: Gai. Inst. 2.60 ("Если мы совершаем фидуциарную сделку с другом, то во всяком случае usureceptio имеет место..."); см. также: Tomkins F.J., Lemon W.G. The Commentaries of Gaius on the Roman Law. - L.: Butterworths, 1869. P. 266 - 267).
<2> В основном в юстиниановский период.
<3> Договоры ссуды (предоставления вещи в безвозмездное пользование), хранения (поклажи) и поручения. И.А. Покровский относил данные договоры вместе с pignus к неформальным (см.: Покровский И.А. История римского права. М.: Статут, 2004. С. 421 - 431).
<4> См. подробнее: Das besitzlose Pfandrecht: Entwicklungen in der Republik und Prinzipat (= Forschungen zum Recht. Bd. 50). - ; Weimar; Wien: , 2007. S. 13 ff. Природа такого обеспечения основывалась на праве распорядиться предоставленным или полученным имуществом, если это было необходимо для обеспечения собственного интереса, и его следует отличать от залога, который основывается на переходе титула владения (не всех связанных с правом собственности правомочий). Кроме того, либральные сделки (pro aes et libram) начали обретать обличие манципации, поскольку основывались на личной связи между сторонами - так называемой fides.

В своих научных работах он также указал, что fiducia относилась к вспомогательным пактам при передаче вещи и не могла являться частью mancipatio, т.е. считалась отдельной "сделкой" <1>. В других научных публикациях их авторы также выделяют иные разновидности - fiduciae datio <2> и fiducia testamentaria <3>, которые, хотя и имеют существенную схожесть с рассматриваемыми нами случаями fiducia, требуют отдельного исследования своей природы.

<1> См.: Buckland W.W. A Text-Book of Roman Law: From Augustus to Justinian. - Cambridge: Cambridge University Press, 1921. P. 238 ("The pactum fiduciae affords a strong argument against this view: it is an agreement as to what is to be done with the res in certain events, an exact parallel to the lex in Gaius, and it is clear that the fiducia was not a part of the mancipatio, but a separate transaction. And we know that there could be no express conditions in mancipatio").
<2> Как отмечал Павел, fiduciae datio была запрещена, в дальнейшем принято выделять pignori datio (см.: Paul. Sent. 5.1.1 ("Qui contemplatione necessitatis, aut alimentorum gratia, filios suos vendiderint, statui ingenuitatis eorum non ; homo enim liber nullo pretio . Iidem nec pignori ab his aut dari possunt: ex quo facto sciens creditor deportatur. tamen eorum locari possunt"); см. также: Voigt M. Die XII Tafeln: Geschichte und System des Civil- und Criminalrechtes, wie Processes der XII Tafeln nebst deren Fragmenten. Bd. II: Das Civil- und Criminalrecht der XII Tafeln. Leipzig: A.G. Liebeskind, 1883. S. 267).
<3> См.: Gai. Inst. 2.102 ("...qui enim neque calatis comitiis neque in procinctu testamentum fecerat, is, si subita morte urguebatur, amico familiam suam, id est patrimonium suum, mancipio dabat eumque rogabat, quid cuique post mortem suam dari vellet. quod testamentum dicitur per aes et libram, scilicet quia per mancipationem peragitur"); Paul. Sent. 3.6.16 ("Rem legatam testator si postea pignori vel fiduciae dederit, ex eo voluntatem mutasse non videtur").

Так, не менее интересными в этой связи представляются выводы германского юриста Й. Христиансена, который утверждал, что fiducia, так же как и manus, к разновидности которой он причислял fiducia, являлась неподвижной правовой формой (unbewegliche Rechtsform), т.е. ограниченной сроком, но не материальным характером, manus <1>. По его мнению, слово "fiducia" фактически и изначально относилось к акту (взятия вещи должника) в процессе legis actio <2>, посредством которого фидуциарное правоотношение и возникло: сделка просматривалась со стороны дающего вещь по так называемым fides и dare (fide или fidei ducia, также datio, deditio). Таким образом, имела место передача вещи в силу веры и доверия, что будет осуществлен ее возврат (Hingeben auf Glauben mit Vertrauen der Wiedergabe), или передача вещи в силу "верности" или "преданности" получателя (Hingabe an die Treue des ); кроме того, сама сделка, по его мнению, представляла собой специальную форму (разновидность) mancipium <3>.

<1> См.: Christiansen J. Die Wissenschaft der Rechtsgeschichte im Grundriss. Bd. I. - Altona: J.F. Hammerich, 1838. S. 158 - 160. "Fiducia в качестве отдельного вида mancipium имела все необходимые для сделки свойства и состояла из пяти элементов: 1) libripens, 2) aes, 3) libra, 4) наличествующего имущества и 5) личного присутствия покупателя (emtor) и продавца (venditor), так как должен быть осуществлен переход manus, хотя и временный" (Ibid. S. 160).
<2> Данный вывод следует из текста Законов XII таблиц (VI.1), который позволяет относить fiducia к actio legis ("cum nexum faciet mancipiumque uti lingua nuncupassit, ita ius esto").
<3> Христиансен пояснял, что сделка являлась особой формой mancipium: "Обозначение сделки переходит, как и при mancipium, на объект (фидуциарную вещь), который именуют "fiducia"; наконец само правоотношение также называется фидуциарным (e fiducia usurecipere), вновь как в случае mancipium (in mancipio esse)" (Ibid. S. 160).

Таким образом, можно предположить, что fiducia в древний период могла защищаться исками legis actio, к которым же причисляется nexum, представляющее собой форму mancipium <1>. Некоторые комментаторы отмечали, что фидуциар получал чужое имущество, которое затем должен был реманципировать (remancipet), и такая mancipatio именовалась "fiduciaria", поскольку в нее было помещено "восполняемое доверие" <2>. Однако также имеются предположения о том, что fiducia в качестве mancipatio могла способствовать выработке negotia bonae fidei в более поздний период, в то время как nexum в качестве вида и основы для negotia stricti iuris порождало лишь одностороннее обязательство (a rigorously unilateral obligation) и не позволяло судье принимать решения по своему усмотрению <3>.

<1> См.: Sintenis C.F.F. Handbuch des gemeinen Pfandrechts. - Halle: C.A. Schwetschke und Sohn, 1836. P. 194; см. также: Thierbach C.Ph.H. Historia iuris civilis de pignoribus. - Lipsiae: Hirschfeld, MDCCCXIV (1814). P. 13 - 14.
<2> См.: Boeth. in Topic. Cic. 4 ("Fiduciam accipit, cuicunque res aliqua mancipatur, ut eam remancipet; velut si quis, tempus dubium timens, amico potentiori fundum mancipet, ut ei, quum tempus, quod suspectum est, praeterierit, reddat. Haec mancipatio fiduciaria nominabatur, idcirco, quod restituendi fides interponitur" (цит. по: Thierbach C.Ph.H. Op. cit. P. 16)).
<3> См.: Sohm R. The Institutes of Roman Law / Trans. by J.C. Ledlie. - Oxford: Clarendon Press, MDCCCXCII (1892). P. 3 - 38.

Доктор юридических наук Д.В. Дождев отмечает, что fiducia совершалась именно в форме mancipatio <1> или in iure cessio <2>. Так выделяется важный элемент раннего фидуциарного правоотношения: при всей "неограниченной" свободе действий получателя вещи (он был волен распорядиться вещью по своему усмотрению при отсутствии каких-либо ограничений, за исключением имеющегося "нравственного воззрения", вытекающего из проявленного (ему) доверия (manum conserere)) она подлежала возврату вопреки закону и праву владельца на vindicatio (в случае, если бы вещь была отобрана обратно при отказе от remancipatio).

<1> Бакленд отмечал по этому поводу: "As fiducia is mentioned later and, so far as our traditions go, this involved cessio in iure or mancipatio, this may seem to imply the survival of one and more probably the latter. But in most, if not in all, of these texts, fiducia means no more than pledge and it is not certain that it remained impossible to attach a fiducia to traditio. On the whole the better view seems to be that mancipatio had practically disappeared from commercial dealings even before 355" (Buckland W.W. A Text-Book of Roman Law: From Augustus to Justinian. P. 241).
<2> См.: Дождев Д.В. Римское частное право: Учебник для вузов / Под ред. В.С. Нерсесянца. М.: ИНФРА-М-НОРМА, 1996. С. 373. По нашему мнению, верно выделяется наиболее интересная особенность фидуциарного отношения в рассматриваемую эпоху римского права, а именно то, что при fiducia стороны выступали в качестве единого субъекта оборотного режима принадлежности, при котором каждая из сторон могла стать единственным собственником, прекратив тем самым "некий альянс по поводу вещи". Следует добавить, что bona fides при обратном завладении в случае fiducia не требовалась: если тот, кому вещь была манципирована fiduciae causa, не совершал remancipatio (вопреки принятию исполнения), прежний собственник мог приобрести владение и право собственности на вещь обратно по давности (usureceptio ex fiducia (Gai. Inst. 2.52)).

Таким образом, вещь передавалась ("доверялась") в собственность другому лицу не только для целей обеспечения доверия, к которому в дальнейшем также станут причислять pignus <1>. Однако нужно также пояснить, что слово "fiducia" будет редко употребляться в период Юстинианова права, поскольку вместо него предпочтительными станут "pignus" и "depositum"; кроме того, в 326 г. <2> будет запрещено условие lex commissoria, которое некоторые комментаторы также прямо именовали "fiducia" <3>. Таким образом, fiducia, наполнившая доверительным эффектом множество "родственных контрактов", по мнению других комментаторов, сохранялась в виде фундаментального отношения исключительно формально вплоть до ограничений Юстиниана <4>.

<1> В этой связи следует добавить, что fiducia не являлась pignore. Так, вещь, имеющая некую денежную стоимость (ценность), переданная кредитору (контрагенту) в рамках исполнения договора или обещания, могла быть продана, передана или уничтожена последним для удовлетворения собственного интереса в качестве "освобождения должника от оков обязательства"; в то же время такая вещь (совсем в иных целях) могла быть передана другому лицу в собственность в интересах передавшего лишь на определенный срок и потребована обратно при отсутствии права (передавшего вещь) на виндикационный иск, который был выработан позднее и фактически "упирался в пределы права владения": фидуциар получал вещь фактически в собственность. О различии "анатомического строения" и "схожести функций" данных институтов также писал Иеринг (см.: Jhering R. von. Geist des Rechts auf den verschiedenen Stufen seiner Entwicklung. Teil I. - Leipzig: Breitkopf und , 1852. S. 42 (Fn. 19)).
<2> L. 3, C. VIII, 34.
<3> См.: Jurisprudentia vetus Ante-Justinianea ex recensione et cum notis Antoni Schultingii. Editio nova. Praefatus est G.H. Ayrer. - Lipsiae: Officina Weidmanniana, MDCCXXXVII (1737). P. 282 ("Est autem Fiducia pignus, quod creditori mancipatur, aut in jure ceditur, ea lege, ut soluta ad diem pecunia remancipetur, non soluta, creditori pleno jure committatur, id est, lege commissoria: alias vero pignoris dominium in creditorem non transfertur"). Иного взгляда придерживались Я. Готофред (J. Gothofredus) и А. Шультинг (A. Schulting).
<4> См.: Sintenis C.F.F. Op. cit. S. 196; Buechel C. Dissertationis Inauguralis Historico-Juridicae de Fiducia, Pignore et Hypotheca Commentatio prima de Fiducia. Marburgi: Krieger, MDCCCXXVIII (1828). P. 48 ff.

Предположим, уходящий на войну или в длительное пребывание на иностранной земле мог "доверить" вещь (в собственность) на определенный срок своему другу (лицу, которому он доверял и верил), чтобы тот сохранил вещь до его возвращения либо наступления определенного события; при этом передача, по всей видимости, происходила в собственность, несмотря на то что права на иск (в дальнейшем) передавший вещь уже не имел (actio fiduciae появится позднее и, по-видимому, в связи с fiducia cum creditore <1>).

<1> См.: Paul. Sent. 2.13.S ("Si inter creditorem et debitorem convenerit, ut fiduciam sibi vendere non liceat, non solvente debitore creditor denuntiare ei sollemniter potest et distrahere: nec enim in tali conventione fiduciae actio nasci potest").

Если продолжить рассуждение со взгляда современной цивилистики, в случае fiducia cum creditore усматривается сложность для квалификации: переходило ли право собственности в чистом виде или правомочие распорядиться? При этом справедливо будет также задаться вопросом, могло ли это послужить предпосылкой для становления donatio sub modo. Полагаем, что для исследования деятельности (поведения) граждан в так называемый период классического римского права или более ранний период не следует придерживаться граней современной цивилистической мысли; по всей вероятности, передача вещи (тем более посредством обряда) означала переход всех правомочий (поскольку передача вещи влекла переход права), наряду с которым устанавливалась fiducia.

1.2. О влиянии infamia и perfidia на обязательственные институты

Рассматривая данные отношения, доктор римского права И.А. Покровский пришел к выводу, что fiducia создавала существенные неудобства: в частности, она не только требовала соблюдения формальностей mancipatio или in iure cessio, но и была сопряжена с переходом права собственности на вещь, и очевидно, что последующее отчуждение "вверенной вещи" лишало фидуцианта всякой надежды на ее получение обратно <1>. Так, в дальнейшем появится pactum fiduciae, которым (в современном понимании) ограничивалось "право кредитора распорядиться" переданной (в обеспечение) вещью, поскольку тот связывался дальнейшим возвратом вещи (обратная передача), как только должник (в другом отношении) осуществлял исполнение; одновременно данный пакт устанавливал право кредитора распорядиться вещью для покрытия имеющегося долга и условие для его осуществления <2>.

<1> См.: Покровский И.А. Указ. соч. С. 425 - 426.
<2> Вначале кредитор просто "удерживал" или "сохранял" собственность на вещь при отсутствии ограничений pactum fiduciae, однако в дальнейшем для сторон стало обычной практикой договариваться о том, чтобы вещь продавалась для погашения долга (из доходов от такой продажи); такие соглашения стали именовать "pactum de distrahendo".

Профессор Покровский также считал, что личный иск - actio fiduciae <1> - мог оказаться вследствие несостоятельности ответчика "безрезультатным" <2>; вместе с тем condemnatio <3> влекла infamia, которая, по нашему мнению, несла настолько тяжелые последствия, что могла служить неким психологическим препятствием против "недобросовестного" ("неэтичного") поведения кредитора. Следует пояснить, что институт infamia ("бесчестие") был широко известен <4> в римском праве, о чем свидетельствует посвященный ему второй титул ("О тех, кто назван бесчестными") книги третьей Дигест Юстиниана, в котором также приводится высказывание Ульпиана (в 6-й книге "Комментариев к эдикту) о том, что не оправдавший доверия при выполнении им поручения будет наречен "бесчестным" <5>. Имеется также предположение, что на основании actio mandati, которая могла быть предъявлена прямо только доверителем (к поверенному), при наличии dolus <6> также наступала infamia <7>. Кроме того, из рассматриваемого высказывания Ульпиана также следует, что вопросы о выполнении самого поручения и оправдании "вверенного" доверия могли быть рассмотрены отдельно в рамках одного и того же спора, что может служить основанием для утверждения о том, что так называемая фидуциарная обязанность <8> могла зародиться уже в эпоху классического римского права.

<1> Не представляется возможным установить, относился данный иск к системе legis actio (легисакционному процессу) или нет.
<2> См.: Покровский И.А. Указ. соч. С. 426.
<3> "Осуждение", "кондемнация" - часть формулы, в которой судье предоставляется власть осудить (condemno) или оправдать (absolvo) ответчика ("condemnandi absolvendive potestas permittitur" (Gai. Inst. 4.43)).
<4> См. подробнее об употреблении "fama", "existimatio" и "infamia" в: Greenidge A.H.J. Infamia: Its Place in Roman Public and Private Law. - Oxford: Clarendon Press, 1894.
<5> D. 3.2.6.5: "Mandati condemnatus": verbis edicti notatur non solum, qui mandatum suscepit, sed et is, qui fidem, quam adversarius secutus est, non praestat. Ut puta fideiussi pro te et solvi: mandati te si condemnavero, infamem facio" (Corpus iuris civilis. Editio stereotypa quinta. Vol. I. Institutiones. Digesta / Ed. P. Krueger, Th. Mommsen. - Berolini: Weidmann, MDCCCLXXXIX (1889). P. 37).
<6> Бакленд отмечал, что, поскольку поверенный не получал прибыль, он был ответствен в раннем классическом периоде только за dolus, но в более позднем уже и за culpa, - возможно, вследствие доверительного характера отношения или, более вероятно, потому, что появление гонораров сделало его безвозмездный характер "нереальным" (the existence of honoraria made its gratuitous nature unreal) (см.: Buckland W.W. A Manual of Roman Private Law. 2nd ed. - Cambridge: Cambridge University Press, 1953. P. 300).
<7> См.: Konopak Chr.G. Die Institutionen des Privatrechts als Grundlage zu Vorlesungen . 2. Ausg. Jena: Buchhandlung, 1824. § 630; см. также: C. 4.35.13 ("a procuratore dolum et omnem culpam, non etiam improvisum casum praestandum esse juris auctoritate manifesta declaratur"); D. 17.1.26.6.
<8> "Fiduciary duty" (англ.), "Treupflicht" (нем.), "obligation fiduciaire" (фр.).

Приведенное выше предположение также подкрепляется тем, что при заключении всякой фидуциарной сделки (пакта) или договоров, основанных на особом доверении, сторонам требовалось учитывать негативный эффект infamia, которая, являясь существенным последствием, могла наступить в случае, если одна из сторон как не оправдала (именно) доверия, так и не исполнила принятого на себя обязательства по такому договору <1>. Кроме того, выделяемое в качестве недопустимого "вероломство" ("perfidia"), обычно явствующее из частных деликтов, которые в общем совершались при наличии dolus, в обязательственной сфере состояло в том, что вступивший в особое доверительное отношение (fides) не стремился (добровольно) исполнить принятое на себя обязательство, а, напротив, осуществлял предоставление лишь по судебному принуждению (в силу осуждения) <2>. Так, в осуждении согласно виду и предмету спора могло быть оглашено, что "осужденный", противоправно отказывающийся исполнить то, что требуется исполнить согласно заложенному в договоре доверию (fides), нарекается "бесчестным". Как отмечал Г. Дернбург, один за виднейших германских юристов, писавших о римском праве, "[о]т вероломства (der Treubruch) залогодержателя защищала actio fiduciae" <3> (выделено мной. - Т.Г.). Таким образом, если судья принимал решение не в пользу ответчика, такое осуждение означало прежде всего не то, что он (ответчик) не выполнил принятое на себя обязательство, а скорее то, что его поведение не характеризовало его как "честного и порядочного" человека. Добавим, что в первой книге "Пандектов" Дернбург также указывал на то, что, хотя infamia и была реципирована в Германии, она не наступала в случае исков из договорных отношений <4>; такой же подход был поддержан во Франции <5>.

<1> Mandatum или depositum.
<2> См.: Marezoll Th. die Ehre, ihre Entziehung und theilweise : Eine historisch-dogmatische Abhandlung. - : G.F. Heyer, 1824. S. 148 - 149.
<3> См.: Dernburg H. Pandekten. Bd. I. - Berlin: , 1884. S. 638.
<4> См.: Ibid. S. 133 ("Без всяких сомнений, infamia была реципирована в Германии. Имперские законы предполагали ее становление и определяли новые случаи и последствия, однако рецепция распространилась не на все случаи: вследствие осуждения (Beurteilung) по искам из договора infamia в Германии не наступала вовсе"). Дернбург также указывал на становление отдельных уголовных составов о "защите чести и достоинства", при этом отмечал случаи указания в решении суда на так называемое "явное вероломство" (" Treulosigkeit"). См. также: der Pandecten nach Hellfeld: Ein Commentar. Theils erste Abtheilung. - Erlangen: J.J. Palm, 1798. P. 189.
<5> См.: Richelot H. Principes du droit civil suivant la actuelle. T. I. - Paris: Videcoq; Rennes: Molliex, MDCCCXLI (1841). P. 87.

1.3. Об actiones bonae fidei и доброй совести

Высказывается мнение о том, что fiducia cum amico в дальнейшем была замещена контрактами commodatum, locatio conductio rei <1>, однако остается доподлинно неустановленным, насколько существенным было влияние fiducia на процесс становления отдельных договоров - mutuum <2> и depositum <3>, поскольку к II в. до н.э. преторы выработали формулу in factum concepta <4>, которая, очевидно, также оказала влияние на данные институты и сосредоточила взгляд юристов на bona fides <5>. Так, директор Института им. Макса Планка профессор Р. Циммерман отмечает, что формула in factum concepta относилась к временам ранней Республики <6>; в случае же commodatum римские юристы выработали "более гибкую альтернативу" в виде формулы ius concepta с оговоркой ex bona fide <7>.

<1> См.: Stec P. Fiducia in an Emerging Economy // Modern Studies in Property Law. Vol. 2: Property 2002 / E. Cooke (ed.). - Oxford; Portland: Hart Pub., 2003. P. 44; см. также: Zimmermann R. The Law of Obligations: Roman Foundations of the Civilian Tradition. - Oxford: Oxford University Press, 1996. P. 190.
<2> Данный договор имеет некоторые схожие черты с fiducia, поскольку одна сторона (заимодавец) передает другой стороне (заемщику) денежную сумму беспроцентно либо определенное количество вещей в собственность, которые заемщик обязуется вернуть в том же объеме по истечении указанного в договоре срока или по требованию заимодавца.
<3> Высказывалось предположение о том, что фидуциарное соглашение и риск наступления последствий infamia повлияли на формирование общей формы depositi (см. подробнее: Marezoll Th. Op. cit.).
<4> Преторские иски вытекали из определенного фактического состава (factum), которому придавалось юридическое значение. Так, основываясь на требованиях принципа справедливости (aequitas), претор мог как восполнить пробелы цивильного права, так и действовать в расхождении с таковыми, если применение нормы цивильного права в рассматриваемом им случае было бы, на его взгляд, несправедливым.
<5> См.: Talamanca M. Elementi di diritto private romano. 2a ed. - Milano: , 2013. P. 268.
<6> 509 - 27 гг. до н.э.
<7> См.: Zimmermann R. Op. cit. P. 189 - 190.

Профессор Кембриджского университета Бакленд придерживался мнения о том, что actio fiduciae относится к actiones bonae fidei (только к ius concepta), однако отмечал и иную точку зрения, по которой была "альтернативная" формула in factum, указывая также на предмет спора о данной формуле и относимости иска к системе legis actiones <1>. В частности, германский юрист О. Ленель, напротив, относил actio fiduciae к actio in factum concepta, полагая, в свою очередь, что в ранние времена требования из fiducia заявлялись в legis actio посредством iudicis postulationem <2>. Однако Д.В. Дождев указывает на практические удобства и на специфику предмета судебного разбирательства при исках bonae fidei, отличавшие их (по его мнению) как от иска из фидуциарного договора, так и от исков с формулой in factum concepta.

<1> См.: Buckland W.W. Elementary Principles of the Roman Private Law. P. 236.
<2> См.: Lenel O. Quellenforschungen in den Edictcommentaren // Zeitschrift der Savigny-Stiftung Rechtsgeschichte. Romanistische Abteilung. 1882. Bd. III. S. 112; см. также: Idem. Intentio in factum concepta? // Zeitschrift der Savigny-Stiftung Rechtsgeschichte. Romanistische Abteilung. 1928. Bd. XCVIII. S. 1 - 20.

По всей вероятности, торговый оборот требовал выработки отдельного средства правовой защиты для неформальных обещаний, которые могли преобладать между отдельными группами торговцев (неформально обещавший не выполнял своего обещания; принявший обещание обращался в суд, утверждая о факте принятия такого обещания и несправедливости), однако с практической точки зрения, учитывая менее формальный подход к судебному разбирательству при исках bonae fidei, иски с формулой in factum concepta могли утрачивать свою актуальность. Если же обратить внимание на пример, которой позднее приводил Ульпиан <1>, наряду с формулой in factum concepta должны были выработать формулу для actio pigneraticia, по которой кредитор на основании соответствующего договора принимал ответственность (по иску) тем, что уступал должнику право требования по договору купли-продажи заложенной вещи, которую тот "безосновательно" продал другому лицу (pigneraticiis actionibus) <2>.

<1> См. D. 13.7.13.pr. ("Si, cum venderet creditor pignus, convenerit inter ipsum et emptorem, ut, si solverit debitor pecuniam pretii emptori, liceret ei recipere rem suam, scripsit Iulianus et est rescriptum ob hanc conventionem pigneraticiis actionibus teneri creditorem, ut debitori mandet ex vendito actionem adversus emptorem. sed et ipse debitor aut vindicare rem poterit aut in factum actione adversus emptorem agere" (Corpus iuris civilis. Editio stereotypa quinta. Vol. I. Institutiones. Digesta / Ed. P. Krueger, Th. Mommsen. P. 183)).
<2> См.: Sintenis C.F.F. Op. cit. P. 522.

По нашему мнению, изначально выделяемые Гаем два типа поведения, которые можно с тем же смыслом изложить как: 1) "уверенность в друге" и 2) "уверенность в кредиторе" (вместо оригинальных "доверие с другом" и "доверие с кредитором"), уходят намного дальше, чем можно представить на первый взгляд. Так, выделяются противопоставляемые друг другу гарантирующий доверительный эффект и, напротив, гарантируемые доверительным эффектом модели поведения:

  1. передача вещи для последующего возврата ("поскольку доверяю");
  2. передача вещи как гарантия на случай иного ("для того, чтобы доверяли").

В обоих случаях всякое рассуждение строится вокруг доверия: в контрактах и стипуляциях такое доверие сосредоточено на ожидании обычного исполнения (ожидают надлежащее предоставление определенного и желаемого); для его "подкрепления" допускается дополнительная гарантия, которая бы подпитывала "начало веры в контрагента"; с другой же стороны, оно (доверие) само может служить такой гарантией, которая выходит за пределы права как такового. Однако нужно пояснить, что bona fides служила именно для определения содержания обязательства, а не доверия в целом. Так, к сфере договорного регулирования и обязательств относят господствующий (повсеместно) принцип "pacta sunt servanda" <1>; поскольку договорное отношение предполагает требование исполнения, категории "вера в договор" или "вера слову" видятся крайне неустойчивыми и неоднозначными - вот почему они не могли бы получить прямых установлений и определений как тогда, так и сейчас в нормах национальных (европейских) правопорядков <2>.

<1> К нему же можно отнести устоявшиеся в международном обороте принципы "clausula rebus sic stantibus" и "aequitas mercatoria".
<2> Можно лишь заключить о состоявшейся имплементации отдельных правил, выражающих общий европейский взгляд на данную проблему, который был положен в Директиву Европейского парламента и Совета ЕС от 25 мая 1999 г. N 1999/44/EC и отражен соответствующим образом в нормах § 323 и 326 Гражданского уложения ( Gesetzbuch (BGB)) (далее - ГГУ), однако и он не исключает самостоятельных требований о возмещении причиненного вреда в соответствии с положениями § 280 абз. 3 и § 281 абз. 1 ГГУ.

Вместо категории "вера" применяется конструкция оснований прекращения обязательств, в которых основное место отводится добровольному исполнению (предоставлению) <1>, предусмотренному, как правило, согласно существу института и типу обязательства в национальной кодификации, и некое универсальное мерило - "принцип добросовестности". Таким образом, в обязательствах становление отдельной правовой категории "вера" было бы нежелательным, в то время как "доверие" в определенных случаях имеет перспективы для становления отдельным институтом частного права.

<1> Австрия - нормы ст. 1411 главы третьей "Von Aufhebung der Rechte und Verbindlichkeiten" части третьей Всеобщего гражданского уложения (Allgemeines Gesetzbuch (ABGB)) (далее - ВГУ); Германия - положения тит. 1 (§ 362 - 371) разд. 4 кн. 2 ГГУ; Испания - правила ст. 1156 гл. IV "De la de las obligaciones" тит. I книги четвертой ГК Испании ( Civil); Италия - нормы разд. I "Dell'adempimento in generale" гл. II "Dell'adempimento delle obbligazioni" тит. I книги четвертой ГК Италии (Codice Civile); Нидерланды - нормы ст. 2 и разд. 6 "Nakoming van verbintenissen" тит. 1 кн. 6 ГК Нидерландов (Burgerlijk Wetboek); Франция - нормы гл. V "L'extinction de l'obligation" тит. III кн. III и правила ст. 1217, а также ст. ст. 1221 и 1222 подразд. 2 " en nature" разд. 5 гл. IV тит. III кн. III ФГК (Code civil) (до реформы 2016 г. - ст. 1234 ФГК); Швейцария - нормы ст. 68 и третий титул "Das der Obligationen" первого раздела Швейцарского обязательственного закона (ШОЗ) (Obligationenrecht (OR)); Россия - правила гл. 26 ГК РФ.

Однако нельзя не заметить, что в германском праве станут выделять категорию так называемой доброй веры (guter Glaube), посредством которой предлагается защищать доверие лица в случае отсутствия его субъективного осознания неправомерности вопреки объективной неправомочности другого лица <1>.

<1> Fehlendes subjektives Unrechtsbewusstsein trotz objektiver Unberechtigtheit.

Следующий же момент, который не хотелось бы упускать из внимания, относится к периоду становления fiducia, когда отсутствовала исковая защита для случаев хранения или ссуды, так что, основываясь на категориях "доверие" и "дружба", граждане могли действовать в интересах другого (оказывать помощь и поддержку на началах "доброй воли"). В таких отношениях особенным образом выделяются "добрая вера" и, соответственно, ожидание надлежащего предоставления (определенного и желаемого). Так, проникший в большинство правопорядков принцип добросовестности в сфере обязательственного права тоже происходит от начала fides (bona fides) и aequitas <1>. Следует согласиться со взглядом, связывающим fides, с одной стороны, и ожидание нормального в объективном понимании поведения, с другой стороны, посредством которых коррелируются "обещание" <2> и "вера" <3>. В дальнейшем же выделяются в самостоятельные (не связанные с религией) категории "верность" и "преданность" <4>, которые, по мнению некоторых исследователей, и станут причислять к институту "добрых нравов" <5>.

<1> См.: Norr D. Die fides im (= Juristische Studiengesellschaft Karlsruhe. Bd. 191). - Heidelberg: , 1991. S. 4, 61.
<2> "Promissum" (лат.); "promise" (англ.); "Versprechen" (нем.); "promesse" (фр.); "promesa" (исп.); "promessa" (ит.).
<3> "Credo" (лат.); "confidence" (англ.); "Vertrauen" (нем.); "confiance" (фр.); "confidencia" (исп.); "credito" (ит.).
<4> "Fides" (лат.); "fidelity", "loyalty" (англ.); "Treue" (нем.); (фр.); "lealtad" (исп.); "fede", , (ит.).
<5> См.: Kaser M., Privatrecht. 20. Aufl. - : C.H. Beck, 2013. § 33, Rn. 11; Menezes Cordeiro A. Die Dogmatisierung des Systemdenkens durch Treu und Glauben // Festschrift Claus-Wilhelm Canaris zum 70. Geburtstag. - : C.H. Beck, 2007. S. 857.

В основательном исследовании, посвященном истории и европейскому пути развития bona fides и lex mercatoria, германский юрист Р. Мейер приходит к выводу о том, что "внеправовые представления о ценностях" привели к тому, что в III в. до н.э. фактически устоявшиеся в семейной сфере ожидания могли выйти в правовую плоскость, так что fides способствовала установлению категории так называемых исков по доброй совести (iudicia bonae fidei) <1>. Необходимо отметить, что выделенное из bona fides основание для правовой обязанности (Verpflichtungsgrund) позволило преторам "выйти за пределы" <2> связанных с формулярным процессом (actiones per formulas) ограничений stricti iuris iudicia для таких договоров (свободной формы), как купля-продажа, аренда и товарищество <3>. Так, при рассмотрении actiones bonae fidei судьи имели больше свободы в принятии решений, поскольку могли следовать требованиям справедливости (aequitas) <4>. В частности, германские юристы М. Казер и Р. Кнютель пишут, что вместо закона претор мог обратиться к общепризнанным принципам этики <5>; кроме того, германский цивилист Ю. Шмидт также указывает на возможность судьи возложить на стороны вспомогательные (дополнительные) обязанности "в силу действия местного обычая" <6>. В дальнейшем судьи станут применять bona fides к вопросам допустимости контрактов, а также для целей их толкования <7>. Исследуя вопросы становления принципа добросовестности, итальянский юрист Э. Бетти также пришел к выводу о том, что bona fides позволила закрепиться "обязанности исполнения" (Leistungspflicht) и значительно расширить actiones stricti iuris посредством толкования <8>.

<1> См.: Meyer R. Bona fides und lex mercatoria in der Rechtstradition (= Quellen und Forschungen zum Recht und seiner Geschichte. Bd. 5). - : Wallstein, 1994. S. 53 - 54 (отсылка к: Cic. De off. 3.17.70 (Quintus Mucius Scaevola)).
<2> Ф.К. фон Савиньи выделял следующие виды исков: stricti juris, condictiones, actiones bona fidei и actiones arbitraria (см. подробнее: Savigny F.C. von. Op. cit. § 218).
<3> См.: Mac Chombaich de Colquhoun P. A Summary of the Roman Civil Law: Illustrated by Commentaries on and Parallels from the Mosaic, Canon, Mohammedan, English, and Foreign Law. With an Appendix, Map, and General Index. Vol. III. - L.: V. and R. Stevens and Sons, MDCCCLIV (1854). § 2166.
<4> См.: D. 16.3.31 (Tryphoninus libro nono disputationum): "Bona fides quae in contractibus exiqitur aequitatem summam desiredat..." (Corpus iuris civilis. Editio stereotypa quinta. Vol. I. Institutiones. Digesta / Ed. P. Krueger, Th. Mommsen. P. 213).
<5> См.: Kaser M., Op. cit. § 33, Rn. 9.
<6> См.: Schmidt J. in: J. von Staudingers Kommentar zum Gesetzbuch. Buch 2: Recht der . §§ 241 - 243 (Treu und Glauben). - Berlin: Sellier; De Gruyter, 1995. § 242. Rn. 5.
<7> Ibidem.
<8> См.: Betti E. Der Grundsatz von Treu und Glauben in rechtsgeschichtlicher und vergleichender Betrachtung // Studien zum kausalen Rechtsdenken: Festgabe zum 80. Geburtstag von Rudolf . : Filser-Verlag, 1954. S. 7 - 33.

Таким образом, можно заключить, что bona fides для отношений между кредитором и должником предполагала закрепление веры слову (обещанию) и, соответственно, определяла пределы "ожидания нормального предоставления", которое формировалось "обычаем" и "добрыми нравами" (ожидание, соответствующее обычной практике и этике). Однако, как отмечает М.Й. Шермайер, отношения в рамках tutela, fiducia и mandatum не отличались особым акцентом на "держании слова" (emphasis on "keeping one's word"), поясняя, что они были наполнены идеей о том, как именно стороны должны были вести себя по отношению друг к другу: "верность и преданность" (loyalty), "осмотрительность как для себя самого" (tutor had to administer his ward's affairs as if they were his own) <1>.

<1> См.: Schermaier M.J. Bona fides in Roman Contract Law // Good Faith in European Contract Law / R. Zimmermann, S. Whittaker (eds.). - Cambridge: Cambridge University Press, 2000. P. 80.

Можно предположить, что происходит переход к iudicia bonae fidei, в ходе которого вопрос о fides (об оправдании доверия) приобретает самостоятельность для отдельных видов договоров. Так, римское право, допустившее иски bonae fidei против лиц, нарушивших поручение, с последствиями infamia <1>, по всей видимости, характеризуется не только постепенным переходом от legis actio к iudicia bonae fidei, но и выделением "доверия" в особую категорию, которую сторонам надлежало учитывать отдельно от основного договорного отношения. В пользу данного мнения можно привести пояснение Гая, что к искам "доброй совести" относятся возникающие в том числе из поручения (ex mandati), поклажи (ex depositi) и фидуции (ex fiduciae) <2>.

<1> См.: Cic. Pro Ros. 111 ("Inprivatis rebus... admisisse dedecus existimabant" (Cicero. Pro sexto Roscio / A.R. Dyck (ed.). - Cambridge: Cambridge University Press, 2010. P. 170).
<2> См.: Gai. Inst. 4.62 ("Sunt autem bonae fidei iudicia haec: ex empto vendito, locato conducto, negotiorum gestorum, mandati, depositi, fiduciae, pro socio, tutelae, rei uxoriae").

Хотелось бы также подробнее обратить внимание и на то, что в германском праве выделяют понятие "guter Glaube" ("добрая вера"), которым подчеркивается субъективная сторона добросовестного поведения "в глазах другого субъекта права", т.е. его осознание чужого правового положения посредством субъективного состояния осознанности (subjektive ), в частности, характерные элементы данного принципа можно найти в положениях § 161 абз. 3 <1> и § 932 абз. 2 ГГУ. Так, в случае осуществления представительской власти (Vertretungsmacht) "добрая вера" распорядившегося не подлежит защите: при предоставлении оригинала доверенности (документа, содержащего полномочие) добросовестный контрагент в силу нормы § 173 ГГУ по общему правилу также может воспользоваться требованием о защите "доброй веры" <2>.

<1> В соответствии с положениями данного абзаца защита "доброй веры" при приобретении имущества от неправомочного лица распространяется на случаи действия запретов на распоряжение, предусмотренных правилами абз. 1 и 2, поскольку распорядившийся в момент промежуточного распоряжения еще являлся правомочным. Таким образом, "добрая вера" должна относиться к тому, чья власть распорядиться (правомочие) не была ограничена посредством отлагательного условия. К движимому имуществу подлежат применению по аналогии положения § 932, 1032, 1207, 1208 и 1244 ГГУ; соответственно, незнание приобретателя, основанное на грубой неосторожности, исключает его "добрую веру".
<2> См.: RG, 10.12.1919 - V 249/19, RGZ 97, 273, 276; RG, 19.03.1924 - V 427/22, RGZ, 108, 125, 127; RG JW 1929, 1968; 1931, 522.

Следует добавить, что для целей правового регулирования добровольного представительства и агентирования в современной цивилистике на основании данных категорий была также применена модель "долженствования знания" <1>, т.е. справедливое с объективной точки зрения условие о том, что лицо "должно было знать" о том или ином обстоятельстве, а также разумно (с объективного взгляда) предполагать наличие полномочия (из обстановки или поведения принципала) <2>. Такое "долженствование" и "предположение" следует отличать от обязанности ("бремени") лица проверить или затребовать информацию, которая в рассматриваемом нами случае видится крайне нежелательной, поскольку добросовестность участников оборота предполагается.

<1> Используется условное обозначение для объективного суждения о наличии знания о факте или обстоятельстве (см., например, правила п. п. 2 и 3 ст. 173.1, абзаца второго п. 1, п. 3 ст. 183 ГК РФ, нормы § 166 абз. 2, § 178 абз. 2, § 179 абз. 2 и 3 ГГУ). В Германии данное понятие принято раскрывать посредством толкования положений § 122 абз. 2 и § 276 абз. 2 ГГУ (infolge von nicht kannte) (см. также: BGH, 09.04.1992 - IX ZR 145/91, NJW-RR 1992, 1005).
<2> Правила п. 1 ст. 174 и абзаца второго п. 1 ст. 182 ГК РФ, то же самое - doctrine of ostensible (apparent) authority (см., например: Moriarty Ex Rel. Union No. 727 v. Hills Funeral, 93 F. Supp. 2d 910 (N.D. 111. 2000)). В теории предлагается также разделение критерия добросовестности на "субъективный" (знал) и "объективный" (должен был знать), однако его нельзя считать устоявшимся (см. подробнее: Новицкий И.Б. Принцип доброй совести в проекте обязательственного права // Вестник гражданского права. 2006. Т. 6. N 1. С. 124 - 181).

Категория "доброй совести" в данном случае приобретает оценочную характеристику, посредством которой судья (или сам участник оборота) определяет и квалифицирует существо рассматриваемого им обязательства; она не может представлять собой предмет, относительно которого могут быть заявлены требования, напротив, лишь служит одним из инструментов для оценки объективности поведения и осознания происходящего субъектом: для воли, намерения, совершения действия и желания наступления правового последствия. Современный подход не останавливается лишь на связывании нормального ожидания с требованиями обычаев, добрых нравов и добросовестности <1>; на практике для целей толкования применяются также выработанные "субъективная и объективная теории контрактов", посредством которых устанавливается либо "действительное намерение сторон" (европейская семья), либо внешнее проявление и результаты их деятельности (англо-американская семья), и, по всей вероятности, данные теории со временем сойдутся воедино <2>.

<1> Австрия - § 7, § 863 абз. 2 и § 914 ВГУ; Германия - § 157 и 242 ГГУ; Испания - ст. ст. 7(1) и 1258 ГК Испании; Италия - ст. ст. 1175 и 1375 ГК Италии; Нидерланды - ст. ст. 6:2 и 6:248 ГК Нидерландов; Португалия - ст. 762(2) ГК Португалии ( Civil); Франция - ст. ст. 1104 (до реформы 2016 г. - ст. 1134) и 2273 - 2274 ФГК; Швейцария - ст. 2 ГК Швейцарии (Zivilgesetzbuch (ZGB)); Россия - п. 3 ст. 1, п. 2 ст. 6, п. 5 ст. 10, ст. 179 ГК РФ; США - § 1 - 201 Единообразного торгового кодекса (ЕТК) (Uniform Commercial Code (UCC)).
<2> Так, после проведения реформы обязательственного права 2016 г. положения ст. 1188 ФГК были дополнены абзацем следующего содержания: "В случае если такое намерение не может быть установлено, договор надлежит толковать исходя из смысла (selon le sens), который придало бы ему разумное лицо (que lui donnerait une personne raisonnable), помещенное в то же положение ( dans la situation)".

1.4. О влиянии amicitia и fiducia cum amico на развитие правовых институтов

Профессор римского права Г. Хушке отмечал, что fiducia согласно всем производным значениям положенного внутри основного понятия является "доверием с полной личной отдачей" (ein Vertrauen mit Hingabe). Он писал: "Я придаю fides каждому, если предполагаю, что тот при всяком соприкосновении с внешней частью <1> моей правовой сферы в своих действиях в отношении меня самого совестливо и верно проявит себя, но fiducia приписывается в случае, когда в каком-либо отношении я при том же объеме доверия, как самому себе, предоставлю ему центр моей правовой сферы" <2>.

<1> В оригинальном тексте автор использует термин "периферия" ("mit der Peripherie meiner ").
<2> Huschke D. die usucapio pro herede, fiduciae und ex praediatura // Zeitschrift geschichtliche Rechtswissenschaft (ZGR). 1847. Bd. XIV. Heft 2. S. 230.

Разделяя его точку зрения, мы полагаем, что выделение fiducia в отдельную категорию обусловливает необходимость разделения "веры" и "доверия", поскольку последнее может быть отнесено к самостоятельной категории, для которой целесообразно предусмотреть обязанность "оправдания" или "ненарушения" (доверия) и средство правовой защиты. В таком случае одним из вопросов, который надлежит рассмотреть, затрагивает проблематику определения правового предела подобной защиты, а именно грани допустимости и плоскость недозволенности. Так, для дальнейшего рассуждения о природе фидуции и фидуциарного отношения предлагается устремить внимание к fiducia cum amico, поскольку ее пределы не ограничивались правом как таковым. В этой связи германский историк И. Марквардт отмечал, что fiducia cum amico использовалась в том числе для обхода законов Лициния <1>.

<1> См.: Marquardt J. Staatsverwaltung // Marquardt J., Mommsen Th. Handbuch der . Bd. IV. - Leipzig: S. Hirzel, 1873. S. 436.

В нашем понимании для fiducia cum amico был явно характерен интерес в получении чего-то большего, чем было дозволено (правом), и можно высказать предположение о том, что для нее характерно единство воли сторон по поводу интереса лишь одного из субъектов <1>. Так, fiducia cum amico могла быть использована для так называемого обхода закона: в частности, не имеется явных сомнений в том, что проведение cessio in iure или mancipatio могло служить "внешним" изъявлением их воли (проявлением) для всех остальных - в своих же "действительных" (внутренних) намерениях они могли тайно придерживаться иного. Справедливо будет задаться вопросом: нужно ли было защищать "скрытую" волю фидуциара и фидуцианта? Нужно ли вообще защищать их волю в скрытом (внутреннем) отношении?

<1> Как в случае беспроцентного займа или ссуды, поскольку интерес заимодавца (или ссудодателя) не является экономически оправданным, либо купли-продажи вещи по поручению по минимальной или максимальной (из возможных на рынке) цене в интересах доверителя, при которой стремление поверенного достичь указанных ценовых границ должно быть максимальным.

Едва возможным было тогда и будет в настоящее время распознать извне цель осуществления такой воли: она скрыта (носит конфиденциальный характер); в рассматриваемый нами период она могла также противопоставляться всей действующей правовой модели (системе), запретительным и ограничительным правилам и указам - всему, чему стороны "тайно" решили бы ее противопоставить. Из нашего рассуждения следует, что ответ на поставленный выше вопрос должен относиться к выбору одного из возможных вариантов, где в первом для системы (публичного интереса) всякая защита будет вредной, а во втором для частного (автономного) интереса - полезной.

Представляется очевидным, что субъекты права изначально могли согласовать "скрытую" волю относительно передачи вещи в собственность: так, один гражданин по какой-то причине передавал вещь другому "публично" (совершая обряд), устраняя тем самым всякие сомнения, в том числе в том, что он более не является собственником и владельцем; затем вещь возвращалась ему в определенный срок или после наступления определенного события. Обоснованно также предполагать, что, применяя fiducia, стороны могли расширить возможности самого правопорядка, границы автономии воли, придавая тем самым импульс развитию правовой и политической системы.

Если же их воля, соответствующая фактическому проявлению, не противоречила действующим правилам, т.е. была направлена на сохранение вещи для фидуцианта (не для обхода закона), видится небезосновательным предположение о том, что претор мог предоставить actio fiduciae для защиты права, которую в дальнейшем вытеснила actio depositi. Такими же пределами могла ограничиваться защита права уже при договорах mandatum и commodatum, и, поскольку в каждый из них заложен некий "альтруистический элемент", т.е. виднеются "добрая рука и плечо друга", iudicia bonae fidei имели все необходимые условия для становления свободного от жестких рамок усмотрения суда при рассмотрении вопросов о ненарушении доверия фидуциаром.

Если говорить о влиянии fiducia cum amico на развитие "возможностей" самого права, небезосновательно будет выделить иллюстрирующие случаи: 1) передача вещи на (доверительное) хранение; 2) передача вещи в безвозмездное пользование (позднее - commodatum); 3) обход запретов пользоваться или владеть определенным количеством вещей; 4) поручение (mandatum); 5) распродажа имущества <1> или дарение на определенный срок либо под условием <2>. Рассмотрение категории "доверие с другом" обусловливает дальнейшее направление нашего взгляда на выходящий за пределы самого же права институт amicitia (дружбы), который наполнил такой договор, как mandatum, особым смыслом и в значительной степени повлиял на природу доверительного отношения. Можно предположить, что amicitia и bona fides не только послужили фундаментом для установления институтов "обычая" и "нравов", учитываемых сторонами при совершении ими сделок, но и в целом повлияли на формирование всей системы средств правовой защиты (преобразовали формальность в гибкость).

<1> См. подробнее: Piotet P. Le contrat estimatoire dit de soumission ou de consignation . - Berne: Staempfli & Cie, 1967.
<2> См.: Buckland W.W. The Main Institutions of Roman Private Law. - Cambridge: Cambridge University Press, 1931. P. 257 ("What appears in the texts as donatio sub modo had formerly been commonly carried out by fiducia"). Германский юрист Р. Зом писал, что на место mancipatio fiduciae causa пришла группа реальных договоров - commodatum, depositum и pignus (см.: Sohm R. Institutionen des Rechts. 3. Aufl. Leipzig: Duncker & Humblot, 1888. S. 262).

В нашем наполненном ретроспективностью взгляде для категорий "fiducia cum amico" и "bona fides" выявляется общая направленность их становления, они проходят по одному и тому же пути развития общественного сознания, сформированного участниками оборота, и наибольшее в техническом смысле сближение они находят в infamia. Так, можно наблюдать разделение подходов к формированию категорий "вера" и "ожидание исполнения" (предоставления) в обязательственной сфере и "доверие" в некотором личном (дружеском) понимании. Можно предположить, что в обязательственной сфере был выработан и распространен подход "веры слову" (обещанию или поведению) между кредитором и должником, соответственно, устанавливались пределы ожидания нормального предоставления, которые могли быть также проверены (оценены) судом с точки зрения aequitas, и тогда же имеет место становление pignus и неустойки как дополнительных способов обеспечения такой "веры" и "доверия". По всей вероятности, некоторые нравственные и моральные категории смогли глубоко проникнуть в право <1> и сформировать систему обязательственных отношений, послужить основой для выработки соответствующих договоров и исков, которые в дальнейшем также стали оценивать и "корректировать" с точки зрения добросовестности и справедливости.

<1> Представляется, что отношения, которые были построены на особом доверии, лишь отчасти смогли проникнуть в правовую сферу постольку, поскольку они были востребованы оборотом (поручение, хранение, ссуда).

Если же обратить внимание на actio fiduciae и споры по вопросу о ее (изначальной) принадлежности к actio in factum concepta и legis actio, то видится оправданным предположение о том, что, поскольку отношения, изначально складывавшиеся на доверии, стали обретать актуальность в обороте, была потребность установить некоторые общие правила поведения для участников, которые могли послужить для отнесения данного иска к iudicia bonae fidei, в рамках которых, повторим, вопрос о fides (оправдании доверия) не потерял самостоятельности для отдельных видов договоров. Amicitia и, соответственно, fiducia cum amico, повлиявшие на закрепление безвозмездности для отдельных договоров, сформировали и укрепили общее представление об особом доверии (fiducia), которое могло быть нарушено ("не оправдано" или "подорвано") лицом, хотя оно и исполнило принятое на себя обязательство по договору (купило вещь, но не по лучшей цене, хотя и могло купить по таковой).

2. Особенности проявления фидуциарности в добровольном представительстве и агентировании

Нам видится неоспоримым тот факт, что fiducia cum amico пришла в нормы современных правопорядков Великобритании и США; она также проделала свой путь в германский торговый оборот и отдельные правовые предписания, оказав существенное влияние на развитие основополагающего принципа добросовестности и иных институтов права, которые так или иначе связаны с особым доверительным отношением и вытекающими из него фидуциарными обязанностями (Treupflicht). Однако стремительное развитие фидуциарного отношения в современной юриспруденции давно ушло за пределы имущественной сферы, и далее мы рассмотрим отдельные случаи явления фидуциарности на примере зарубежных институтов представительства и агентирования, подробно остановимся на германском "верном ручательстве" , которое можно рассматривать в качестве некой "альтернативы" англо-американскому трасту. В данной части исследования вопросы о природе так называемой фидуциарной обязанности будут освещены лишь в общих чертах, в основном в сфере англо-американского права, поскольку как о ней самой, так и о ее проявлениях в институте торгового представительства (коммерческого агентирования) подробно будет изложено в отдельном исследовании.

2.1. Об англо-американском взгляде на фидуциарность

Вопрос о доверии в случае агентирования является крайне важным и в то же время неоднозначным, поскольку лицу доверяется осуществлять действия вместо другого, за которые последний должен отвечать. Отметим, что наиболее знаменательная особенность агентирования в англо-американской правовой семье, которая, в частности, выражается в отнесении деятельности агента "скрытого" принципала к случаям представительства, требует рассмотрения вопросов о фидуциарности в основном со взгляда юристов общего права, поскольку уместить все отличительные признаки и свойства данного института при его сравнении в пределах настоящего исследования видится едва возможным.

Начнем с того, что в английском праве не существует единства мнений и подходов по поводу того, какое определение будет наиболее подходящим и содержательным для понятия "фидуциарная обязанность" ("fiduciary duty"), и, как иронично отмечают корпоративные юристы А. Дигнэм и Д. Лоури, задача по определению понятия "фидуциар" ("fiduciary") видится более сложной, чем попытка объяснить "правило офсайда в футболе кому-то, у кого нет интереса к спорту вообще" <1>.

<1> См.: Dignam A., Lowry J. Company Law. 8th ed. - Oxford: Oxford University Press. 2014. P. 55.

Английский юрист, составитель современного словаря юридических понятий Р. Хейг определяет фидуциара (a fiduciary) как физическое лицо, на которого другой возлагает в наивысшей степени доверие и уверенность (placed the utmost trust and confidence) управлять или защищать собственность или деньги, и по этой причине относит его к субъектам отдельных обязанностей. Он указывает, что фидуциар обязуется действовать для выгоды другого лица, избегая конфликта интересов в выполнении своих обязанностей, а также не получать какую-либо скрытую прибыль в результате своего положения <1>. Полагаем, что приведенное выше определение в целом отвечает основным критериям и признакам фидуциарного отношения, которые были выработаны в прецедентном праве. Так, в решении по делу Bristol and West Building Society v. Mothew лорд-судья Миллетт (Millett LJ) выделил существенное свойство фидуциарного отношения: он определил в качестве фидуциара каждого, кто обязуется действовать для другого или вместо другого по тому или иному делу при обстоятельствах, из которых возникают отношения доверия и уверенности <2>. В указанном прецеденте поясняется, что отличительным фидуциарным обязательством является "обязательство действовать лояльно" (the distinguishing obligation of a fiduciary is the obligation of loyalty). Так, принципал вправе требовать "непереубеждаемую преданность" от своего фидуциара (the single-minded loyalty of his fiduciary), которая воплощается, в свою очередь, в обязанности a) действовать добросовестно (must act in good faith), b) не извлекать каких-либо выгод от проявленного доверия (not make a profit out of his trust), c) не находиться в том положении, в котором могли бы конфликтовать его обязанности и его интересы <3> (where his duty and his interest may conflict), что предопределяет d) невозможность действовать с целью получения личной выгоды или выгоды для третьего лица (act for his own benefit or the benefit of a third person), если согласие принципала (на то) не получено (without the informed consent of his principal).

<1> См.: Haigh R. Legal English. 4th ed. - L.; NY: Routledge, 2015. P. 324 ("Fiduciary duty. <...> A fiduciary is obliged to act for the other person's benefit, avoid conflicts of interest in fulfilling their duties, and must not make a secret profit as a result of their position").
<2> [1996] EWCA Civ. 533.
<3> См. также: Marks and Spencer Group Plc and Another v. Freshfields Bruckhaus Deringer, [2004] EWCA Civ. 741.

Можно также предположить, что в Великобритании фидуциарные обязанности имеют негативный (запретительный) характер, что на практике означает, что определяется или оценивается не то, что фидуциар должен сделать, а, напротив, то, чего делать ему не следует. Так, ответственность за нарушение фидуциарной обязанности требует преднамеренного действия (intentional act) - неосознанность (unconscious) не является достаточной. В деле Murad v. Al-Saraj Апелляционный суд Англии и Уэльса разъяснил, что фидуциар несет ответственность в случае, если он действует обманным путем (недобросовестно) (act fraudulently in bad faith), несмотря на то что сам он может быть убежден в том, что он действовал добросовестно (where the fiduciary or trustee acted in all good faith believing that he was acting in the interests of his beneficiary) <1>. Фидуциарный характер агентских отношений также подчеркивается в английских судебных прецедентах.

<1> [2005] EWCA Civ. 969.

Так, Апелляционный суд Англии и Уэльса постановил, что принципал принимает агента на так называемый "доверенный пост" (a position of trust), буквально доверяя ему осуществлять для себя деятельность и изменять права и обязанности в отношениях с третьими лицами, где от агента требуется проявление "непереубеждаемой преданности" (single-minded loyalty) <1>. В английской концепции представительства (агентирования) особое место отводится личности принципала, поскольку именно в отношении его совершаются все действия и, соответственно, возникают правовые последствия.

<1> См.: Bristol and West Building Society v. Mothew, EWCA Civ. 533 (per Millett LJ).

Добавим, что некоторые отношения уже в силу своей природы характеризуются фидуциарностью, например отношения между трастовым собственником (trustee) и бенефициаром (beneficiary) <1> или принципалом и агентом. Выделяются и такие отношения, в которых фидуциарность проявляется лишь при определенных обстоятельствах <2>, как, например, между акционерами и единоличным исполнительным органом. Если затрагивать сферу отношений между директором и компанией, которые также, по всей видимости, должны быть изначально фидуциарными, следует учитывать, что с недавнего времени они подпадают под законодательные правила <3>; то же самое касается английских трастов и ряда соответствующих фидуциарных обязанностей (statutory duty of skill and care), которые регулируются нормами ст. 1 Закона Великобритании о трастовых собственниках 2000 г. <4>.

<1> См.: Attorney-General for Hong Kong v. Reid and Others, [1993] UKPC 36, [1994] 1 AC 324; Murad v. Al-Saraj, [2005] EWCA Civ. 959.
<2> См.: Imageview Management Ltd. v. Jack, [2009] EWCA Civ. 63.
<3> См.: Companies Act 2006 (CA 2006). Основные обязанности директоров предписаны положениями ст. 170(1).
<4> См.: Trustee Act 2000 (TrA 2000).

Повторимся, что стремительное развитие коммерческого оборота привело к тому, что фидуциарные отношения в современной юриспруденции давно ушли за пределы имущественной сферы. Так, английские и канадские юристы относят к фидуциарным отношения между адвокатом и клиентом <1>, товарищами и партнерами <2>, а также врачом и пациентом <3>. Представительница Гарвардской школы права Т. Франкель высказывает мнение о том, что фидуциарные отношения имеют "внедоговорную природу" и могут проявляться в случае доверения собственности или предоставления полномочия, при которых особое значение имеет соответствие между поведением лица и проявленным к нему доверием. Интересно, что в качестве иллюстрации идеи о противопоставлении доверия и веры она приводит русскую пословицу "доверяй, но проверяй" (trust but verify), которую находит хотя и противоречивой, но верной (is self-contradictory but true) <4>. Ее мнение можно обосновать тем, что на стадии преддоговорных отношений (проведения переговоров) стороны могут иметь фидуциарную обязанность по раскрытию информации, а именно воздерживаться от использования непроверенной информации или предоставлять необходимые для заключения контракта сведения.

<1> См.: Maquire & Tansey v. Makaronis, [1997] HCA 23.
<2> См.: Helmore v. Smith, (1886) 35 Ch. D. 436, 444 (per Bacon VC) ("Яне могу представить себе более сильного случая фидуциарного отношения, чем тот, что существует между партнерами. Их взаимное доверие (mutual confidence) является живой кровью концерна. Они доверяют друг другу - вот поэтому они и являются партнерами в первую очередь; это происходит потому, что они продолжают доверять друг другу, и дело движется дальше...").
<3> См.: Norberg v. Wynrib, [1992] 2 SCR 226, 270 - 271 ("Но, пожалуй, самой фундаментальной особенностью, положенной в доверие, свойственное для отношения между врачом и пациентом, является их фидуциарный характер. Все органы власти согласны, что отношение врача к пациенту (the relationship of physician to patient) также попадает в эту особую категорию отношений, которые закон именует фидуциарными (which the law calls fiduciary)").
<4> См.: Frankel T.T. Fiduciary Law. - Oxford: Oxford University Press, 2011. P. 4.

Нарушение такой обязанности в первую очередь служит основанием для возможности заявить исковое требование о возмещении убытков, но в случаях, если договор был заключен под условием так называемой наивысшей добросовестности (uberrima fides), нарушение той же обязанности может служить основанием как для расторжения договора, так и для взыскания всей выгоды, полученной недобросовестной стороной вследствие такого нарушения <1>. Так, можно добавить, что отношения между адвокатом и клиентом являются фидуциарными отношениями крайне высокого характера (is a fiduciary relation of the very highest character), они связывают адвоката с высшей формой добросовестности (most conscientious fidelity-uberrima fides), однако вопрос об отнесении uberrima fides к fiducia (или к bona fides) носит дискуссионный характер <2>.

<1> См.: Beatson J., Burrows A., Cartwright J. Anson's Law of Contract. 30th ed. - Oxford: Oxford University Press, 2016. P. 363; см. также: Saeton v. Heath, [1899] 1 QB 782 (CA).
<2> См.: United States v. Chestman, 947 F.2d 551, 568 (2d Cir. 1991) (dictum); FDIC v. Mmahat and Mmahat & Duffy, 907 F.2d 546 (5th Cir. 1990); Croce v. Kurnit, 565 F. Supp. 884 (S.D.N.Y. 1982); David Welch Co. v. Erskine & Tulley, 250 Cal. Rptr. 339, 341 (Ct. App. 1988). А.Г. Архипова не находит оснований относить принцип utmost good faith к проявлению фидуциарности (см. подробнее: Архипова А.Г. Доктрина uberrima fides в страховании и ее воплощение в российском праве // Вестник гражданского права. 2015. Т. 15. N 4. С. 7 - 35).

Рассмотрение институтов представительства и агентирования в данном случае позволяет нам обратить внимание на некоторые особенности проявления фидуции. Так, американский профессор права Л. Рибштайн пишет, что как в агентских, так и в фидуциарных отношениях принципал, который владеет имуществом с "остающимися (за ним) экономическими правами" (residual economic rights), доверяет агенту именно контроль над собственностью (entrusts control of the property to an agent).

В своих исследованиях он пришел к выводу о том, что разъединение владения и контроля (separation of ownership and control) означало бы, что агент может управлять собственностью (manage the property) так, чтобы получать выгоду, не подвергаясь всем расходам, связанным с таким управлением (full costs of her conduct), и, поскольку принципал может договориться о том, чтобы оплата покрыла риски, вытекающие из разъединения владения и контроля, обе стороны будут заинтересованы в заключении соглашения о контроле и связывающих механизмах (a contract for monitoring and bonding mechanisms), включающего "поощрительную" компенсацию для агента (an incentive compensation) и средства контроля (a control devices), выработанные для минимизации данных рисков (designed to minimize these risks).

Таким образом, американский юрист приходит к выводу, что фидуциарная обязанность является всего лишь видом устройства (инструментом) для контроля против ненадлежащего поведения агента (agent misconduct) <1>. Согласно его взгляду, "фидуциарное отношение" обязательно должно основываться на договоре (контракте) (is necessarily contractual) и должно быть "агентским" (necessarily is an agency relationship), но "агентское отношение" необязательно должно быть фидуциарным (an agency relationship is not necessarily a fiduciary relationship) <2>.

<1> См.: Ribstein L.E. Fencing Fiduciary Duties // Boston University Law Review. 2011. Vol. 91. No. 3. P. 902.
<2> См.: Ribstein L.E. Op. cit. P. 903.

Однако такой подход, по нашему мнению, представляется весьма противоречивым, хотя некоторые доводы выглядят вполне убедительными. Так, во втором Сборнике правил об агентировании 1958 г. Американского института права (American Law Institute (ALI)) агентирование определялось как отношение фидуциарного характера <1> (a fiduciary relation), которое является результатом проявления согласия одного лица другому лицу в том, что другое лицо должно действовать вместо него (act on his behalf) и под его контролем (subject to his control), а также с согласия последнего осуществлять действия таким образом (consent by the other so to act) <2>. Полагаем, что для исполнения фидуциарной обязанности требуется предоставление "вверяемого" полномочия (власти) или собственности, степень и пределы "вверения" которых могут устанавливаться и изменяться в зависимости от воли сторон (элемент контроля). Так, соглашение, по которому доверитель (entrustor) исключает контроль действий своего фидуциара в части исполнения его обязанностей, было выделено в "трастовое" (a trust); его следует отличать от агентирования, при котором доверитель (принципал) сохраняет контроль над исполнением агентом его обязанностей <3>. Поясним, что контроль не будет единственным признаком, отличающим траст от агентирования, однако он видится основополагающим <4>.

<1> Данный вывод также делают многие авторы исследований, посвященных природе агентского договора, в Великобритании и США (см., например: Hynes J.D. Agency, Partnership, and the LLC in a Nutshell. 2nd ed. - St. Paul: West Group, 2001; Gregory W.A. Law of Agency and Partnership. 3rd ed. - St. Paul: West Academic Pub., 2007; Conviser R.J. Agency, Partnership & Limited Liability Companies. 7th ed. St. Paul: West Academic Pub., 2014; Agency Law in Commercial Practice / D. Busch, L. Macgregor, P. Watts (eds.). Oxford: Oxford University Press, 2016).
<2> См.: Restatement of the Law, Second: Agency 2d. St. Paul: ALI, 1958.
<3> Трастовый собственник (trustee) является агентом лишь в случае, если соглашается принять титул для выгоды и подвергается контролю со стороны другого лица (см.: Restatement of the Law, Second: Trusts 2d. St. Paul: ALI, 1959. § 8; Fed. Sec. L. Rep. P. 98, 445 Kenneth N. Nelson v. O.E. Serwold and Helen Serwold, His Wife, 687 F.2d 278 (9th Cir. 1982)). Так или иначе трастовый собственник (trustee) имеет правовой титул (собственника) имущества в своем правовом положении и может как находиться, так и не находиться под контролем бенефициара (см.: SEC v. American Bd. of Trade, Inc., 593 F. Supp. 335 (S.D.N.Y. 1984)).
<4> В случае если доверитель (grantor) имеет право контроля над управлением имуществом, имеет место "агентирование", и, таким образом, оно может прекращаться в том числе его смертью (см.: Smith v. Simmons, 99 Colo. 227, 61 P.2d 589 (1936); In re Estate of Huested, 403 Pa. 185, 169 A.2d 57 (1961); см. также о testamentary trust: Dauphin Deposit Trust Company v. E.A. Mcginnis, 324 F.2d 458 (3d Cir. 1963)).

Так, исследуя фидуциарную природу агентских отношений, Д. ДеМотт приходит к выводу о том, что власть принципала прекратить агентское полномочие или отменить предыдущее указание основана:

a) как на представительском характере агентского отношения, поскольку, оставаясь отдельным лицом, агент в то же время осуществляет функции в качестве "продолжения принципала" (as an extension of the principal) как "юридически действующее лицо" (as a legally salient person),

b) так и на "неспособности принципала предвидеть изменения в мотивации агента" либо то, как именно агент может поступить в будущем <1>.

<1> См.: DeMott D.A. 16. The Fiduciary Character of Agency and the Interpretation of Instructions // Philosophical Foundations of Fiduciary Law / A.S. Gold, P.B. Miller (eds.). - Oxford: Oxford University Press, 2014. P. 322.

В решении Лондонского королевского суда по делу CMS Dolphin Ltd. v. Simonet and Another <1> тоже имеется вывод о том, что по общему правилу фидуциарная связь обрывается в момент прекращения отношения, на основании которого она возникла (a fiduciary obligation does not continue after the determination of the relationship which gives rise to it). В частности, судья Л. Коллинс (L. Collins J) также указал, что в английском праве правомочие директора уйти в отставку не является фидуциарным (a director's power to resign from office is not a fiduciary power), поскольку он вправе уйти, несмотря на то что его отставка могла бы иметь катастрофический эффект для компании или ее репутации.

<1> [2001] EWHC Ch. 415.

Несмотря на выводы, приведенные в английских и американских судебных актах, о фидуциарной природе отдельных видов соглашений, многие комментаторы и судьи сходятся во мнении, что поиски ответа на вопрос об определении фидуциарных отношений "продолжаются без очевидного признака успеха" (continues without evident sign of success) <1>.

<1> См.: Mason A., Sir. The Mason Papers: Selected Articles and Speeches / G. Lindell. - Sydney: The Federation Press, 2007. P. 317.

2.2. О германском "верном ручательстве" и представительстве

Потребность торгового оборота в применении правового положения "доверенных" лиц для управления (или сохранения и управления) имуществом, очевидно, своими корнями уходит в fiducia cum amico. Поскольку конструкция доверительной собственности (trust) не могла быть заложена и регламентирована в нормах германской гражданской кодификации, перед юристами и правоприменителями была поставлена задача выработать новый подход для удовлетворения соответствующих потребностей.

В исследовании 1901 г., посвященном природе фидуциарной сделки, германский юрист Ф. Гольтц определял такую сделку как производную от позитивного вещного договора (positiv dinglicher Vertrag), соединенного с негаторно-обязательственным договором (negatorisch-obligatorischer Vertrag) <1>. В качестве позитивного он характеризовал тот договор, в котором стороны направили свою волю на передачу имущества (от одного лица к другому); при этом его правовое последствие должно явно и полно соответствовать их воле <2>. Автор отмечал, что в случае фидуциарной сделки негаторный договор, не устраняя правового действия вещного договора, может нести лишь ограничительную функцию, уточняя то, что уже общепринято и неоспоримо, а именно что фидуциар становится собственником доверенного ему имущества <3>. Данный подход, по которому отдельно вводится ограничение или условие о распоряжении переданным в собственность имуществом, напоминает о рассматривавшемся нами в разд. 1 pactum fiduciae. В целом следует согласиться с выводом, который был приведен Гольтцем в части обоснования причины и цели фидуциарной сделки, поскольку он усматривал основную положительную сторону фидуции в некой "безграничности" таковой. Так, нами полностью разделяется мнение о том, что фидуциарная сделка относится к явлениям, выходящим по своей цели за границы правовой сферы, поскольку воля и интерес сторон концентрируются на экономической и особо доверительной стороне отношения, которая попросту не может быть умещена в границы объективного права.

<1> См.: Goltz F. Das fiduziarische : mit besonderer des Wechsel- und Konkurs-Rechtes. - Marburg: N.G. Elwert'sche Verlagsbuchhandlung, 1901. S. 12.
<2> Он заключал, что такая "истинная, настоятельно желаемая и явно выраженная воля проявляется в вещном договоре".
<3> См.: Goltz F. Op. cit. S. 15.

Следует добавить, что в публикации 1878 г. известный германский цивилист Й. Колер противопоставил симулирующие (simulatio), недействительные и скрытые сделки (verdeckte ) действительным, пояснив, что при последних экономическая цель и правовое оформление являются взаимозависимыми, что позволяет относить их к допустимой практике <1>. Так, он обосновал необходимость выделения в отдельный случай так называемой скрытой сделки (verdecktes ) на том основании, что в ней имеется несоответствие между "скрытой" экономической целью и юридической стороной <2>. В дальнейшем соответствующие идеи были поддержаны разработчиками (Общей части) и как результат положены в норму § 117 абз. 2 ГГУ <3> (в нашем правопорядке выделяют мнимые <4> и притворные сделки соответственно (ст. 170 ГК РФ)). Полагаем, что в случае фидуциарного отношения стороны хотят осуществить сделку иначе, чем предписывает норма § 117 абз. 1 ГГУ, поскольку их договоренность направлена не против действия таковой, а на ограничение полного осуществления предоставленной фидуциару правовой власти <5>.

<1> См.: Kohler J. Studien Mentalreservation und Simulation // Jherings die Dogmatik des Rechts (JherJB). 1878. Bd. 16. S. 143 f.
<2> См.: Kohler J. Op. cit. S. 142.
<3> До тех пор оба случая относили к составу "заблуждения" .
<4> Понятие "мнимая сделка" в теории и правоприменительной практике обозначают "Simulation". По представлению Федерального суда в случае мнимой сделки (так называемой симуляции) стороны соглашаются с тем, что они устраивают все лишь для вида заключения сделки, наступления правовых последствий которой они не желают (см., например: BGH, 25.10.1961 - V ZR 103/60, BGHZ 36, 84, 87 f.; BGH LM § 117 BGB Nr. 5; BGH, 24.01.1980 - III ZR 169/78, NJW 1980, 1572, 1573; BGH, 22.10.1981 - III ZR 149/80, NJW 1982, 569, 570; BGH, 28.06.1984 - IX ZR 143/83, NJW 1984, 2350; BGH, 29.10.1996 - XI ZR 319/95, NJW-RR 1997, 238).
<5> См.: Siebert W. Das : Ein dogmatischer und rechtsvergleichender Beitrag zum allgemeinen Treuhandproblem (= Arbeiten zum Handels-, Gewerbe- und Landwirtschaftsrecht. Nr. 68). 2. Aufl. - Marburg: Elwert, 1933.

При рассмотрении явления fiducia в сфере германского гражданского регулирования Колер предлагал обратиться к учению о личности <1>. Утверждая, что "олицетворение состоит в том, чтобы кто-либо мог принять чужую личность", т.е. совершать действия с последствиями для правовой сферы другого лица, он выделил две формы:

<1> См.: Kohler J. Lehrbuch des Rechts. Bd. I: Allgemeiner Teil. - Berlin: Carl Heymanns Verlag, 1906. S. 428.
  1. верное ручательство ;
  2. представительство (Vertretung).

Под верным ручательством <1> Колер предлагал понимать неполноценное представительство (unvollkomme Vertretung), поскольку фидуциар осуществляет действия от своего имени и с правовым последствием в первую очередь для своего имущества, хотя искусственно такие последствия в той или иной степени могут относиться к чужому имуществу <2>. Известно, что подобного рода отношения были известны в эпоху римского права: в частности, мы обнаружим их, если обратим внимание на институт опеки, когда опекун действовал от своего имени, принимая права и обязанности на себя и "переводя" их затем на подопечного. В своих научных публикациях Колер отмечал, что аналогичный механизм можно также видеть в нормах английского права, которые затрагивают правовое положение душеприказчиков <3>, приобретающих имущество от своего имени, но с определенным правовым последствием для (чужой) наследственной массы.

<1> "Treuhand" состоит из "Treu" ("верность", "преданность") и "Hand" ("рука", "ладонь") и дословно означает "верная рука (ладонь)". Данный термин происходит от латинского выражения "manus fidelis" (иначе - "salman").
<2> См.: Kohler J. Lehrbuch des Rechts. Bd. I: Allgemeiner Teil. S. 428.
<3> "Testament executor" (англ.); "Testamentsvollstrecker" (нем.).

Однако нельзя в полной мере согласиться с данным автором, поскольку прямого установления в нормах действующего германского права такие понятия, как "правовая сфера" или "личность" (и соответствующие определения), так и не получили. Понятия "фидуциар" (или "фидуциарий") , "верное ручательство" (Treuhand), которые пришли из хозяйственного оборота <1>, также до сих пор остаются неопределенными в нормах германской гражданской кодификации <2>, однако на основании выделения из практики основных характеризующих признаков можно предположить, что происходит помещение лица (фидуциара) в правовое положение (Rechtsposition) другого (фидуцианта), при котором первый осуществляет действия от своего имени, преследуя интересы последнего.

<1> См.: BayObLG NJW-RR 1989, 867, 868.
<2> См.: Die Vertretung beim . - : Mohr, 1955. S. 26; см. также § 29 и сл. Закона об ипотеке (Hypothekenbankgesetz (HBG)).

Анализ правоприменительной практики Имперского суда <1> и соответственно Федерального суда позволяет сделать вывод о том, что так называемое "имеющее правовой характер верное ручательство" ( Treuhand) имеет место в случае, если фидуциант переносит из своего <2> имущества в правовую компетенцию фидуциара какой-либо предмет ("доверенное благо" (Treugut)), при условии, что последний обязуется осуществлять предоставленную правовую власть только в соответствии с данным соглашением <3>. Приведенное выше определение является крайне расплывчатым и позволяет относить к нему многие обычные правовые формы управомочия или власти распоряжения имуществом. Однако нам видится характерным для явного очерчивания фидуциарного полноправного доверения (fiduziarische Vollrechtstreuhand), которое надлежит отличать от простых форм управомочия (предоставления права) и уполномочия (предоставления полномочия), наличие обязательственного элемента для фидуциара, введенного посредством соглашения или отдельной оговорки, которая будет связывать его правовые возможности (свободу) во "внешнем" отношении с интересами фидуцианта во "внутреннем" отношении <4>. По нашему мнению, германское "верное ручательство" следует относить к сфере обязательственного права. Полагаем, что во всяком случае фидуциарное отношение предполагает передачу определенного правового положения (или помещение в него предмета) строго намеренным и осознанным путем, который служит некоей гарантией защиты интересов фидуциара в отношениях с третьим лицом.

<1> См.: RGZ 84, 214, 217; 127, 341, 344; 133, 84, 87.
<2> Некоторые авторы выделяют на данном основании так называемый "принцип непосредственности" (Unmittelbarkeitsprinzip) (см.: Leptien U. in: Soergel Gesetzbuch mit und Nebengesetzen: BGB. Bd. 2: Allgemeiner Teil 2 (§§ 104 - 240). 13. Aufl. - Stuttgart: Kohlhammer, 1999. Vorbem. 53 zu § 164.
<3> См.: BGH, 30.10.1959 - IV ZR 69/59, WM 1960, 325, 326; BGH, 25.11.1964 - V ZR 144/62, WM 1965, 173, 174; BGH, 09.02.1972 - VIII ZR 128/70, WM 1972, 383, 384.
<4> См.: RGZ 153, 366; BGH, 26.01.1996 - V ZR 212/94, LM Nr. 206 zu § 13 GVG, II, 2 b), publizistische Verwendung Verlag C.H. BECK.

Профессор правового факультета Гамбургского университета Р. Борк приходит к выводу о том, что в силу особого соглашения или фидуциарной оговорки фидуциар осуществляет правовую власть для фидуцианта в отношении "доверенного блага" (Treugut) с целью осуществлять управление (Verwaltungstreuhand) или сохранение (Sicherungstreuhand) такового <1>. В таком представлении рассматриваемый институт имеет явное сходство с "косвенным" ("ненастоящим") представительством, но, как верно отмечал судья Высшего суда Федеральной земли У. Лептиен, в данном случае не всегда предполагается отношение между третьим лицом и фидуциаром, однако "доверенное благо" (Treugut) является необходимым элементом для "верного ручательства" (ohne Treugut keine Treuhand!) <2>. Тогда следует задаться вопросом: что именно является "доверенным благом" для целей фидуциарного отношения?

<1> См.: Bork R. Allgemeiner Teil des Gesetzbuchs. 4. Aufl. - : Mohr Siebeck, 2016. S. 519 (Rn. 1313).
<2> См.: Leptien U. in: Soergel Gesetzbuch mit und Nebengesetzen: BGB. Bd. 2: Allgemeiner Teil 2 (§§ 104 - 240). 13. Aufl. Vorbem. 53 zu § 164.

В 1991 г. Федеральный суд постановил, что каждый, кто знает о договоренностях сторон по договору о верном ручательстве в момент вступления его в силу, не должен испытывать затруднений с однозначным пониманием того, какие именно индивидуальные предметы должны относиться к "доверенному благу", а также отличать их от имущества фидуциара или фидуцианта (в случае доверения имущества для сохранения) <1>. Поясним, что ранее некоторые исследователи уже выделяли известный конституционному и уголовному германскому праву, а также широко применяемый в англо-американском правопорядке <2> "принцип определенности" (Bestimmtheitsgrundsatz) и предлагали распространить его действие на так называемое "доверенное благо" <3>. Нужно также добавить, что данный принцип не предполагает совершения каких-либо официальных публикаций или иного публичного раскрытия информации <4>.

<1> См.: BGH, 18.04.1991 - IX ZR 149/90, NJW 1991, 2144; BGH, 19.09.1994 - II ZR 161/93, NJW-RR 1994, 1537.
<2> См.: Trust und Treuhand: Eine rechtsvergleichende Darstellung des anglo-amerikanischen trust und funktionsverwandter Institute des deutschen Rechts. - : Vandenhoeck & Ruprecht, 1963. S. 133, 141.
<3> См.: Coing H. Die Treuhand kraft privaten (= Schriften des Instituts Arbeits- und Wirtschaftsrecht der zu . Bd. 31). : C.H. Beck, 1973. S. 178.
<4> См.: BGH, 01.07.1993 - IX ZR 251/92, NJW 1993, 2622; BGH, 08.02.1996 - IX ZR 151/95, NJW 1996, 1543.

Отметим еще, что, даже если передача доверенного имущества осуществляется, отдающей стороной является фидуциант (не третье лицо) и цели такой передачи явно иные, чем при косвенном представительстве, так что правомочие распорядиться данным имуществом может быть вообще исключено. Так, неправоспособное объединение лиц может доверить имущество определенному лицу, которое, воспользовавшись собственной правоспособностью и интересом, сможет управлять им, а также защищать такой интерес от требований и вмешательства третьих лиц, прибегая к средствам правовой защиты.

На первый взгляд в правовой плоскости имеется множество различных вариантов оформления доверительного отношения или так называемого "верного ручательства", при которых доверенное имущество может фактически оставаться в собственности фидуцианта, поскольку фидуциару может быть выдана лишь доверенность (или уполномочие), посредством которой его действия будут иметь непосредственной характер и правовые последствия для фидуцианта (Vollmachtstreuhand), либо может быть предоставлено правомочие распоряжения чужим имуществом от своего имени по смыслу положений § 185 ГГУ, однако истинное существо настоящего "верного ручательства" (echte Treuhand), по всей видимости, должно основываться на предоставлении имущества или права в так называемые "доверенные руки" (zu treuen ) <1>. Так, в случае представительства или управомочия осуществления перехода права собственности на "доверенное благо" к фидуциару не предполагается, но сложность усматривается в случае предоставления права распорядиться денежными средствами фидуцианта <2>.

<1> Поскольку при уполномочии по смыслу положений § 164 ГГУ и управомочии (§ 185 ГГУ) право собственности на "доверенное благо" не переходит к фидуциару, данные отношения не относятся к случаям так называемого "верного ручательства".
<2> См.: BGH BB 1961, 913; BGH, 07.06.1978 - VIII ZR 80/77, NJW 1978, 1972. Например, открытие банковского счета на другое лицо и получение доступа к распоряжению соответствующими денежными средствами в своем интересе.

Следует также добавить, что отношения между фидуциантом и фидуциаром могут быть конструированы в форме поручения <1> так, чтобы указания относительно "доверенного блага" обретали обязательный для исполнения характер; при этом не исключено, чтобы фидуциант сам мог выступать представителем или фидуциаром другого лица или группы лиц (так называемая многоуровневая система). Однако нужно согласиться с Й. Колером, что "верное ручательство" следует отличать от представительства, поскольку по общему правилу уполномочие не предполагается и фидуциар выступает от своего имени <2>.

<1> Имеется в виду "внутреннее" обязательственное отношение, которое может не предполагать представительства (отсутствие доверенности или полномочия).
<2> См.: BGH, 21.09.1978 - II ZR 18/76, NJW 1978, 2602.

В одной из публикаций мы уже обращали внимание на то, что в международном торговом обороте существует распространенная практика заключения дистрибьюторского договора , который, по мнению некоторых германских исследователей, следует также относить к договорам поручения, осложненным предпринимательским элементом <1>. Так, применение норм о поручении и ведении чужого дела (§ 672 - 675 ГГУ) к непоименованным договорам, таким как "дистрибьюторский" или "верное ручательство", является распространенной практикой и объясняется в первую очередь универсальностью и проработанностью института mandatum, а также особым порядком прекращения данного договора. В особенности в случае банкротства видится интересным применение данных норм <2> в сочетании с правилами § 115 и 116 Федерального порядка о несостоятельности 1994 г. <3>.

<1> См.: Григорьев Т.Ю. Особенности трансграничных дистрибьюторских соглашений и договора торгового представительства // Право и экономика. 2012. N 7. С. 2 - 28.
<2> См.: BGH, 29.01.1964 - Ib ZR 197/62, WM 1964, 318.
<3> Insolvenzordnung (InsO).

Таким образом, под "верным ручательством" (Treuhand) понимается фидуциарная сделка (fiduziarisches ), которая может проявляться в различных правовых формах <1>. Однако не стоит питать иллюзий относительно отсутствия правовых пределов данной конструкции, которые так или иначе надлежит учитывать, находясь в сфере действия норм германского правопорядка. Так, передача кредитором доли в уставном капитале хозяйственного общества другому лицу (совладельцу или другу), при которой фактический контроль и доступ к информации сохраняются, по всей видимости, будет подпадать под запрет мнимой сделки в случае, если контрагент исходил из того, что кредитор "просто не дал себя запугать и представил документы лишь для создания видимости того, что он заключил договор" <2>. При определенных обстоятельствах верное ручательство может представлять собой сделку в обход закона , которая в силу положений § 134 ГГУ также является ничтожной.

<1> См. подробнее: Coing H. Op. cit. Автор призывал к определению данного понятия на законодательном уровне (см.: Ibid. S. 87).
<2> См.: OGHZ 4, 105, 107; BGH, 09.10.1956 - II ZB 11/56, BGHZ 21, 378, 382.

В разд. 1 нашего исследования мы уже задавались вопросом о целесообразности защиты скрытой воли. Во всяком рассуждении над этим вопросом оправданно будет учитывать предположение о том, что фидуциар всегда прямо или косвенно "скрывает" или "укрывает" нечто доверенное ему лично фидуциантом. В германском и российском правопорядке "мнимость" и "фиктивность" отмечаются запретительным оттенком, влекущим последствия ничтожности для всякого правового действия, так что фидуциарная сделка никоим образом не может и не должна служить simulationi либо обману системы в широком понимании. Ничтожность мнимой сделки не является делом лишь участвующих в ней сторон, напротив, она обладает абсолютным характером в отношении каждого правового субъекта. Нелишним будет также высказать предположение о том, что для всякого, кто полагается в силу доверия на действительность мнимой сделки, последствия ничтожности будут иметь крайне нежелательный характер.

Известно, что германское право предполагает защиту воли таких лиц в силу действия принципа добросовестности, который в различных своих проявлениях обретает решающее значение для формирования общего объективного взгляда на поведение третьего лица: в частности, для вещного права предусмотрены презумпция доверия к поземельной книге (§ 892 ГГУ) и критерий долженствования знания факта (грубая неосторожность), что вещь не принадлежала продавцу в соответствии с правилами § 932 абз. 2 ГГУ <1>, и даже в случае так называемого фиктивного полномочия доверие третьего лица может быть правомерным и оправданным согласно правилам § 171 ГГУ.

<1> См. также положения § 1032 и 1207 ГГУ.

2.3. О необходимости правовой защиты доверия в случае представительства на примере германского опыта и правоприменительной практики

Для рассмотрения фидуциарного отношения и представительства в аспекте вопроса о необходимости защиты доверия и определения случаев его нарушения изначально требуется различать "внутреннее" (обязательственное) и "внешнее" (необязательственное) отношение. В случае представительства по общему правилу не принято выделять отношение между третьим лицом и представителем, поскольку всякое действие последнего вызывает правовое последствие в сфере прав и интересов представляемого, так что юридически такое отношение ограничивается лишь правовой связью между представляемым и третьим лицом. Следует добавить, что институт представительства по своей природе должен сводиться лишь к "правовой аномалии" действия в личности другого лица (представляемого), поскольку наступление правового последствия видится в правовом положении только определенного лица (действие от чужого имени).

Несмотря на то что споры об отнесении к случаям представительства последующего одобрения сделки неуполномоченного лица не прекращаются, предлагается обратить внимание на наиболее значимую, на наш взгляд, проблему - отнесение обязательственного отношения к представительству. Как в российских, так и в иностранных публикациях <1> можно встретить мнение о том, что тот или иной "договор является представительством", как, например, агентский, поручения или "агентской комиссии". В действительности указанные высказывания передают крайне неточный (если не ложный) смысл и требуют с нашей стороны изложения критического взгляда и разъяснений, чтобы в дальнейшем обоснованно перейти к проблемам защиты доверия.

<1> Мы не затрагиваем англо-американский, австрийский и французский правопорядки, которые отличаются уникальными подходами.

Нам видится единственно верным утверждение, что добровольное представительство может быть основано только на власти представительства, которая независимо от основного обязательственного отношения, как правило, заключается в полномочии. Так, обязательство и, соответственно, предмет договора относятся лишь ко "внутренней" сфере отношения между сторонами, представительства в данном случае не возникает и возникать не может, однако нужно также пояснить, что во всякий договор, как некий отражающий волю сторон акт, может быть помещено как полномочие (уполномочие) <1>, так и условие об осуществлении представительской власти (обязательство, применимое к "внешней" стороне отношения - такому полномочию).

<1> ВС РФ подтвердил нашу точку зрения о том, что письменное уполномочие может содержаться как в отдельном документе (доверенности), так и в договоре (см. п. 125 Постановления Пленума ВС РФ от 23 июня 2015 г. N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" (РГ. 2015. 30 июня. N 140)). Так, технически договор будет и соглашением, и актом, содержащим полномочие.

В этой связи нужно понимать, что обязательство, принятое по договору о том, как именно надлежит осуществить действие по полномочию (акт представительства), не является само по себе представительством, - уполномочие представляется отдельной сделкой, которая, хотя и может быть оформлена в том же договоре, самостоятельности своей от этого терять не будет.

Таким образом, если различать представительское ("внешнее") отношение по уполномочию между представляемым и представителем и обязательственное отношение между сторонами (принципалом и поверенным), вопрос о защите доверия приобретает двойственный характер. Если лицо выдает доверенность (письменное уполномочие), обязательственный характер отношения отсутствует, уполномоченный (представитель) получает власть представительства и может свободно осуществлять такую власть, создавая тем самым правовые последствия для представляемого; вопрос о доверии в данном случае носит особый характер. Если стороны заключают договор, добровольно определяют принимаемые на себя обязательства и, соответственно, вводят ограничения для осуществления представительской власти, рассмотрение вопроса о защите доверия помещается в плоскость обязательственного регулирования, поскольку усматривается прежде всего нарушение именно принятого на себя обязательства (поступать определенным образом или не поступать так).

В случае договора о "верном ручательстве" можно отчетливо выделить рассмотренную нами границу для представительства и защиты доверия. Так, в соответствии с положениями § 137 предл. 1 ГГУ правомочие распорядиться отчуждаемым правом (Befugnis zur Recht) не может быть исключено или ограничено сделкой, однако в силу предложения второго указанного параграфа действие изложенного правила не распространяется на действительность всякого обязательства не распоряжаться таким правом (Wirksamkeit einer Verpflichtung, ein solches Recht nicht zu ): правомочный может (kann), но обязуется не поступать так (soll es nicht), следовательно, если он нарушит данное обязательство, будет обязан возместить убытки. Если, например, фидуциар продаст какую-либо вещь из доверенного ему фидуциантом имущества, такая сделка будет считаться действительной, но нарушение принятого им обязательства "не продавать" повлечет для него обязанность возместить вред по смыслу положений § 276, 280, 283, 823 и 826 ГГУ, а в особых случаях не исключается применение нормы § 266 ("Untreue") Уголовного уложения (Strafgesetzbuch (StGB)) <1>. При этом стороны остаются свободными в преследовании и неких иных намерений, поскольку их отношение носит конфиденциальный (закрытый) характер и во внешнем проявлении оно может представляться чем-то иным для окружающих.

<1> Деяние наказывается лишением свободы на срок до пяти лет или денежным штрафом. В России соответствующая функция отведена предписаниям ст. 165 ("Причинение имущественного ущерба путем обмана или злоупотребления доверием") УК РФ.

Однако нужно отметить и тот факт, что изначально разработчики ГГУ не видели причин для закладывания в правопорядок норм, которыми особым образом защищалось бы доверие в случае представительства, поскольку они находили начало добросовестности универсальным и достаточным мерилом, при помощи которого судья мог бы разрешить спор справедливо в каждом конкретном случае. Вместе с тем многие исследователи и критики положенной в германскую кодификацию, по нашему мнению, уникальной системы защиты воли и интереса не учитывали общей гармоничности подхода, который был выработан и предложен разработчиками уже тогда. Можно лишь изложить собственное наблюдение, что в последний полный век своего исторического пути развития правоприменители старались восполнить германскую кодификацию посредством применения ко всем видимым на первый взгляд ее пробелам начала добросовестности, упуская всякий раз из внимания - либо сознательно, либо по какой-то иной причине - высокую проработанность Общей части.

Так, более века назад Имперский суд расширил защиту доверия (Vertrauensschutz) в случае, если представитель и его контрагент (третье лицо) вступали в сговор против принципала, в отношении которого они скрывали так называемый "мнимый характер сделки" <1>. Германский юрист К.-В. Канарис рассматривает данный взгляд, оправдывающий защиту доверия, как вытекающий из догматического рассуждения по поводу нормы § 116 предл. 1 ГГУ, устанавливающей негативное условие о знании скрытой действительной воли, на котором строился вывод суда о том, что участвующие в сделке лица осознанно вводят в заблуждение других участников оборота (третьих лиц) <2>. Перед судом также был поставлен вопрос о добросовестности при существенном нарушении интереса предоставляемого, и нужно добавить, что сама по себе такая постановка вопроса должна была вызвать сомнение в изначальной правильности указанного рассуждения в области представительства, поскольку обязательственный элемент между представителем и представляемым может полностью отсутствовать; в иной, "внешней" стороне отношения такой вопрос рассматривается с точки зрения критерия так называемого "долженствования знания" и относится лишь к факту наличия или отсутствия полномочия по смыслу правил § 177 и 179 ГГУ.

<1> См.: RGZ 134, 33, 97; RG, 23.06.1908 // Gruchots des deutschen Rechts (Gruchot). 1908. Bd. 52. S. 933.
<2> См.: Canaris C.-W. Die Vertrauenshaftung im deutschen Privatrecht (= : Reihe der Juristischen . Bd. 16). - : C.H. Beck, 1971. S. 280 - 282.

Аналогичный подход о применении принципа добросовестности в дальнейшем также был распространен судами на правила § 171, 405 и 409 ГГУ, когда во вручении документа о мнимой сделке или же в его предъявлении либо сообщении о нем имело место "осознанное оповещение о мнимом праве", которое во всех иных случаях, по мнению суда, оправдывает наличие ответственности в широком смысле <1>. В нашем же исследовании, пределы которого ограничиваются "треугольником отношения представительства", вопрос о защите доверия не может остаться нерассмотренным отдельно.

<1> См.: RG, 23.05.1917 - V 29/17, RGZ 90, 273, 279.

Когда же мы переходим к вопросам о правовой власти и отделимости полномочия от основной сделки, которые будут подробно рассмотрены в нашем основном исследовании, посвященном вопросам торгового представительства и дистрибьюции, внимание должно быть обращено к нормам § 168 ГГУ. Так, выданная отдельно доверенность может иметь полностью обособленный характер; в таком случае прекращение либо признание недействительным фидуциарного отношения между сторонами не влечет прекращения (или отзыв) уполномочия, которое могло быть совершено для целей исполнения воли фидуцианта, которая в основной (обязательственной) части была также отражена в положениях договора между сторонами.

Как верно отмечает Р. Борк, прекращение власти представительства может приводить к "турбулентности" как для представителя, так и для третьего лица в случае, если им неизвестно о том, что доверенность или полномочие утратили силу <1>. Однако нужно признать, что германское право защищает и в этом случае волю доверителя (фидуцианта) посредством действия норм § 171 и 172 ГГУ, что подтверждает и сложившаяся судебная практика <2>. В случае поручения или товарищества механизм так называемой "защиты доверия" находится в нормах § 674 и 729 ГГУ. Принцип отделимости также обусловливает невозможность применения положений § 169 ГГУ к основному отношению между сторонами.

<1> См.: Bork R. Op. cit. S. 519 (Rn. 1516).
<2> См.: BGH, 26.03.2003 - IV ZR 222/02, NJW 2003, 1594; BGH, 21.06.2005 - XI ZR 88/04, NJW 2005, 2985.

Полагаем, что для контрагента (третьего лица) вопрос о легитимности представителя является основополагающим, поскольку в рамках его намерений и ожиданий правовое последствие должно наступить между ним и представляемым. Несмотря на то что некоторые исследователи могут с нами не согласиться <1>, система правил § 177 и 179 ГГУ представляется эффективным механизмом защиты интереса третьего лица, следующего требованиям доброй совести. В разд. 1 нашего исследования мы уже затрагивали положение "доброй веры", и следует добавить, что правила § 170 - 173 ГГУ в целом выступают на стороне защиты доверия (так называемая "защита в случае мнимости"): прекратить предоставленное полномочие можно путем заявления или же иным способом, предусмотренным во "внутреннем" отношении между представителем и представляемым.

<1> См., например: Steffen E. in: Das Gesetzbuch: mit besonderer der Rechtsprechung des Reichsgerichts und des Bundesgerichtshofes: Kommentar. 12. Aufl. Bd. I. - Berlin: Walter de Gruyter, 1982. § 167. Rn. 10.

Так, норма § 170 ГГУ выступает неким "общим стражем интересов третьих лиц", которые положились на так называемую "добрую веру"; положения § 171 и 172 ГГУ устанавливают гарантии защиты, которые на первый взгляд имеют существенное значение лишь во "внутренней" стороне отношения (между представителем и представляемым). Третьему лицу (контрагенту) предоставляется защита его веры в существование "внешнего" полномочия также в случае, если представляемый (принципал) посредством особенных актов оповещения (специальным сообщением в отношении такого третьего лица, опубликованием, вручением представителю доверенности) сообщил о том, что он уполномочил представителя.

Основной вопрос, который следует задать в этой связи, состоит в том, требуется ли вводить защиту доверия представляемого отдельно и каким-либо образом связывать с его интересом. Отвечая на него, нам хотелось бы обратить внимание на то, что уже было отмечено выше: отношения, которые возникают из осуществления власти представительства, являются самостоятельными, они помещены в сферу обязательственного отношения между представляемым и третьим лицом, соответственно, заключение всякой сделки представителем от имени представляемого должно рассматриваться как отдельное отношение (между представляемым и третьим лицом) и оцениваться согласно требованиям принципа добросовестности и пороков воли соответственно. Поясним, что представитель, явно действуя от имени представляемого, изъявляет и выражает волю de iure последнего; определение пределов (или рамок) правовой свободы (дозволенности) таких действий представителя мы видим в плоскости проявленной при уполномочии осмотрительности представляемого: он может выдать "ничем не ограниченную" доверенность и тем самым проявить "обнаженное" доверие, строго отнестись к составлению формулировок полномочий, ограничив ими пределы власти представителя, либо определить ограничительные условия пользования такой властью в ином, "внутреннем" (обязательственном) отношении.

В случае существенного нарушения интереса представляемого, как, например, при купле-продаже вещи по явно заниженной или завышенной цене, оценивать действительность данной сделки нужно согласно тем же общим правилам, принимая во внимание поведение третьего лица. В сложившейся судебной практике был выработан и распространен следующий вывод: "Если со стороны представителя имеет место злоупотребление представительской властью и контрагент знает об этом либо вследствие грубой неосторожности (небрежности) закрывает на это глаза, представляемому дано возражение из принципа добросовестности (§ 242 ГГУ) против действительности сделки" <1>. На основании данного вывода в правоприменительной практике последовало заключение о том, что злоупотребление властью имеет место в случае, если предоставленные посредством представительской власти свободы (Befugnis) используются вопреки верности (treuwidrig), в особенности когда объективно нарушается интерес представляемого, о котором представитель знает <2>, что обусловливает наличие (в его повелении) умысла или грубой неосторожности (небрежности). Таким образом, практикой выделяются два исключения: 1) сговор между представителем и третьим лицом (Kollusion) и 2) учтивость третьего лица (Evidenz) (знал или должен знать о злоупотреблении). В случае так называемого сговора между представителем и третьим лицом заключенная сделка может быть признана недействительной как противная добрым нравам <3> по смыслу положений § 138 ГГУ. Однако нужно отметить, что современный научный взгляд на данную проблему устремился к изначально положенному разработчиками кодификации подходу о применении норм о представительстве, в частности к положениям § 177 ГГУ.

<1> BGH, 03.10.1989 - XI ZR 154/88, NJW 1990, 384, 385 ("Liegt auf Seiten des Vertreters ein der Vertretungsmacht vor und hat der dies erkannt oder grob die Augen davor verschlossen, steht dem Vertretenen der Einwand aus Treu und Glauben (§ 242 BGB) gegen die Wirksamkeit des zu"); см. также: BGH, 25.03.1968 - II ZR 208/64, BGHZ 50, 112, 114; BGH, 31.01.1991 - VII ZR 291/88, BGHZ, 113, 315, 320.
<2> См.: BGH, 18.06.1962 - II ZR 99/61, NJW 1962, 1718; BGH, 03.10.1989 - XI ZR 154/88, NJW 1990, 384, 385.
<3> См.: BGH, 28.01.2014 - II ZR 371/12, ZIP 2014, 615.

Из данного рассуждения видно, что, когда с обязанностью коррелирует действующее субъективное право наряду с властью представительства, становится возможным выделить последнюю в отдельную категорию, так что в случае злоупотребления данной властью прекращение наступает именно для легитимации, и, таким образом, представитель уже будет совершать сделку от своего имени и с правовыми последствиями лишь для себя самого, как о том предписано в нормах § 177 и 179 ГГУ. Для дальнейшего шага в развитии данной мысли у правоприменительной практики не имеется препятствий и ограничений, поскольку ею самой уже был широко воспринят научный взгляд, определяющий, что, если представитель злоупотребляет (предоставленной ему) властью и его контрагент (третье лицо) знает об этом или же должен знать, действие заключаемой сделки не должно затрагивать представляемого.

3. Заключение

В настоящей статье была рассмотрена лишь малая доля случаев явления fiducia в праве, однако и этого достаточно, чтобы осознать, насколько непростым является его положение между целями права и автономией воли субъектов. Нужно помнить, что fiducia пришла в римское право из категорий нравственно-духовного мира и морали, таких как "дружба" и "вера", существовавших задолго до появления первых правовых источников, поэтому она могла и должна была выходить из его берегов и служить мощнейшим инструментом реализации автономии воли субъектов или дополнения возможностей правопорядка.

Применяя fiducia, римские граждане могли функционально расширить пределы автономии воли, придавая тем самым импульс развитию правовой и политической системы. Кроме того, fiducia cum amico могла быть также использована для так называемого обхода закона: в частности, не имеется сомнений в том, что проведение in iure cessio или mancipatio могло служить лишь "внешним" проявлением воли сторон для окружающих - в своих же "действительных" (внутренних) намерениях они могли тайно придерживаться иного.

Полагаем, что fiducia могла способствовать выработке negotia bonae fidei, поскольку становление "родственных" commodatum, depositum и mandatum, в которых существенное значение отводилось вопросу о доверии, потребовало осуществить переход судебной системы от формализма к гибкости и свободе усмотрения суда, что также повлияло на закрепление в праве этических и моральных категорий и, соответственно, подчеркнуло значимость института infamia. Представляется, что amicitia и, соответственно, fiducia cum amico, повлиявшие также на установление требования о безвозмездности отдельных договоров, лишь укрепили общее представление об особом доверии, которое могло быть нарушено ("не оправдано" или "подорвано") лицом, хотя оно формально и исполнило принятое на себя обязательство по такому договору.

Так, можно наблюдать явление фидуциарности в современном праве представительства и агентирования многих правопорядков: оно проявляется в существе фидуциарной обязанности или самой сделки. Особенно на фоне всех правовых конструкций выделяются англо-американский "траст" (trust) и германское "верное ручательство" (Treuhand), которые также покидают сферу "прямого" представительства и расширяют возможности соответствующих правопорядков.

Когда же мы выделяем принцип добросовестности и применяем его для оценки поведения субъектов права, усматривается сложность определения пределов и требований к "доброй совести" фидуциара, поскольку в отношении с одним (контрагентом) предполагается, что он будет действовать добросовестно, а в отношениях с другим (принципалом) - максимально преданно (лояльно). Наиболее яркую иллюстрацию такой коллизии можно найти в так называемом преддоговорном отношении, например в случае проведения переговоров вместо и в интересах другого лица. Так, лицо, которому доверено проведение переговоров, должно со всей "преданностью и лояльностью" действовать в интересах принципала; в то же время принцип добросовестности также обусловливает необходимость сообщать контрагенту обо всех важных моментах для заключения сделки. В какой-то степени можно видеть, как fiducia и bona fides сталкиваются между собой, помещая на усмотрение справедливому взгляду "действия в чужом интересе" (принципала) и "действия с учетом интересов другого" (контрагента) в личности одного и того же лица (фидуциара или представителя).

Вместе с тем представляется, что fiducia и принцип "доброй совести" могут существовать во всяком правопорядке при отсутствии конфликта между собой. Решением может послужить четкое определение пределов и сферы применения категорий доброй веры и охраняемого доверия, о которых нами было упомянуто выше. Власть представительства, основанная на воле лица (или полномочие), должна быть выведена из плоскости защиты "охраняемого доверия" ("доверия в обязательствах") и помещена в плоскость защиты "доброй веры" третьих лиц (объективное осознание и понимание происходящего), т.е. сосредоточена вокруг вопроса о видимости представительства и знании о факте наличия или отсутствия власти (полномочия).

Так, осуществляя власть (своей) воли, признаваемую со стороны права, субъект может доверить ведение дела другому лицу (вместо себя). В том случае, когда акт такого доверения совершается в плоскости обязательственного отношения, справедливо (дополнительно) распространить на него fiducia, которая устанавливала бы требование к так называемому "фидуциару" исполнить принятое на себя обязательство "лучшим из возможных способов" либо "приложить верхний предел усилий для достижения лучшего условия или результата" (так называемая "повышенная ответственность"). В техническом смысле можно выделить определенную степень повышения уровня "внимательности" и "осмотрительности" при исполнении фидуциаром его обязанности, требований к прилагаемому усилию и нравственному характеру поведения при совершении необходимых действий вместо другого, но только в пределах сферы обязательств.

Институт "добровольного" представительства в данном случае надлежит рассматривать лишь в пределах уполномочия (доверения власти представительства), при котором обязательственная связь не возникает. При предоставлении лицу полномочия происходит помещение представителя в сферу прав и обязанностей представляемого, при котором он получает только возможность действовать от имени другого; в данном случае должен работать иной механизм "защиты доверия", который бы учитывал "добрую веру" третьего лица и способствовал стабильности оборота.

Если субъект права (добровольно и непринужденно) предоставляет власть представительства при отсутствии всякого обязательства - выдает простую доверенность (уполномочивает другого на совершение действия вместо него от его же имени), его доверие не должно обладать специальной защитой, поскольку самим актом уполномочия он лишь "помещает другого в пределы своей личности" и тот при явном характере представительства в совершаемых им действиях создает посредством данной аномалии правовое последствие для представляемого (случай нахождения в личности одного нескольких лиц). Так, сделка, совершенная представителем от имени представляемого, является сделкой последнего и должна рассматриваться отдельно. Если представитель действовал при отсутствии "внутренних" (установленных в отдельном отношении или уставе) ограничений для полномочия и не превысил пределы такой власти (ни ограничения, ни пределы полномочий), действительность такой сделки должна быть рассмотрена только под общим взглядом на требования о доброй совести и пороках воли (в случае сговора с третьим лицом или знания последнего о нарушении представителем интереса представляемого она может быть также признана противной основам нравственности). В таком случае сложность видится лишь при устном соглашении (поручении), поскольку надлежит определить, имелось ли оно вообще и какие ограничения предполагались или устанавливались. По нашему мнению, вопрос о том, является ли превышение установленных ограничений во "внутреннем" отношении нарушением обязательства поступать определенным образом или относится к случаям так называемого "превышения пределов предоставленной власти", в целом может решаться либо посредством прекращения действия представительства (сделка заключается непосредственно между представителем и третьим лицом), либо посредством наступления последствий нарушения принятого обязательства, которые могут быть дополнены последствиями нарушения "фидуциарной обязанности" (возмещением убытков фидуциаром).

Следует особо подчеркнуть, что уполномочие не содержит и не предполагает указаний или обязанности, "как нужно поступить" в той или иной ситуации, - оно лишь оправдывает в правовом смысле действие эффекта представительства, т.е. служит средством для реализации возможности осуществлять действия от чужого имени. Приняв полномочие, лицо может действовать от имени другого при отсутствии субъективных, основанных на автономии воли представителя и представляемого ограничений, однако оно должно учитывать объективные требования и ограничения самого правопорядка, которые влияют на действительность действия, совершаемого им от имени представляемого в отношении третьего лица.

В таком случае fiducia не следует относить к способам обеспечения обязательств, к которым следовало бы причислять <1> и "безотзывную доверенность" по смыслу положений ст. 188.1 ГК РФ, поскольку доверие в данном случае сталкивается с чужим интересом и требует защиты от вероломных действий кредитора ("представителя"). Кроме того, "безотзывная доверенность" допускает одновременное нахождение представителя в отношениях представительства с другим лицом (контрагентом представляемого) и, таким образом, предполагает некоторый конфликт интересов (представляемых) лиц, что видится крайне нежелательным или даже вредным для оборота и требует уточнений со стороны законодателя.

<1> Такая доверенность по смыслу п. 1 ст. 188.1 ГК РФ выдается "в целях исполнения или обеспечения исполнения обязательства представляемого перед представителем или лицами, от имени или в интересах которых действует представитель".

По нашему мнению, изначально выделенные Гаем два типа поведения, разделенные как по мотиву, так и по субъектному составу, очень точно характеризуют явление фидуции в праве. Рассуждая о доверии и его защите, оправданно на первый план поставить существо отношения, цель и лишь затем субъектов. В римском праве не было фикции (добровольного) представительства, которой бы оправдывалось действие от имени другого (в "личности" или "правовом положении"), поэтому fiducia и не могла бы наполнить отношение представительства (его просто тогда не было). В связи с этим помещение fiducia в сферу обязательственного отношения видится уже исторически сложившимся фактом, при котором цель усматривается в исполнении обязательства определенным образом; субъектный состав также разделен на "пользующихся доверием" (поверенный или агент) и кредиторов.

Таким образом, fiducia может быть помещена в область обязательственного отношения и оправдывать дополнительную защиту доверия, в то время как власть представительства (полномочие) должна рассматриваться лишь под вопросом о ее наличии или отсутствии и знании фактов о том. При существенном нарушении представителем интереса представляемого в случае "ничем не ограниченной" доверенности, как, например, при купле-продаже вещи представителем по явно заниженной или завышенной цене <1>, оценивать действительность такой сделки нужно согласно общим правилам, учитывая поведение третьего лица, требования о пороках воли, доброй совести и основы нравственности (добрые нравы) (в этом случае нужно отметить, что норма п. 2 ст. 174 ГК РФ в целом соответствует современному взгляду и германскому опыту).

<1> См. разъяснения ВС РФ о наличии "явного ущерба" в п. 93 Постановления Пленума ВС РФ от 23 июня 2015 г. N 25.