Мудрый Юрист

Проверочная закупка и контрольная закупка - проблемы теории и практики

Маматов Валерий Георгиевич, доцент кафедры уголовно-правовых дисциплин Российского экономического университета имени Г.В. Плеханова, кандидат юридических наук, доцент.

Маматов Андрей Валерьевич, старший юрисконсульт отделения Министерства внутренних дел Российской Федерации по городскому округу Дубна.

Петров Сергей Павлович, доцент кафедры уголовно-правовых дисциплин Российского экономического университета имени Г.В. Плеханова, кандидат юридических наук.

В статье рассматриваются актуальные проблемы проведения проверочной закупки оперативными подразделениями полиции. На конкретных примерах анализируются типичные ошибки в обосновании и организации проведения этого мероприятия, фиксации и использовании его результатов, излагаются рекомендации по их устранению.

Приводятся результаты сопоставительного анализа понятий и содержательных характеристик проверочной закупки и контрольной закупки.

Ключевые слова: проверочная закупка, контрольная закупка, оперативно-розыскные мероприятия, закон, оперативно-розыскная деятельность, практика, нормативный правовой акт, результаты проверочной закупки, административное правонарушение.

TEST PURCHASE AND CONTROL PURCHASE - THEORETICAL AND PRACTICAL ISSUES

V.G. Mamatov, A.V. Mamatov, S.P. Petrov

Mamatov Valery G., Assistant Professor of the Department of Criminal and Legal Disciplines of the Plekhanov Russian University of Economics, Candidate of Legal Sciences, Assistant Professor.

Mamatov Andrey V., Senior Legal Counsel of the Dubna branch of the Ministry of Internal Affairs of the Russian Federation.

Petrov Sergey P., Assistant Professor of the Department of Criminal and Legal Disciplines of the Plekhanov Russian University of Economics, Candidate of Legal Sciences.

This article reviews the actual problems for the police detectives in conducting the police undercover purchase of substance (legal/illegal) method. Here we analyze the practical use of the police undercover purchase of substance (legal/illegal) and related to its shortcomings that are made while preparing, conducting and documenting the method's process. The article provides with a number of recommendations on prevention of the said shortcomings.

There are results of comparative analysis between the police undercover purchase of substance (legal/illegal) and the controlled purchase of legal substance, their definition and characteristics of content also presented in this article.

Key words: police undercover purchase of substance (legal/illegal), controlled purchase of legal substance, police detective and investigation methods, law, police detective and investigation activity, practice, normative act, legislative act, results of the police undercover purchase of substance (legal/illegal), administrative offence.

В настоящее время преступность продолжает оставаться одной из острейших проблем России и представлять собой реальную угрозу функционированию публичной власти, верховенству закона, демократии и правам человека, социальной справедливости.

С учетом того что учтенная преступность не отражает всей реальной картины ее состояния, а значительная часть преступлений и лиц, их совершивших, остаются "в тени", вне рамок регистрации и правового воздействия, роль оперативно-розыскной деятельности по-прежнему актуальна. Именно применение оперативными подразделениями сил, средств и методов ОРД позволяет эффективно выявлять подготавливаемые и раскрывать совершенные преступления, в том числе тяжкие и тщательно подготавливаемые.

Несмотря на отсутствие законодательного закрепления понятий и содержательных характеристик оперативно-розыскных мероприятий <1>, органами, осуществляющими оперативно-розыскную деятельность, выработана довольно успешная практика их проведения, позволяющая задокументировать противоправную деятельность лиц, обоснованно подозреваемых в совершении преступлений, и легализовать полученные результаты в доказательства в соответствии с требованиями уголовно-процессуального законодательства. Это в полной мере относится к такому на первый взгляд несложному оперативно-розыскному мероприятию, как проверочная закупка.

<1> Маматов В.Г. Практика оперативного эксперимента в деятельности подразделений БЭП // Оперативный эксперимент: вопросы теории и практики: Сб. науч. тр. М.: Академия управления МВД России, 2005. С. 64; Бобров В.Г. К вопросу о законодательном определении перечня оперативно-розыскных мероприятий // Оперативник (сыщик). 2006. N 1(6). С. 9.

Вместе с тем изучение практики проведения данного мероприятия оперативными подразделениями органов внутренних дел, анализ научной литературы и результатов проверок, осуществленных органами прокуратуры, позволили установить наличие ряда проблем, которые прежде всего касаются оснований и организации проведения проверочной закупки, фиксации и использования полученных результатов.

Характерные ошибки практически на всех стадиях проверочной закупки были выявлены работниками прокуратуры в процессе проверки соблюдения законности в деятельности оперативных подразделений ряда ОВД г. Москвы.

Так, сотрудниками УЭБ и ПК УВД одного из округов была проведена проверочная закупка в кафе "X". Согласно постановлению о проведении указанного ОРМ основанием явились данные, указывающие на признаки преступления, предусмотренного ст. 151.1, 171 УК РФ. В рапорте, предшествующем данному постановлению, было указано, что УЭБ и ПК обладает информацией, свидетельствующей о фактах незаконной продажи спиртных напитков несовершеннолетним, а также информацией об осуществлении незаконной предпринимательской деятельности (продаже алкогольной продукции без лицензии).

Однако по итогам данного мероприятия уголовное дело возбуждено не было. Результатом проверочной закупки стало возбуждение дела об административном правонарушении по ч. 2.1 ст. 14.16 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях "Нарушение правил продажи этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции", выразившееся в незаконной реализации алкогольной продукции несовершеннолетним.

Более того, изучение прокуратурой документов по проведению и результатам данной проверочной закупки позволило прийти к выводу, что целью указанного ОРМ изначально по существу являлось выявление именно административного правонарушения, а не преступления.

Версия органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность, о том, что сотрудники полиции могли таким образом выявить преступление, предусмотренное ст. 151.1 Уголовного кодекса Российской Федерации "Розничная продажа алкогольной продукции несовершеннолетним", не могла соответствовать действительности, так как обязательным условием привлечения к уголовной ответственности по данной статье является неоднократность, а согласно примечанию к указанной норме розничной продажей несовершеннолетнему алкогольной продукции, совершенной лицом неоднократно, признается розничная продажа несовершеннолетнему алкогольной продукции лицом, подвергнутым административному наказанию за аналогичное деяние.

Данные о факте привлечения должностного лица кафе "X" к административной ответственности в проверяемых документах отсутствовали.

В приведенном примере, к сожалению, характерном для практики, допущено как минимум три ошибки.

Первая заключается в том, что руководитель органа внутренних дел, санкционирующий проведение проверочной закупки, не убедился в том, что объект мероприятия в течение 180 дней не привлекался к административной ответственности по ст. 14.16 Кодекса РФ об административных правонарушениях.

Вторая, свидетельствующая о необоснованности вынесения постановления о проведении данного ОРМ, выражается в отсутствии материалов, достоверно подтверждающих факт продажи алкогольной продукции без наличия лицензии.

Третья ошибка является следствием двух первых и усматривается в том, что данная проверочная закупка не была своевременно прекращена.

Следует учитывать, что проведение проверочных закупок в отношении конкретных лиц без достаточной информации об их преступной деятельности неоднократно признавалось незаконным Европейским судом по правам человека, о чем Генеральная прокуратура Российской Федерации направляла, в том числе в органы внутренних дел, соответствующие информационные письма.

В этих документах, в частности, указывалось, что в материалах, отражающих основания для проведения и результаты оперативно-розыскных мероприятий, должны содержаться достаточные данные, указывающие на то, что проверяемый занимается противоправной деятельностью. Поэтому отсутствие в материалах сведений об этом, а также информации о проведении в отношении проверяемого комплекса иных оперативно-розыскных мероприятий будет указывать на неправомерность проведения проверочной закупки.

Надлежит отметить, что необоснованное санкционирование руководителями органов внутренних дел проведения проверочных закупок является типичным недостатком, влекущим за собой целый ряд негативных последствий, одним из которых является выявление и документирование не преступных деяний, а административных правонарушений. Мы осознаем, что никто не застрахован от ошибок, что преступники могут "сыграть на опережение", но если подобная практика становится массовым явлением, это не может быть оставлено без внимания.

Оперативные работники и руководители, утверждающие постановление о проведении проверочной закупки, должны четко понимать, что целями ее проведения должны быть выявление, предупреждение и раскрытие преступления, но не административного правонарушения. Иначе силы, средства и время оперативных подразделений и прежде всего подразделений ЭБ и ПК тратятся впустую, без должной эффективности в борьбе с тяжкими, тщательно замаскированными преступлениями.

Здесь уместно привести выдержки из Определений Конституционного Суда РФ от 22.04.2005 N 198-О и от 14.07.1998 N 86-О, где сказано, что органы, осуществляющие оперативно-розыскную деятельность, могут проводить оперативно-розыскные мероприятия на основании ставших им известными сведений о признаках подготавливаемого, совершаемого или совершенного противоправного деяния, а также о лицах, его подготавливающих, совершающих или совершивших, если нет достаточных данных для решения вопроса о возбуждении уголовного дела.

Конституционный Суд также указывает, что исходя из смысла ст. 1, 2, 7 Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности", ч. 2 ст. 8 и ст. 10, определяющих цели, задачи, основания и условия проведения оперативно-розыскных мероприятий, под противоправным деянием подразумевается лишь уголовно наказуемое деяние, т.е. преступление. Когда же в ходе оперативно-розыскной деятельности обнаруживается, что речь идет не о преступлении, а об ином виде правонарушения, то проведение оперативно-розыскного мероприятия должно быть прекращено, что не является ограничением проверочной деятельности в отношении лица.

Проверочная закупка, являясь оперативно-розыскным мероприятием, по своим сущностным характеристикам весьма схожа с контрольной закупкой, которую до принятия Закона об ОРД и проводили оперативные подразделения. Главные отличия заключаются в субъектах их проведения и направлениях использования результатов. Так, в соответствии с Постановлением Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 16.06.2009 N 1000/09 по делу N А31-1247/2008-15, от 02.09.2008 N 3125/08 проверочная закупка в соответствии с Федеральным законом "Об оперативно-розыскной деятельности" допускается исключительно как оперативно-розыскное мероприятие, проводимое полномочным органом в случаях и порядке, которые предусмотрены этим Законом.

Иного мнения придерживается Верховный Суд Российской Федерации. В своем Постановлении от 11 мая 2012 г. N 45-АД12-4, от 29 июля 2009 г. N 41-АД09-3 он указывает, что налоговое органы имеют право проводить проверочную закупку в целях проверок соблюдения правил применения контрольно-кассовой техники.

На наш взгляд, такое утверждение не соответствует положениям закона. В этом случае речь следует вести не о проверочной, а о контрольной закупке, которая оперативно-розыскным мероприятием не является, и ее проведение направлено на сбор информации об административных правонарушениях.

Согласно ст. 7 Федерального закона "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт" проверять правильность применения кассовой техники должны налоговые органы.

Положение указанной статьи развивает письмо Министерства финансов России от 7 февраля 2006 г. N 03-01-15/1-23, в котором прямо говорится, что покупка товара или заказ услуги в целях проверки применения контрольно-кассовой техники входят в компетенцию налоговых органов.

Необходимо учитывать, что в сфере потребительского рынка помимо нарушений, связанных с применением контрольно-кассовой техники, совершается значительное количество иных административных нарушений и преступлений небольшой тяжести. Борьбу с ними до недавнего прошлого осуществляли специальные подразделения ОВД по борьбе с правонарушениями в сфере потребительского рынка и исполнения административного законодательства. Для выявления, предупреждения и проведения расследования в рамках административного производства данные подразделения активно привлекали участковых уполномоченных, которые зачастую первыми получали от населения информацию о нарушениях в сфере торговли. Наиболее эффективным средством для выявления и документирования административных правонарушений являлось проведение под руководством сотрудников БПСПР и ИАЗ или самостоятельно участковыми уполномоченными контрольных закупок. Результаты этих мероприятий фиксировались в формализованных специальных документах (акт о результатах контрольной закупки).

Изучение практики показывает, что в настоящее время в деле борьбы с правонарушениями в столь важной социальной сфере, которой является потребительский рынок, образовался своеобразный вакуум. Подразделения ЭБ и ПК нацелены на выявление и документирование прежде всего тяжких и особо тяжких преступлений. И исходя из требований ч. 1 ст. 2 Закона "Об оперативно-розыскной деятельности", следуя установкам на борьбу с тяжкими преступлениями, сотрудники этих подразделений не должны проводить, в частности, проверочные закупки для выявления и документирования административных правонарушений.

На эту работу нацелены участковые уполномоченные, которые, не являясь субъектами ОРД, не допущены к проведению проверочных закупок. Но мы также не установили факт законодательного закрепления за этой категорией правоохранителей права проведения контрольной закупки. Не дано в ведомственных нормативных актах МВД определения контрольной закупки и организационно-правовых положений ее проведения, форм фиксации результатов. По нашему мнению, указанный пробел отрицательно сказывается на результатах деятельности по борьбе с правонарушениями в сфере потребительского рынка.

В приведенном на первых страницах статьи примере участницей проверочной закупки алкогольной продукции, выступавшей в роли покупателя, являлась несовершеннолетняя А. И здесь может резонно возникнуть вопрос о законности участия в оперативно-розыскных мероприятиях несовершеннолетних лиц. Прямого ответа на это Закон об "Оперативно-розыскной деятельности" не дает, за исключением случаев привлечения граждан к подготовке или проведению оперативно-розыскных мероприятий на контрактной основе. Часть 2 ст. 17 Закона гласит, что "органы, осуществляющие оперативно-розыскную деятельность, могут заключать контракты с совершеннолетними дееспособными лицами независимо от гражданства, национальности, пола, имущественного, должностного и социального положения, образования, принадлежности к общественным объединениям, отношениям к религии и политических убеждений".

Однако правомерность привлечения к проведению, в частности, проверочной закупки несовершеннолетних подтверждается Определениями N 2875-О Конституционного Суда РФ от 22 декабря 2015 г. и от 23 июня 2016 г. N 1323-О "Об отказе в принятии к рассмотрению жалоб граждан Полякова К.А. и Полякова А.М. на нарушение их конституционных прав положениями статьи 17 Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности". Указанные граждане обжаловали законность доказательств их вины результатами проверочной закупки, проведенной с участием несовершеннолетних, которым осужденные предложили приобрести у них наркотические средства.

Содержание изложенного в статье материала позволяет, на наш взгляд, сделать следующие выводы:

  1. Целесообразно в Законе "Об оперативно-розыскной деятельности" закрепить определение, организационные основы и формы фиксации результатов проверочной закупки.
  2. Дополнить раздел Закона "О полиции" "Права и обязанности полиции" положением о предоставлении участковым уполномоченным полиции и сотрудникам по делам несовершеннолетних права проведения контрольных закупок.
  3. На уровне ведомственного нормативного правового регулирования закрепить понятие, основы организации, форму фиксации и направления реализации результатов проверочной закупки.

Литература

  1. Бобров В.Г. К вопросу о законодательном определении перечня оперативно-розыскных мероприятий / В.Г. Бобров // Оперативник (сыщик). 2006. N 1(6). С. 9 - 12.
  2. Маматов В.Г. Практика оперативного эксперимента в деятельности подразделений БЭП / В.Г. Маматов // Оперативный эксперимент: вопросы теории и практики: Сб. науч. тр. М.: Академия управления МВД России, 2005.