Мудрый Юрист

Особенности антимонопольного законодательства Российской Федерации

/"Адвокат", N 4, 2000/
В.И. ЕРЕМЕНКО

В.И. Еременко, кандидат юридических наук.

Источники российского антимонопольного законодательства

Сердцевиной российского антимонопольного законодательства является Закон РСФСР "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках" от 22 марта 1991 г. с последующими изменениями и дополнениями (далее - Закон о конкуренции) <*>.

<*> Ведомости Съезда народных депутатов РСФСР и Верховного Совета РСФСР. 1991. N 16. Ст. 499; 1992. N 32. Ст. 1882; N 34. Ст. 1966; Собрание законодательства Российской Федерации. 1995. N 22. Ст. 1977; СЗ РФ. 1998. N 19. Ст. 2066; СЗ РФ. 2000. N 2. Ст. 124.

Одна из важных особенностей российского Закона о конкуренции - его комплексный характер: отношения в области монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции регулируются в одном нормативном акте <*>.

<*> См. подр.: Еременко В.И. Пресечение недобросовестной конкуренции в Российской Федерации // Государство и право. 1998. N 1.

Другая важная особенность - экстерриториальный характер его действия, что, с теми или иными вариациями, встречается в мировой практике. Так, Закон о конкуренции (п. 1 ст. 2) применяется и в тех случаях, когда действия и соглашения, соответственно совершаемые либо заключаемые российскими и иностранными юридическими лицами, органами исполнительной власти и местного самоуправления, а также физическими лицами за пределами территории РФ, приводят или могут привести к ограничению конкуренции или влекут за собой другие отрицательные последствия на рынках в РФ.

Согласно ст. 1.1 Закона о конкуренции антимонопольное законодательство Российской Федерации состоит из Конституции Российской Федерации, настоящего Закона (с изменениями, внесенными в 1995 г.), издаваемых в соответствии с ним федеральных законов, указов Президента Российской Федерации, постановлений и распоряжений Правительства Российской Федерации. Однако не все изменения, внесенные в Закон о конкуренции, можно отнести к удачным. В результате от антимонопольного законодательства отсечены нормативные правовые акты, принимаемые федеральным антимонопольным органом <*>.

<*> С 23 сентября 1998 г. - Министерство Российской Федерации по антимонопольной политике и поддержке предпринимательства // Российская газета. 1998. 23 сент.

Это приводит к парадоксальным последствиям. Так, например, согласно ст. 31 Закона РФ "Об организации страхового дела в Российской Федерации" в редакции Федерального закона от 31 декабря 1997 г. N 157-ФЗ <*> предупреждение, ограничение и пресечение монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции на страховом рынке обеспечивается Государственным комитетом РФ по антимонопольной политике и поддержке новых экономических структур (далее - ГКАП) в соответствии с антимонопольным законодательством РФ. Следовательно, в своей официальной деятельности на страховом рынке МАП может руководствоваться только теми источниками правового регулирования, которые указаны в ст. 1.1 Закона о конкуренции, не имея возможности издавать свои подзаконные акты. В связи с этим под вопросом находится легальность Положения о порядке рассмотрения ходатайств о даче согласия ГКАП на государственную регистрацию объединений страховщиков, утвержденного Приказом ГКАП России от 29 апреля 1994 г. N 50 <**>.

<*> Ведомости Съезда народных депутатов РФ и Верховного Совета РФ. 1993. N 2. Ст. 58; СЗ РФ. 1998. N 1. Ст. 4; 1999. N 47. Ст. 5622.
<**> Бюллетень нормативных актов министерств и ведомств Российской Федерации. 1995. N 8. С. 50 - 51, 51 - 53; 1999. N 18 - 19. С. 10 - 12.

Не вызывает сомнения, конечно, прямое указание в Законе о конкуренции на правомочие федерального антимонопольного органа принимать нормативные акты, например Правила рассмотрения дел о нарушениях антимонопольного законодательства согласно ст. 27 Закона о конкуренции. Если обратиться к полномочиям федерального антимонопольного органа (ст. 12 Закона о конкуренции), то последний вправе, в частности, давать разъяснения по вопросам применения антимонопольного законодательства. О нормотворческих полномочиях федерального антимонопольного органа в этой статье не говорится.

Исключение из состава антимонопольного законодательства нормативных актов федерального антимонопольного органа подрывает стабильность применения самого антимонопольного законодательства и неоправданно ограничивает полномочия МАП. В связи с вышеизложенным представляется целесообразным дополнить текст ст. 1.1 Закона о конкуренции следующими словами: "а также нормативных правовых актов федерального антимонопольного органа", расширив таким образом состав антимонопольного законодательства РФ.

Основной в иерархической лестнице нормативных актов источник российского антимонопольного законодательства - Конституция Российской Федерации. Согласно п. 1 ст. 8 Конституции РФ в Российской Федерации гарантируются единство экономического пространства, свободное перемещение товаров, услуг и финансовых средств, поддержка конкуренции, свобода экономической деятельности. При этом установление правовых основ единого рынка находится в ведении Российской Федерации (ст. 71 "ж" Конституции РФ). В соответствии с п. 2 ст. 34 Конституции РФ не допускается экономическая деятельность, направленная на монополизацию и недобросовестную конкуренцию. Данный запрет основан на принципе свободы конкуренции, который сформулирован в п. 1 вышеуказанной статьи: каждый имеет право на свободное использование своих способностей и имущества для предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельности.

Среди источников антимонопольного законодательства, указанных в ст. 1.1 Закона о конкуренции, отсутствуют международные договоры и федеральные конституционные законы. В области содействия интеграции правил и норм о конкуренции с международными правилами конкуренции привлекает внимание международное сотрудничество РФ с Европейским союзом, регулируемое "Соглашением о партнерстве и сотрудничестве, учреждающим партнерство между Российской Федерацией, с одной стороны, и Европейскими сообществами и их государствами-членами, с другой стороны", ратифицированным Федеральным законом от 25 ноября 1996 г. N 135-ФЗ <*>.

<*> СЗ РФ. 1996. N 49. Ст. 5494.

В рамках СНГ можно отменить следующие документы: Соглашение от 12 марта 1993 г. "О согласовании антимонопольной политики"; Договор от 23 декабря 1993 г. "О проведении согласованной антимонопольной политики"; Модельный закон "О защите экономической конкуренции", принятый на 7 пленарном заседании Межпарламентской Ассамблеи государств-участников СНГ 17 февраля 1996 г.

КонсультантПлюс: примечание.

Договор от 23.12.1993 "О проведении согласованной антимонопольной политики" утратил силу в связи со вступлением в силу Договора от 25.01.2000 "О проведении согласованной антимонопольной политики".

Среди федеральных законов необходимо в первую очередь назвать кодексы основных отраслей права.

Начнем с Гражданского кодекса РФ, поскольку ему принадлежит особое место в системе российского права <*>.

<*> СЗ РФ. 1994. N 32. Ст. 3301; 1996. N 5. Ст. 410.

Следует напомнить, что согласно п. 2 ст. 3 ГК РФ нормы гражданского права, содержащиеся в других законах, должны соответствовать настоящему Кодексу. В этой связи вызывает сомнение безапелляционность нормы ст. 1.1 Закона о конкуренции о соответствии этому Закону издаваемых федеральных законов.

В ст. 10 ГК РФ указано, что не допускается использование гражданских прав в целях ограничения конкуренции, а также злоупотребление доминирующим положением. Данная норма сформулирована не вполне корректно, поскольку злоупотребление доминирующим положением на рынке и есть одна из форм ограничения конкуренции. Кроме общей нормы о недопущении ограничения конкуренции в ГК РФ имеются другие материально-правовые нормы, входящие в состав антимонопольного законодательства, например норма ст. 1033, регламентирующая ограничения прав сторон (ограничительные условия) по договору коммерческой концессии, в которой также делается ссылка на антимонопольный орган и антимонопольное законодательство.

В Уголовном кодексе РФ монополистическим действиям и ограничению конкуренции посвящена ст. 178 <*>.

<*> СЗ РФ. 1996. N 25. Ст. 2954; 1998. N 26. Ст. 3012.

Нормы антимонопольного законодательства предусмотрены ст. 157.1, 157.2 и 224.4 Кодекса РСФСР об административных правонарушениях (последствия непредставления сведений федеральному антимонопольному органу, неисполнение его предписаний, а также определение органов, рассматривающих дела о нарушении антимонопольного законодательства) <*>.

<*> Ведомости Верховного Совета РСФСР. 1984. N 27. Ст. 909; Ведомости Съезда народных депутатов РСФСР и Верховного Совета РСФСР. 1992. N 16. Ст. 838; СЗ РФ. 1996. N 3. Ст. 140.

Нормы о конкуренции и монополии, закрепленные в более чем 20 законах в различных отраслях жизнедеятельности, играют подчиненную роль, поскольку зачастую носят декларативный и фрагментарный характер и не выходят за пределы правового регулирования, предусмотренные в основных нормативных актах антимонопольного законодательства. Так, в некоторых законах закреплены антимонопольные правила или антимонопольные требования (например, ст. 18 Федерального закона "Об иностранных инвестициях в Российской Федерации) <*>.

<*> СЗ РФ. 1999. N 28. Ст. 3493.

В других законах речь идет об обязанности государства по преодолению монополизма, о развитии конкуренции в какой-либо области, о полномочиях федерального антимонопольного органа (например, ст. 3 Федерального закона "Об информации, информатизации и защите информации") <*>.

<*> СЗ РФ. 1995. N 49. Ст. 4697.

Список примеров подобного рода нормотворчества можно продолжить.

К подзаконным актам в области антимонопольного законодательства можно, прежде всего, отнести указы Президента РФ и постановления Правительства РФ, например Указ Президента РФ "О развитии конкуренции при предоставлении услуг по эксплуатации и ремонту государственного и муниципального жилищных фондов" от 29 марта 1996 г. N 432 <*>);

<*> СЗ РФ. 1998. N 41. Ст. 5005.

Постановление Правительства РФ "О государственной программе демонополизации и развития конкуренции на рынках Российской Федерации" от 9 марта 1994 г. N 191 с изменениями от 4 сентября 1995 г. <*>;

<*> Российская газета. 1994. 14 апр.; СЗ РФ. 1995. N 37. Ст. 3627.

Постановление Правительства РФ "О плате за рассмотрение ходатайств, предусмотренных антимонопольным законодательством" от 26 декабря 1995 г. N 1284 <*>.

<*> СЗ РФ. 1996. N 2. Ст. 116; 1997. N 36. Ст. 4192.

Распоряжения Правительства РФ, в которых утверждаются документы, носящие нормативный, а не индивидуальный характер, тоже можно причислить к источникам антимонопольного законодательства <*>.

<*> См., например: распоряжение Правительства РФ от 5 ноября 1999 г. N 1806-р о межведомственном распределении обязанностей по реализации Соглашения между Российской Федерацией и Европейским объединением угля и стали // СЗ РФ. 1999. N 46. Ст. 5.

В сферу регулирования Закона о конкуренции не входят отношения, связанные с монополистической деятельностью и недобросовестной конкуренцией на рынках ценных бумаг и финансовых услуг, за исключением случаев, когда складывающиеся на этих рынках отношения оказывают влияние на конкуренцию на товарных рынках, поскольку они регулируются иными законодательными актами РФ (п. 3 ст. 2). К таким законодательным актам относится, например, Федеральный закон "О защите конкуренции на рынке финансовых услуг" от 23 июня 1999 г. N 117-ФЗ <*>.

<*> СЗ РФ. 1999. N 26. Ст. 3174.

И, наконец, в антимонопольное законодательство не входят многочисленные нормативные акты в сфере государственных и естественных монополий. Этой сфере присущ особый режим регулирования конкуренции и монополии, в рамках которого конституционный принцип свободы экономической деятельности ограничивается в пользу публичных интересов, экономической эффективности, соображений фискального или социального характера, научно-технического прогресса и т.д.

Понятие монополистической деятельности

Изменения и дополнения Закона о конкуренции 1995 г. затронули также понятие монополистической деятельности. Следует отметить, что ранее общее определение монополистической деятельности имело относительно формальный характер, поскольку условие причинения ущерба потребителям вводилось двумя союзами - и (или). Поэтому всегда имелась возможность при установлении фактов недопущения, ограничения или устранения конкуренции не доказывать в обязательном порядке конкретный ущерб, причиненный потребителям.

В настоящее время монополистической деятельностью, согласно ст. 4 Закона о конкуренции, являются противоречащие антимонопольному законодательству действия (бездействие) хозяйствующих субъектов или федеральных органов исполнительной власти, органов исполнительной власти субъектов Российской Федерации и органов местного самоуправления, направленные на недопущение, ограничение или устранение конкуренции. Прежде всего необходимо отметить, что в данном формально-юридическом определении говорится о противоречащих антимонопольному законодательству действиях (бездействии). Следовательно, речь идет об общей норме, запрещающей монополистическую деятельность. Эта норма применяется совместно с другими нормами Закона о конкуренции, в которых раскрыты конкретные виды монополистической деятельности (ст. ст. 5 - 8).

Из определения следует, что субъектами монополистической деятельности могут быть хозяйствующие субъекты (т.е. российские и иностранные коммерческие и некоммерческие организации, а также индивидуальные предприниматели) и органы исполнительной власти и местного самоуправления. Положения Закона о конкуренции, относящиеся к хозяйствующим субъектам, распространяются также на группу лиц, т.е. такая группа лиц рассматривается как единый хозяйствующий субъект. Понятие "группа лиц" впервые было включено в Закон о конкуренции в 1995 г. В 1998 г. в это понятие были внесены значительные изменения и дополнения, расширившие его содержание. Если ранее группой лиц не признавалась совокупность лиц, состоящая только из физических лиц ("совокупность юридических или юридических и физических лиц"), то в нынешней редакции Закона о конкуренции группа лиц - это группа юридических и (или) физических лиц. Иными словами, в настоящее время в состав группы лиц могут входить также исключительно физические лица. При этом группа лиц считается таковой, если применительно к входящим в нее лицам выполняется одно или несколько условий, изложенных в части первой ст. 4 Закона о конкуренции. Одно из таких условий - вхождение в эту группу аффилированных лиц. Понятие "аффилированные лица" является нововведением в российском антимонопольном законодательстве. В Законе (ст. 4) дается самое общее его определение: "физические и юридические лица, способные оказывать влияние на деятельность юридических и (или) физических лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность". Как явствует из определения, речь идет как о контролируемых, так и о контролирующих лицах, т.е. об отношениях взаимозависимости. Следует также отметить, что законодатель установил исчерпывающие перечни аффилированных лиц как юридического, так и физического лица.

Сам перечень лиц, входящих в группу лиц, также носит исчерпывающий характер. Предполагается, что этим перечнем охватываются все возможные отношения с участием хозяйствующих субъектов, способных создавать устойчивые образования и проводить антиконкурентную политику путем скупки акций (паев, долей), основных производственных средств и других активов предприятия, переплетения органов управления предприятий, приобретения прав, позволяющих определять условия ведения предпринимательской деятельности. Вместе с тем необходимо указать на определенные отрицательные последствия установления исчерпывающего перечня субъектов группы лиц, поскольку правоприменительные органы при принятии своих решений жестко связаны их составом. В практике возможны случаи, когда субъекты группы лиц формально не будут подпадать под определения Закона о конкуренции (например, не превышать более 50% состава органа управления), но в силу ряда обстоятельств ("экономический" вес, авторитет, компетентность, служебное положение и др.) смогут оказывать решающее влияние при назначении руководства хозяйствующего субъекта, определении его экономической политики.

При анализе понятия "монополистическая деятельность" необходимо учитывать тот факт, что в Законе о конкуренции отсутствует понятие "монополия". Вместе с тем в ряде законодательных актов это понятие используется, причем в разных контекстах. Так, в Основах законодательства Российской Федерации о культуре от 9 октября 1992 г. <*> оно совпадает с понятием "монополистическая деятельность", поскольку в ст. 32 Основ говорится, что действия органов государственной власти и управления, должностных лиц, препятствующие возникновению новых субъектов культурной деятельности по мотивам нецелесообразности, квалифицируются как осуществление монополии и подпадают под действие антимонопольного законодательства РФ.

<*> Ведомости Съезда народных депутатов РСФСР и Верховного Совета РСФСР. 1992. N 46. Ст. 2615; СЗ РФ. 1999. N 26. Ст. 3172.

Использование термина "монополия" в ФЗ "О поставках продукции для федеральных государственных нужд" от 13 декабря 1994 г. N 60-ФЗ <*> дает основание предполагать, что в данном контексте (речь идет об ответственности за неисполнение государственных контрактов поставщиков, обладающих монополией на производство отдельных видов продукции) это понятие равнозначно понятию "доминирующее положение". Напомню, что в Законе о конкуренции установлена опровержимая презумпция того, что доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта, доля которого на рынке определенного товара составляет 65% и более. Однако термин "монополия" используется и в самостоятельном значении, содержание которого не раскрыто ни в одном нормативном акте. Так, например, в п. 4 ст. 3 ФЗ "О государственном оборонном заказе" от 24 ноября 1995 г. предписывается обязательность принятия оборонного заказа для государственных унитарных предприятий, а также иных организаций, занимающих доминирующее положение на товарном рынке или обладающих монополией на производство продукции (работ, услуг) по оборонному заказу <**>.

<*> СЗ РФ. 1994. N 34. Ст. 3540; 1995. N 26. Ст. 2397; 1997. N 12. Ст. 1387; 1999. N 19. Ст. 2302.
<**> СЗ РФ. 1996. N 1. Ст. 6; 1999. N 19. Ст. 2302.

Упомянутые выше терминологические разночтения в законодательных актах наносят вред российской законодательной технике, несмотря на всю декларативность таких положений о борьбе с монополиями или монополизмом. Как правило, речь в таких случаях идет об абсолютной монополии на рынке, которая является естественным следствием сверхмонополизированной плановой экономики. Выход видится в дополнении ст. 4 Закона о конкуренции правовым понятием "монополия", а точнее - "монопольное положение" и в приведении затем всех антимонопольных норм в различных нормативных актах в соответствие с новой терминологией.

В мировой законодательной практике имеются аналогии упомянутого выше предложения. В польском Законе о борьбе с монополистической практикой от 24 февраля 1990 г. <*> даются понятия как доминирующего, так и монопольного положения хозяйствующего субъекта. Так, доминирующее положение хозяйствующего субъекта заключается в том, что этот субъект не встречает существенной конкуренции на национальном или местном рынке, а монопольное положение - это такое положение, при котором хозяйствующий субъект не встречает вообще конкуренции на национальном или местном рынке.

<*> Dziennik Ustaw. 1990. N 14. Poz. 88.

Формы монополистической деятельности

Формам монополистической деятельности посвящен раздел II Закона о конкуренции. Он состоит из пяти статей, предусматривающих регулирование злоупотребления доминирующим положением на рынке, вертикальные и горизонтальные (картельные) монополистические соглашения, деятельность органов исполнительной власти и местного самоуправления, ограничивающую конкуренцию, а также недопустимость участия в предпринимательской деятельности должностных лиц органов государственной власти и государственного управления.

Несмотря на чрезвычайную важность нормы о недопустимости участия в предпринимательской деятельности должностных лиц, ее наличие как в этом разделе, так и вообще в самом Законе о конкуренции с юридико-технической точки зрения вызывает большое сомнение.

По своей структуре и содержанию российские антимонопольные нормы напоминают ст. 81 и 82 Римского договора: они основаны на принципе регулирования и контроля, а не на принципе формального запрета монополистической деятельности, хотя изменения Закона о конкуренции в 1995 г. внесли существенные коррективы в этот принцип.

Злоупотребление доминирующим положением на рынке

В п. 1 ст. 5 Закона о конкуренции закреплен общий запрет злоупотребления хозяйствующим субъектом (группой лиц) доминирующим положением на рынке. Этот запрет касается действий, которые имеют либо могут иметь своим результатом ограничение конкуренции и (или) ущемление интересов других хозяйствующих субъектов или физических лиц. Примерный перечень запрещенных действий включает в себя девять позиций. В п. 2 этой статьи сформулировано условие, при наличии которого упомянутые выше запрещенные действия могут быть признаны правомерными.

Понятие "доминирующее положение" раскрыто в ст. 4 Закона о конкуренции: это исключительное положение хозяйствующего субъекта (нескольких хозяйствующих субъектов) на рынке товара, не имеющего заменителя либо взаимозаменяемых товаров, дающее ему (им) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке или затруднять доступ на рынок другим хозяйствующим субъектам. Доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта, доля которого на рынке определенного товара (т.е. не имеющего заменителя или взаимозаменяемых товаров) составляет 65% и более, за исключением случаев, когда хозяйствующий субъект докажет, что, несмотря на превышение указанной величины, его положение на рынке не является доминирующим.

Иными словами, здесь установлена опровержимая презумпция того факта, что 65-процентная доля на рынке определенного товара считается доминирующим положением. В этой связи выше приводится аргументация в пользу того, что в данной ситуации более корректно было бы ввести понятие "монопольное положение".

Доминирующим признается также положение хозяйствующего субъекта, доля которого на рынке определенного товара составляет менее 65%, если это установлено антимонопольным органом исходя из стабильности доли хозяйствующего субъекта на рынке, относительного размера долей на рынке, принадлежащих конкурентам, возможности доступа на этот рынок новых конкурентов или иных критериев, характеризующих товарный рынок.

Однако ни при каких обстоятельствах не может быть признано доминирующим положение хозяйствующего субъекта, доля которого на рынке определенного товара не превышает 35%.

Неблагоприятные последствия злоупотребления доминирующим положением выражаются в непосредственном ограничении конкуренции или возможности такого ограничения и (или) в ущемлении интересов других хозяйствующих субъектов или физических лиц. Иными словами, объектом правонарушения может быть и публичный порядок, и конкретные гражданские права хозяйствующих субъектов и потребителей.

Примерные формы проявления злоупотребления доминирующим положением, указанные в ст. 5 Закона о конкуренции:

Этот перечень не является исчерпывающим, что нашло подтверждение в информационном письме Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 30 марта 1998 г. N 32 <*>, согласно которому антимонопольный орган вправе применять к хозяйствующему субъекту меры воздействия и в случаях, прямо не названных в ст. 5 Закона о конкуренции (в рассматриваемом случае - "действия по навязыванию заключения договора"), если действия этого субъекта ограничивают конкуренцию и ущемляют интересы других хозяйствующих субъектов и граждан.

<*> Информационное письмо Президиума ВАС РФ N 32 от 30 марта 1998 г. "Обзор практики разрешения споров, связанных с применением антимонопольного законодательства" // Хозяйство и право. 1998. N 8. С. 75.

Вместе с тем даже наличие неблагоприятных последствий от злоупотребления доминирующим положением не всегда приводит к возложению ответственности на правонарушителей. Так, в соответствии с п. 2 ст. 5 Закона о конкуренции в исключительных случаях действия хозяйствующего субъекта, приводящие к злоупотреблению доминирующим положением, могут быть признаны правомерными, если хозяйствующий субъект докажет, что положительный эффект от его действий, в том числе в социально-экономической сфере, превысит негативные последствия для рассматриваемого товарного рынка.

Таким образом, можно утверждать, что в ст. 5 Закона о конкуренции закреплена опровержимая презумпция неправомерности монополистической деятельности, направленной на злоупотребление доминирующим положением. В каждом конкретном случае предполагаемый нарушитель с тем, чтобы избежать ответственности, должен привести доказательства того, что его монополистическая деятельность компенсируется теми преимуществами (положительный эффект), которые получило общество в рамках определенного товарного рынка. Здесь использовано так называемое "правило разумности", впервые разработанное в антитрестовской практике США и получившее затем применение во многих правовых системах, в том числе и антимонопольном законодательстве ЕС. Сущность "правила разумности" впервые разработана Верховным судом США в 1911 г. в решении по делу Standart Oil New Jersey v.U.S. <*>, согласно которому закон Шермана следует толковать в пользу запрета только тех ограничений, которые можно классифицировать как "неразумные" согласно принципам общего права.

<*> Frost G.E. Antitrust and Patents - The United States Experience // Canadian Patent Reporter. 1972. May. Part 2. P. 180.

В ст. 4 Закона о конкуренции сформулирован ряд понятий, активно использующихся при анализе злоупотребления доминирующим положением на рынке, а именно: товар, взаимозаменяемые товары, товарный рынок, монопольно высокая цена, монопольно низкая цена.

Вызывает особый интерес взаимодействие антимонопольного законодательства, с одной стороны, и законодательства о естественных монополиях и законодательства об охране интеллектуальной собственности - с другой, поскольку как субъекты естественных монополий, так и субъекты исключительных прав уже по определению занимают доминирующее положение на соответствующих товарных рынках.

На мой взгляд, к субъектам естественных монополий, кроме той сферы, которая подпадает под регулирование специальных законов (в основном ценообразование), применяются общие нормы антимонопольного законодательства, в первую очередь ст. 5 Закона о конкуренции, так как последний не содержит изъятий из своего регулирования в отношении субъектов естественных монополий, как это сделано, например, в отношении исключительных прав или рынка ценных бумаг и финансовых услуг. Этот вывод подтверждается материалами судебной практики.

Так, по заключению Президиума ВАС антимонопольный орган вправе давать субъекту естественной монополии предписание о заключении договора в случае нарушения ст. 5 Закона о конкуренции <*>.

<*> Информационное письмо Президиума ВАС РФ N 32 от 30 марта 1998 г. // Указ. соч. С. 75.

В обоснование своей позиции Президиум ВАС указал, что субъекты естественных монополий по сути своего положения доминируют на товарном рынке и на них распространяются запреты, установленные антимонопольным законодательством. Следовательно, их деятельность контролируется как органами регулирования естественных монополий, так и антимонопольными органами. При выявлении нарушений Закона о конкуренции, допущенных субъектом естественной монополии, к нему могут применяться методы воздействия, предусмотренные антимонопольным законодательством. Исключение в силу ст. 12 Закона о конкуренции составляет наложение штрафов за нарушения субъектами естественных монополий установленного порядка ценообразования.

Иначе обстоит дело с доминированием на рынке субъектов исключительных прав. Как известно, Закон о конкуренции, помимо определенных изъятий, не распространяется на отношения, связанные с объектами исключительных прав. Напомню, что к объектам исключительных прав относится ряд нематериальных объектов, в том числе литературные и художественные произведения, изобретения, полезные модели, промышленные образцы, товарные знаки и знаки обслуживания.

Не вызывает сомнения ситуация, когда речь идет собственно о нематериальных объектах. В таких случаях использование правообладателями своего доминирующего положения на рынке, даже если оно подпадает под признаки злоупотребления, является правомерным. Например, включение патентообладателем-лицензиаром условия о монопольно высокой цене за использование своего изобретения в лицензионный договор не подпадает под действие ст. 5 Закона о конкуренции, равно как и отказ заключить лицензионный договор с каким-либо хозяйствующим субъектом.

Однако не вполне однозначна ситуация, когда деятельность обладателей исключительных прав, занимающих доминирующее положение, касается предметов вещного права, например изделий, в которых воплощены запатентованные изобретения. Экономическая природа патентной монополии (для упрощения анализа ограничимся только ею), исходя из необходимости соблюдения баланса интересов участников инновационного процесса, такова, что ее действие должно распространяться не только на нематериальные объекты, но и на изготавливаемую на их основе продукцию.

Однако монопольная власть патентообладателя не должна выходить за пределы, очерченные в п. 2 ст. 2 Закона о конкуренции. Иными словами, нераспространение положений Закона о конкуренции на отношения, связанные с объектами исключительных прав, не действует в тех случаях, когда соглашения относительно использования этих объектов направлены на ограничения конкуренции.

Следовательно, неправомерны, в частности, следующие действия патентообладателя-монополиста с запатентованными предметами: навязывание контрагенту условий договора, невыгодных для него или не относящихся к предмету договора; включение в договор дискриминирующих условий, которые ставят контрагента в неравное положение по сравнению с другими хозяйствующими субъектами; согласие заключить договор лишь при условии внесения в него положений, касающихся товаров, в которых контрагент (потребитель) не заинтересован; необоснованный отказ от заключения договора с отдельными покупателями (заказчиками).

Вертикальные и горизонтальные монополистические соглашения

Указанные в ст. 6 Закона о конкуренции антиконкурентные соглашения (согласованные действия) являются наиболее опасной и часто встречающейся формой монополистической деятельности в условиях рыночной экономики.

Пункт первый этой статьи касается так называемых горизонтальных (картельных) соглашений, т.е. соглашений между хозяйствующими субъектами одного и того же уровня (изготовители или продавцы однородной продукции). Так, запрещаются и в установленном порядке признаются недействительными полностью или частично достигнутые в любой форме соглашения (согласованные действия) конкурирующих хозяйствующих субъектов (потенциальных конкурентов), имеющих (могущих иметь) в совокупности долю на рынке определенного товара более 35%, если такие соглашения (согласованные действия) имеют либо могут иметь своим результатом ограничение конкуренции. Общий запрет картельных соглашений (согласованных действий) снабжен их примерным перечнем, включающим следующие соглашения (согласованные действия):

Поскольку горизонтальные (картельные) соглашения (согласованные действия) представляют собой наибольшую опасность для конкуренции на рынке, к ним начиная с 1995 г. применяются более строгие правила. Так, к соглашениям (согласованным действиям) хозяйствующих субъектов, прямо перечисленным в п. 1 ст. 6 Закона о конкуренции, не применяется так называемое "правило разумности". Иными словами, правомерность упомянутых выше соглашений (согласованных действий) не может доказываться на основе их положительного эффекта (в том числе в социально-экономической сфере), превышающего негативные последствия для рассматриваемого товарного рынка.

Из вышеупомянутого следует, что другие ограничивающие конкуренцию соглашения (согласованные действия), не указанные в п. 1 ст. 6 Закона о конкуренции, могут быть признаны в случае представления соответствующих доказательств правомерными.

Следовательно, в результате внесения изменений в 1995 г. в Закон о конкуренции в российском конкурентном праве выделены наиболее опасные формы монополистической деятельности, в отношении которых предусмотрен более строгий подход. При совершении некоторых монополистических действий (формирование цен, неценовые ограничения конкуренции, ограничение доступа на рынок, бойкот конкурентов) для предполагаемых нарушителей исключена возможность доказывать положительный эффект своих действий в целях признания их правомерными. Таким образом, можно утверждать, что в российском конкурентном праве в отношении некоторых форм монополистической деятельности утвердилось так называемое правило признания их незаконными per se (как таковыми, по существу), независимо от какого-либо анализа и возможной оценки их положительного эффекта.

Следует напомнить, что принцип запрета монополистической деятельности per se появился впервые в антитрестовской практике США. В американской литературе указывается, что при разрешении дел, в частности о горизонтальном и вертикальном установлении цен, применяется правило признания таких действий незаконными per se, согласно которому истцам необходимо доказать только факт монополистической практики; представления доказательств ее неразумности не требуется, а ответчики лишены возможности оправдывать такое ограничение конкуренции его разумностью <*>.

<*> Holmes W.C. 1986. Antitrust Law Handbook. New York, 1986. P. 151.

В связи с введением в российское антимонопольное законодательство правила неправомерности per se можно говорить об определенном ужесточении антимонопольного регулирования в России, об определенном отходе от западноевропейской практики антимонопольного регулирования, где упомянутое правило не применяется.

Одним из условий запрещения картельных соглашений (согласованных действий) является наличие (или его вероятность) у хозяйствующих субъектов в совокупности более 35% доли на рынке определенного товара. Это означает, что для начала расследования по картельному сговору необходимо, чтобы фирмы-участники контролировали не менее 35% рынка. То есть за самые опасные антиконкурентные действия к ответственности можно привлечь только в том случае, если правонарушители занимают, по сути дела, доминирующее положение на рынке. Уместно отметить, что в промышленно развитых странах картельные соглашения (согласованные действия) запрещены вне зависимости от того, какое положение на рынке занимают фирмы-участники такого соглашения.

В п. 1 ст. 6 Закона о конкуренции к картельным соглашениям приравниваются согласованные действия конкурирующих хозяйствующих субъектов или потенциальных конкурентов. Из этого следует, что для возложения ответственности необязательно доказывать, что между хозяйствующими субъектами имела место договоренность в какой-либо определенной форме. Важно доказать факт согласованности действий участников картельного сговора. При сравнительном анализе поведения предполагаемых нарушителей можно опираться и на косвенные доказательства, свидетельствующие о достижении договоренности в неформальном порядке (например, параллелизм поведения, последовавший после контакта хозяйствующих субъектов).

Однако косвенные доказательства не всегда можно использовать для доказывания картельного сговора, поскольку сходные действия хозяйствующих субъектов могут быть вызваны объективными рыночными условиями. Все зависит от конкретных обстоятельств дела. Например, в условиях олигополии хозяйствующим субъектам выгодно одинаково работать на рынке и в одностороннем порядке реагировать на изменение поведения их конкурентов, в том числе устанавливать одинаковые цены на свою продукцию.

Пункт 2 ст. 6 Закона о конкуренции посвящен вертикальным антиконкурентным сговорам.

Так, запрещаются достигнутые в любой форме соглашения (согласованные действия) неконкурирующих хозяйствующих субъектов, один из которых занимает доминирующее положение, а другой является его поставщиком или покупателем (заказчиком), если такие соглашения (согласованные действия) имеют либо могут иметь своим результатом ограничение конкуренции.

Этот пункт не содержит перечня видов соглашений (согласованных действий). В принципе, они могут быть такими же, как и в случае с горизонтальными соглашениями (согласованными действиями). Однако тяжесть вертикальных договоров для общества менее очевидна, чем горизонтальных. Об этом свидетельствует тот факт, что законодатель распространил на вертикальные соглашения (согласованные действия) действие "правила разумности", сформулированного в п. 3 ст. 6 Закона о конкуренции.

Согласно п. 4 ст. 6 Закона о конкуренции, появившемуся в результате его изменений в 1995 г., объединениям коммерческих организаций (союзам или ассоциациям), хозяйственным обществам и товариществам запрещается осуществление координации предпринимательской деятельности, которая имеет либо может иметь своим результатом ограничение конкуренции. При этом указывается, что нарушение указанных требований является основанием для ликвидации в судебном порядке таких объединений по иску федерального антимонопольного органа или территориального органа (в пределах его компетенции).

Как правило, ограничение конкуренции в результате упомянутой выше координации происходит путем либо недопущения конкурента на рынок, либо его вытеснения с рынка. В этих целях объединение, хозяйственное общество или товарищество определяют участникам координационной группы условия ведения предпринимательской деятельности, в том числе указания конкретным участникам на продолжение одних видов работ и прекращение других, вплоть до свертывания отдельных видов производств.

В отношении упомянутых выше объединений, хозяйственных обществ или товариществ нельзя, на мой взгляд, применять "правило разумности", поскольку последнее, как это указано в п. 3 ст. 6 Закона о конкуренции, относится к хозяйствующим субъектам, заключившим антиконкурентные соглашения (согласованные действия).

Представляется также уместным рассмотреть вопрос о законности ограничительных (антиконкурентных) условий соглашений в области интеллектуальной собственности, особенно лицензионных договоров об использовании объектов интеллектуальной собственности.

Прежде всего хотелось бы отметить все еще встречающееся в правовой литературе отождествление ограничительных условий в лицензионных договорах с недобросовестной конкуренцией, что представляется неверным <*>.

<*> См. например: Абдуллин А.И. К вопросу о соотношении права интеллектуальной собственности и принципов единого рынка в Европейском Союзе // Государство и право. 1999. N 2. С. 82.

Включение в лицензионные соглашения незаконных ограничительных условий во всех правовых системах признается одной из форм монополистической деятельности в сфере интеллектуальной собственности, а не недобросовестной конкуренцией. Здесь наблюдается применение термина "недобросовестная конкуренция" в самом широком смысле, что приводит к недопустимому смешению понятий недобросовестной конкуренции и монополистической деятельности.

Не вызывает сомнения незаконность соглашений (согласованных действий) относительно предметов вещного права, в которых воплощены объекты интеллектуальной собственности. Иными словами, норма ст. 6 Закона о конкуренции должна безусловно применяться по поводу изделий, изготовленных на основе различных объектов интеллектуальной собственности.

Вместе с тем согласно п. 2 ст. 2 Закона о конкуренции его положения распространяются также на соглашения, связанные с использованием объектов исключительных прав, если такие соглашения направлены на ограничение конкуренции. Следовательно, незаконны те соглашения в отношении самих объектов интеллектуальной собственности (например, изобретений, полезных моделей, промышленных образцов, товарных знаков), в которых закреплены условия, ограничивающие конкуренцию.

В соответствии со ст. 13 Патентного закона РФ патентообладатель (лицензиар) может по лицензионному договору предоставить другому лицу (лицензиату) право на использование охраняемого изобретения, полезной модели, промышленного образца. В вышеуказанные договоры могут включаться условия, которые по своему содержанию чрезмерно ограничивают права сторон. Как правило, ограничительные условия выдвигаются патентообладателями, что свидетельствует о злоупотреблении патентной монополией и нарушении антимонопольного законодательства.

К ограничениям хозяйственной деятельности лицензиата относятся, как правило, такие условия: запрет оспаривать действительность патента; автоматическое продление срока действия лицензионного договора за пределы срока действия патента; требование о приобретении других лицензий или товаров, не представляющих для него интереса. Встречаются и обоюдные ограничения, налагаемые на обе стороны в лицензионном договоре: запрет конкуренции в области НИР; ограничения в отношении количества изготавливаемых или продаваемых лицензионных товаров; ограничения в отношении установления цен на лицензионные товары; ограничения в отношении обслуживаемой клиентуры.

Как следует из вышеизложенного, ограничительные условия лицензионных договоров могут касаться как непосредственно объектов интеллектуальной собственности, так и предметов вещного права, в данном случае - лицензионных товаров.

Кроме упомянутой выше общей нормы о распространении положений Закона о конкуренции на соглашения, связанные с использованием исключительных прав, направленные на ограничения конкуренции, в российском законодательстве отсутствует адекватное правовое обеспечение защиты от монополистической деятельности в области интеллектуальной собственности.

Со временем положение не изменилось в лучшую сторону, за исключением введения в российское законодательство нового договорного института - коммерческой концессии (глава 54 ГК РФ).

Основные положения гл. 54 ГК РФ в целом соответствуют зарубежным законодательным определениям "франшизы", "франчайзинга", включая, в частности, определение Европейской комиссии ЕС <*>.

<*> См. подробнее: Евдокимова В.Н. Франшиза и договор коммерческой концессии // Патенты и лицензии. 1998. N 1. С. 25.

Деятельность по ограничению конкуренции со стороны органов исполнительной власти и местного самоуправления

Статьи 7 и 8 Закона о конкуренции направлены против монополистической деятельности в сфере управления экономикой на период перехода от командно-административной системы к рыночным отношениям. Следует отметить, что указанные положения не присущи законодательству промышленно развитых стран; они больше свойственны странам с переходной экономикой.

Затянувшийся переход к рыночным отношениям в России не способствует уменьшению непосредственного вмешательства государства в хозяйственную деятельность. Перманентно возникающие негативные явления в экономике провоцируют региональный сепаратизм, проявляющийся в форме различных антиконкурентных ограничений в отношении свободы перемещения товаров в стране.

Упомянутые выше ст. 7 и 8 Закона о конкуренции смоделированы по образу классических антиконкурентных составов правонарушения: индивидуальные правонарушения, связанные с доминирующим положением, и групповые правонарушения, проявляющиеся в ограничении конкуренции посредством соглашений (согласованных действий).

Согласно п. 1 ст. 7 Закона о конкуренции федеральным органам исполнительной власти, органам исполнительной власти субъектов РФ и органам местного самоуправления запрещается принимать акты и (или) совершать действия, которые ограничивают самостоятельность хозяйствующих субъектов, создают дискриминирующие или, напротив, благоприятствующие условия деятельности отдельных хозяйствующих субъектов, если такие акты или действия имеют либо могут иметь своим результатом ограничение конкуренции и (или) ущемление интересов хозяйствующих субъектов или граждан.

Далее следует примерный перечень противоправных действий:

Важное нововведение 1995 г. в Закон о конкуренции заключается в наделении федерального антимонопольного органа дополнительными контрольными функциями. Так, решения федеральных органов исполнительной власти, органов исполнительной власти субъектов РФ и органов местного самоуправления по вопросам создания, реорганизации и ликвидации хозяйствующих субъектов, на которые распространяется действие антимонопольного законодательства, а также по вопросам предоставления льгот отдельному хозяйствующему субъекту (нескольким хозяйствующим субъектам) подлежат согласованию с федеральным антимонопольным органом, если иное не предусмотрено законодательными актами РФ.

В соответствии с п. 2 ст. 7 Закона о конкуренции запрещается образование министерств, госкомитетов, других органов исполнительной власти и местного самоуправления с целью монополизации производства или реализации товаров, а также наделение существующих министерств, госкомитетов или других органов исполнительной власти или местного самоуправления полномочиями, осуществление которых имеет либо может иметь своим результатом ограничение конкуренции.

Абсолютный характер вышеуказанной нормы, на мой взгляд, не оставляет места для органов исполнительной власти, например в области естественных монополий. Думается, что данная норма должна быть дополнена традиционным в таких случаях текстом: "если иное не предусмотрено законодательными актами Российской Федерации".

Статья 7 Закона о конкуренции завершается введенной в 1995 г. нормой о запрете совмещения функций органов исполнительной власти и местного самоуправления с функциями хозяйствующих объектов, а также наделения хозяйствующих субъектов функциями и правами указанных органов, в том числе функциями и правами органов государственного контроля, за исключением случаев, предусмотренных законодательными актами РФ.

Указанная норма стала широко применяться на практике. Так, например, в информационном письме Президиума ВАС <*> указано, что арбитражный суд правомерно применил п. 2 ст. 7 Закона о конкуренции в отношении предписания антимонопольного органа в адрес главы администрации муниципального образования о приведении в соответствие с требованиями антимонопольного законодательства Положения о департаменте градостроительства, согласно которому департамент совмещал функции органа местного самоуправления с функциями хозяйствующего субъекта. В п. 1 Положения о департаменте градостроительства говорилось, что департамент является подразделением городской администрации с исполнительно-распорядительными функциями и одновременно осуществляет проектные работы на коммерческой основе как хозяйствующий субъект. Ссылки администрации на ст. ст. 1 и 20 ФЗ "Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации", в соответствии с которыми органы местного самоуправления не входят в систему органов государственной власти и являются юридическими лицами, вследствие чего департамент градостроительства в силу ст. 49 ГК РФ пользуется общей правоспособностью, были обоснованно отклонены арбитражным судом. В обоснование своей позиции арбитражный суд правомерно указал на п. 3 ст. 120 ГК РФ, согласно которому особенности правового положения отдельных видов государственных и иных учреждений определяются законом и иными правовыми актами, в том числе, помимо упомянутого выше Федерального закона, Законом о конкуренции, который запрещает совмещение функций органов местного самоуправления с функциями хозяйствующего субъекта.

<*> Информационное письмо Президиума ВАС РФ N 32 от 30 марта 1998 г. // Указ. соч. С. 77 - 78.

По сути дела, приведенный пример свидетельствует о своего рода коллизии (конкуренции) законов, при анализе которой арбитражный суд и Президиум ВАС РФ отдали предпочтение Закону о конкуренции.

В литературе подчеркивается, что введение неправомерных налоговых сборов субъектами РФ и органами местного самоуправления, подпадающее под действие ст. 7 Закона о конкуренции, остается самым "популярным" способом пополнения местных бюджетов, что приводит к ограничению реализации товаров из одного региона в другой <*>.

<*> Бурмистрова Т., Мартыненко Г. Антимонопольный контроль за действиями хозяйствующих субъектов и исполнительных органов власти // Право и экономика. 1999. N 5. С. 24.

Кроме того, можно выделить так называемый "отраслевой" аспект практики антимонопольного регулирования, в первую очередь производство и оборот алкогольной продукции. Как показал анализ, проведенный в ноябре 1998 г., субъектами РФ на рынке алкогольной продукции в период с начала 1996 г. введено более 200 различных ограничений <*>.

<*> Там же. С. 25.

Из этих ограничений 80% введено начиная с 1997 г., т.е. с момента принятия в январе 1997 г. Федерального закона "О внесении изменений и дополнений в Федеральный закон "О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта и алкогольной продукции" N 15, в результате чего к ведению субъектов РФ было отнесено установление дополнительных ограничений на розничную реализацию алкогольной продукции.

К разряду самых серьезных правонарушений, имеющих к тому же тенденцию к росту, относятся антиконкурентные соглашения (согласованные действия) органов исполнительной власти и местного самоуправления.

В ст. 8 Закона о конкуренции речь идет о запрете соглашений (согласованных действий) органа исполнительной власти и местного самоуправления с другим подобным органом либо с хозяйствующим субъектом, которые имеют либо могут иметь своим результатом ограничение конкуренции и (или) ущемление интересов хозяйствующих субъектов или граждан. Запрету, в частности, подлежат соглашения (согласованные действия), направленные на:

Обобщение практики антимонопольного регулирования свидетельствует, что основную долю нарушений по ст. 8 Закона о конкуренции составляют нарушения, связанные с несоблюдением запретов соглашений (согласованных действий) органов исполнительной власти и местного самоуправления, направленные на повышение, снижение или поддержание цен (тарифов) и на ограничение доступа на рынок или устранение с него хозяйствующих субъектов в формах отзыва лицензий, принуждения к заключению дополнительных условий договора, а также необоснованного выбора исполнителей работ, связанных с обслуживанием государственной или муниципальной собственности <*>.

<*> Там же. С. 22.

Например, распоряжениями городской администрации были реорганизованы муниципальные предприятия торговли путем их присоединения к частным организациям аналогичного профиля по договорам последних с администрацией о совместной деятельности <*>.

<*> Информационное письмо Президиума ВАС РФ N 32 от 30 марта 1998 года // Указ. соч. С. 79.

Антимонопольный орган обязал городскую администрацию отменить указанные распоряжения, ссылаясь на ограничение ими конкуренции и устранение субъектов с рынка по соглашению с коммерческими организациями. При этом ссылки администрации на отсутствие в данном случае условий, предусмотренных п. 1 ст. 17 Закона о конкуренции, при которых закон допускает контроль за реорганизацией муниципальных предприятий со стороны антимонопольных органов, правомерно не были приняты во внимание.

Следует обратить внимание на тот факт, что в последнее время достаточно широкое распространение получила практика необоснованного завышения цен на продукцию локальных естественных монополий (например, услуги предприятий электросвязи), находящая в ряде случаев поддержку в различных формах со стороны органов исполнительной власти или местного самоуправления.

/"Адвокат", N 5, 2000/

Предварительный государственный контроль за монополистической деятельностью

Рассмотренные ранее проблемы государственного регулирования отношений в сфере монополистической деятельности относятся к текущему контролю, т.е. к регулированию государством рыночного поведения хозяйствующих субъектов. Представляется также целесообразным подвергнуть анализу контрольные функции государства, предусмотренные разделом V Закона о конкуренции, - так называемый предварительный контроль или регулирование рыночной структуры.

В ст. 17 Закона о конкуренции закреплены положения о государственном контроле за созданием, реорганизацией, ликвидацией коммерческих организаций и их объединений в целях предотвращения возможного злоупотребления доминирующим положением коммерческими организациями или ограничения конкуренции. (До изменения Закона о конкуренции в 1995 г. эта статья относилась ко всем хозяйствующим субъектам.)

Как и в ст. 10 ГК РФ, злоупотребление доминирующим положением и ограничение конкуренции считаются видовыми понятиями. На самом же деле, и это вытекает из ст. 5 Закона о конкуренции (запрет действий хозяйствующего субъекта, занимающего доминирующее положение, которые имеют либо могут иметь своим результатом ограничение конкуренции), злоупотребление доминирующим положением - одна из форм ограничения конкуренции.

В соответствии с п. 1 ст. 17 Закона о конкуренции государственный контроль осуществляется в отношении:

Последнее положение не применяется, если ликвидация осуществляется по вступившему в законную силу решению арбитражного суда.

Для целей реализации п. 1 ст. 17 Закона о конкуренции в федеральный антимонопольный орган, кроме документов, требуемых регистрирующими органами, представляются:

<*> Примечательно, что в п. 1 ст. 17 речь идет только о коммерческих организациях и в названии этой статьи говорится о государственном контроле за деятельностью коммерческих организаций.

При этом государственная регистрация коммерческих и некоммерческих организаций должна осуществляться только с предварительного согласия федерального антимонопольного органа.

Государственная регистрация коммерческих организаций (их объединений) без проведения упомянутой выше процедуры может быть признана в судебном порядке недействительной по иску федерального антимонопольного органа или его территориальных органов.

Кроме того, в Законе о конкуренции (п. 4 ст. 17) предусмотрен также порядок предварительного уведомления федерального антимонопольного органа в случаях:

Данный порядок введен с 1995 г., что свидетельствует о расширении государственного контроля в данной области.

Статьей 18 Закона о конкуренции предусмотрен государственный контроль за соблюдением антимонопольного законодательства при приобретении акций (долей) в уставном капитале коммерческих организаций.

Следует признать, что название этой статьи тоже условно, поскольку в ней речь идет не только о коммерческих организациях и приобретении акций (долей) в их уставном капитале, но и о хозяйствующих субъектах и иных сделках <*>.

<*> Согласно ст. 4 Закона о конкуренции к хозяйствующим субъектам относятся российские и иностранные коммерческие организации и их объединения, некоммерческие организации, а также индивидуальные предприниматели.

Так, предварительное согласие федерального антимонопольного органа требуется, когда осуществляется:

При этом такое предварительное согласие требуется в тех случаях, если суммарная балансовая стоимость активов упомянутых выше лиц превышает 100 МРОТ или одно из них внесено в Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара более 35%, либо приобретатель контролирует деятельность указанного хозяйствующего субъекта.

Для совершения упомянутых выше сделок заинтересованные лица обязаны представить в федеральный антимонопольный орган ходатайство о даче согласия на их совершение и сообщить необходимую для вынесения решения информацию.

Порядок рассмотрения такого ходатайства регламентирован п. 4 ст. 18 Закона о конкуренции, который изменен и дополнен Федеральным законом от 2 января 2000 г. N 3-ФЗ <*>.

<*> СЗ РФ. 2000. N 2. Ст. 124.

Так, федеральный антимонопольный орган вправе отклонить ходатайство, если его удовлетворение может привести к возникновению или усилению доминирующего положения хозяйствующего субъекта (группы лиц) и (или) ограничению конкуренции, либо представлена недостоверная информация, имеющая значение для принятия решения, либо участниками упомянутых выше сделок в установленный срок по требованию федерального антимонопольного органа не представлены сведения об источниках, условиях получения и размерах денежных средств, необходимых для совершения таких сделок.

Следует отметить, что целью введенного контроля за источниками, условиями получения и размерами денежных средств участников сделок является установление лиц, в чьих интересах совершается та или иная сделка. Делается это в основном для предотвращения монополизации российской экономики, отрицательных последствий от подобных сделок для акционеров, пресечения вывода за рубеж ликвидных активов российских организаций.

Кроме того, нововведение заключается еще и в том, что решение федерального антимонопольного органа о согласии на совершение упомянутых выше сделок прекращает свое действие, если такие сделки не совершены в течение одного года со дня вынесения указанного решения.

Вместе с тем федеральный антимонопольный орган вправе удовлетворить ходатайство даже при возможности ограничения конкуренции в случае, если участники сделки докажут, что положительный эффект от их действий, в том числе в социально-экономической сфере, превысит негативные последствия для рассматриваемого товарного рынка.

Однако на практике упомянутый выше порядок предварительного согласования зачастую нарушается. Как указывается в печати, за полтора года управление по контролю за экономической концентрацией ГАК России рассмотрело 1254 обращения всяких хозяйственных органов, уже купивших акции, но требовавших согласия на покупку этих самых акций <*>.

<*> Козлова Н. Беспредел // Российская газета. 1998. 28 апр.

Для определенных случаев (если суммарная балансовая стоимость активов упомянутых выше лиц превышает 50 МРОТ) предусмотрен также порядок (в течение 15 дней после сделки) уведомления федерального антимонопольного органа о совершении упомянутых выше сделок (п. 5 ст. 18 Закона о конкуренции). Приказом МАП РФ от 13 августа 1999 г. N 276 утверждено Положение о порядке представления антимонопольным органам ходатайств и уведомлений в соответствии с требованиями статей 17 и 18 Закона РСФСР "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках" <*>.

<*> Бюллетень нормативных актов федеральных органов исполнительной власти. 2000. N 1. С. 3 - 68.

Важная норма о принудительном разделении (выделении) коммерческих организаций и некоммерческих организаций, занимающихся предпринимательской деятельностью, закреплена в ст. 19 Закона о конкуренции. На основании этой нормы федеральный антимонопольный орган может непосредственно воздействовать на процесс демонополизации экономики страны. Основанием для принятия такого жесткого решения является совершение двух или более нарушений антимонопольного законодательства упомянутыми выше организациями, занимающими доминирующее положение на рынке. Однако одного этого недостаточно. Для разделения (выделения) организации-монополиста необходимо наличие совокупности следующих условий:

Ответственность за совершение монополистической деятельности

Как указано в ст. 22.1 Закона о конкуренции, за виновные противоправные деяния, нарушающие антимонопольное законодательство, должностные лица органов исполнительной власти и местного самоуправления, коммерческие и некоммерческие организации или их руководители, а также граждане, в том числе индивидуальные предприниматели, несут гражданско-правовую, административную либо уголовную ответственность.

Согласно п. 1 ст. 22 Закона о конкуренции упомянутые выше субъекты в случае нарушения антимонопольного законодательства обязаны в соответствии с предписаниями федерального антимонопольного органа прекратить нарушение, восстановить первоначальное положение, расторгнуть договор или внести в него изменения, заключить договор с другим хозяйствующим субъектом, отменить акт, не соответствующий законодательству, перечислить в федеральный бюджет прибыль, полученную в результате нарушения, осуществить реорганизацию в форме разделения или выделения с соблюдением установленных условий и сроков, выполнить иные действия, предусмотренные предписанием.

Кроме того, в соответствии с п. 2 этой статьи федеральный антимонопольный орган (территориальный орган) вправе в административном порядке налагать штрафы и выносить предупреждения в соответствии с действующим законодательством.

Гражданско-правовая ответственность

Гражданско-правовой ответственности посвящена ст. 26 Закона о конкуренции "Взыскание убытков, причиненных хозяйствующим субъектам". Однако в данной статье речь идет о взыскании убытков, причиненных не только хозяйствующим субъектам, но и иным лицам. Представляется, что более корректным было бы такое название: "Взыскание убытков в соответствии с гражданским законодательством".

В первом абзаце ст. 26 Закона о конкуренции говорится о возмещении убытков хозяйствующему субъекту или иному лицу, причиненных актом органа исполнительной власти или местного самоуправления (включая федеральный антимонопольный орган), принятым в нарушение антимонопольного законодательства, либо неисполнением или ненадлежащим исполнением указанным органом своих обязанностей.

Во втором абзаце статьи предусмотрена ситуация, когда убытки причинены действием (бездействием) хозяйствующего субъекта в нарушение антимонопольного законодательства другому хозяйствующему субъекту либо иному лицу.

Следовательно, граждане-потребители вправе истребовать возмещение убытков, причиненных им вследствие монополистической деятельности как органов исполнительной власти или местного самоуправления, так и хозяйствующих субъектов.

Административная ответственность

В ст. 22 Закона о конкуренции перечислены различные санкции, налагаемые федеральным антимонопольным органом и территориальным органом за нарушение антимонопольного законодательства, а именно: предписание о прекращении нарушения; восстановление первоначального положения; расторжение договора или внесение в него изменения; предписание о заключении договора с другим хозяйствующим субъектом; отмена акта, не соответствующего законодательству; перечисление в федеральный бюджет прибыли, полученной в результате нарушения; осуществление реорганизации в форме разделения или выделения; выполнение иных действий, предусмотренных предписанием, а также наложение штрафа и вынесение предупреждения в административном порядке.

Следует отметить, что меры воздействия на субъектов монополистической деятельности, связанные с выдачей предписаний, также выносятся в административном порядке, поскольку имеют публично-правовой характер и исходят от административных органов. Кроме того, как указано в ст. 24 Кодекса РСФСР об административных правонарушениях, законодательными актами могут быть установлены и иные, кроме указанных в настоящей статье, виды административных взысканий. Иными словами, помимо предупреждения и штрафа, а также других непосредственно указанных в этой статье административных взысканий, законодательными актами РФ могут предусматриваться иные административные взыскания, как это и сделано в п. 1 ст. 22 Закона о конкуренции.

Иное дело, что некоторые из этих административных взысканий (восстановление первоначального положения, предписание о прекращении нарушения, отмена акта, не соответствующего законодательству, расторжение договора или внесение в него изменения, предписание о заключении договора с другим хозяйствующим субъектом) по сути совпадают с гражданско-правовыми санкциями, упомянутыми в ст. 12 ГК РФ (восстановление положения, существующего до нарушения права, пресечение действий, нарушающих право или создающих угрозу его нарушения, признание недействительным акта государственного органа или органа местного самоуправления, прекращение или изменение правоотношения).

При определенных обстоятельствах такие санкции могут применяться в сочетании: в административном порядке и судебном (арбитражном) производстве. Так, например, в случае неисполнения предписания федерального антимонопольного органа (территориального органа) о восстановлении положения, существующего до нарушения, этот орган может обратиться в арбитражный суд с заявлением о понуждении восстановить положение, существовавшее до нарушения.

В этой связи возникает следующий вопрос: может ли лицо, потерпевшее от монополистической деятельности, в том числе потребитель, обратиться непосредственно в суд, минуя административный порядок разрешения таких споров? На мой взгляд, на этот вопрос можно ответить утвердительно. Ведь согласно п. 1 ст. 10 ГК РФ не допускается использование гражданских прав в целях ограничения конкуренции, а также злоупотребление доминирующим положением на рынке. В ст. 11 ГК РФ гарантируется судебная защита гражданских прав, а ст. 12 ГК РФ изложены конкретные способы защиты этих прав, включая восстановление положения, существующего до нарушения права, пресечение действий, нарушающих право, и т.д.

Следовательно, потерпевшее лицо вправе (но не обязано) избрать административный порядок защиты своих гражданских прав, а также, не прибегая к административному порядку, попытаться разрешить спор в суде (арбитражном суде).

В ст. 224.4 Кодекса РСФСР об административных правонарушениях (далее - КоАП) определены органы, рассматривающие дела о нарушении антимонопольного законодательства: федеральный антимонопольный орган и его территориальные управления рассматривают дела об административных правонарушениях, предусмотренных ст. ст. 157.1, 157.2 настоящего Кодекса. При этом указано, что рассматривать дела об административных правонарушениях и налагать административные взыскания от имени федерального антимонопольного органа вправе председатель федерального антимонопольного органа, его заместители, начальники территориальных управлений федерального антимонопольного органа.

В соответствии со ст. 157.1 КоАП непредставление в срок должностным лицом органа власти, управления или хозяйствующего субъекта по требованию федерального антимонопольного органа, его территориального управления документов либо иной информации, необходимой для осуществления их законной деятельности, влечет предупреждение или наложение штрафа в размере до шести МРОТ.

Согласно ст. 157.2 КоАП неисполнение в срок должностным лицом органа власти, управления или хозяйствующего субъекта решения федерального антимонопольного органа, его территориального управления влечет предупреждение или наложение штрафа в размере до восьми МРОТ.

В Законе о конкуренции административная ответственность руководителей коммерческих и некоммерческих организаций, должностных лиц органов исполнительной власти и местного управления, а также граждан, в том числе индивидуальных предпринимателей, определена в ст. 24. Так, неисполнение в срок предписания федерального антимонопольного органа (территориального органа) влечет за собой предупреждение или штраф в размере 200 МРОТ, а воспрепятствование выполнению сотрудниками федерального антимонопольного органа (территориального органа) возложенных на них обязанностей - предупреждение или штраф в размере до 120 МРОТ. Кроме того, граждане, в том числе индивидуальные предприниматели, виновные в непредставлении в срок по требованию федерального антимонопольного органа (территориального органа) документов либо иной информации, необходимой для осуществления его деятельности, в случаях, предусмотренных Законом о конкуренции, несут административную ответственность в виде предупреждения или штрафа в размере до 80 МРОТ.

Анализ вышеприведенных норм КоАП и Закона о конкуренции свидетельствует о значительном их расхождении как в используемой терминологии, так и в размерах штрафов за совершение одних и тех же административных правонарушений. При разработке и принятии нового Кодекса РФ об административных правонарушениях необходимо учитывать этот фактор. В этой связи для избежания дублирования и противоречий представляется целесообразным исключить из соответствующих статей Закона о конкуренции конкретные размеры административных штрафов и сконцентрировать их в Кодексе об административных правонарушениях. Более того, было бы логичным определить в Кодексе РФ об административных правонарушениях все административные взыскания, налагаемые за нарушение антимонопольного законодательства, а в Законе о конкуренции в необходимых местах сделать на Кодекс соответствующие ссылки.

Статьей 23 Закона о конкуренции введена в принципе новая для российского права административная ответственность юридических лиц за нарушение антимонопольного законодательства. Так, за неисполнение в срок предписания федерального антимонопольного органа (территориального органа) коммерческие и некоммерческие организации несут ответственность в виде штрафа в размере до 100 МРОТ за каждый день просрочки исполнения, но не более 25000 МРОТ. Примечательно, что такая ответственность не предусмотрена в отношении органов исполнительной власти и местного самоуправления.

Уголовная ответственность

За нарушение антимонопольного законодательства в форме монополистической деятельности предусмотрены также меры уголовной ответственности. Прежде всего следует отметить неэффективность нормы п. 4 ст. 24 Закона о конкуренции об уголовной ответственности руководителей коммерческих и некоммерческих организаций, а также должностных лиц органов исполнительной власти и местного самоуправления, виновных в повторном в течение одного года неисполнении в срок предписаний антимонопольных органов и воспрепятствовании выполнению сотрудниками антимонопольных органов возложенных на них обязанностей, так как соответствующие составы преступления не включены в УК РФ. В этой связи уместно отметить, что ранее действующая ст. 175.1 УК РСФСР предусматривала уголовную ответственность за неисполнение в срок должностными лицами законных предписаний антимонопольных органов.

Действующий Уголовный кодекс РФ содержит одну антимонопольную статью 178 "Монополистические действия и ограничение конкуренции". Само ее название содержит противоречие, поскольку любые монополистические действия, согласно определению монополистической деятельности в ст. 4 Закона о конкуренции, представляют собой ограничение конкуренции. По всей видимости, при формулировке этой статьи разработчики попытались отграничить злоупотребление доминирующим положением в форме установления монопольно высоких (низких) цен от соглашений (согласованных действий), ограничивающих конкуренцию. Указанные составы антиконкурентных правонарушений закреплены, как известно, соответственно в ст. ст. 5 и 6 Закона о конкуренции. Однако, на мой взгляд, не учтено то обстоятельство, что и монополистические действия в форме установления монопольно высоких (низких) цен, основанные на злоупотреблении доминирующим положением, и антиконкурентные (картельные) соглашения (согласованные действия) представляют собой ограничение конкуренции.

В связи с вышеизложенным представляется более корректным в качестве названия ст. 178 УК РФ использовать термин "Монополистическая деятельность", учитывая при этом тот факт, что по определению - это противоречащие антимонопольному законодательству действия (бездействие) хозяйствующих субъектов или органов исполнительной власти и местного управления, направленные на недопущение, ограничение или устранение конкуренции. Кроме того, в ч. 1 ст. 178 УК РФ более уместно говорить о злоупотреблении доминирующим положением и о соглашениях (согласованных действиях), ограничивающих конкуренцию. Полагаю также, что необходимо восстановить уголовную ответственность за неисполнение в срок предписаний антимонопольных органов, распространяя ее также на такое правонарушение, как воспрепятствование выполнению сотрудниками антимонопольных органов возложенных на них обязанностей, тем более, что такая ответственность установлена п. 4 ст. 24 Закона о конкуренции.

В юридико-техническом плане ст. 178 УК РФ содержит несколько составов преступления. Установление более строгой уголовной ответственности за эту категорию антиконкурентных правонарушений закономерно, поскольку они представляют собой повышенную опасность как для общества в целом, так и для отдельных хозяйствующих субъектов. Не случайно, что преступлениями считаются практически все антиконкурентные соглашения (согласованные действия), указанные в п. 1 ст. 6 Закона о конкуренции, являющиеся наиболее серьезными с точки зрения их вреда для конкуренции на рынке, которые ни при каких обстоятельствах не могут быть признаны правомерными согласно п. 2 этой статьи. В этой связи следует указать, что было бы логично включить в ст. 178 УК РФ такие составы преступления, как повышение, снижение или поддержание цен на аукционах и торгах и отказ от заключения договоров с определенными продавцами или покупателями.

Согласно ст. 14 УК РФ объективная сторона - это общественно опасное деяние, запрещенное под угрозой наказания, общественно опасные последствия и причинная связь между деянием и его последствиями.

В ст. 178 УК РФ установлено несколько составов преступления, которые разграничиваются: а) по способу совершения монополистических действий и ограничения конкуренции; б) по квалифицирующим признакам двух степеней тяжести <*>.

<*> Комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации // М.: ИНФРА-М-Норма, 1996. С. 406.

КонсультантПлюс: примечание.

Комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации (под ред. Ю.И. Скуратова, В.М. Лебедева) включен в информационный банк согласно публикации - М.: Издательская группа ИНФРА-М-НОРМА, 2000.

По способу совершения монополистических действий (точнее - злоупотребления доминирующим положением) можно выделить два состава преступления: установление монопольно высоких цен; установление монопольно низких цен.

Объективная сторона монополистических действий путем установления монопольных цен включает: принятие решения о размере цены, объявление цены и (или) ее предложение покупателям (как конечным, так и посредникам); распространение установленной цены в пределах, определяемых доминирующим положением на рынке; реальное применение данной цены на рынке без каких-либо скидок или льгот, устраняющих ее монопольно незаконный характер, а также наличие доминирующего положения на рынке <*>.

<*> Там же. С. 408.

По способу совершения ограничения конкуренции (точнее - достижения антиконкурентных соглашений (согласованных действий)) можно разграничить четыре состава преступления: раздел рынка; ограничение доступа на рынок; устранение с него других субъектов экономической деятельности; установление или поддержание единых цен. Объективная сторона упомянутых выше составов преступления выражается в соответствующих антиконкурентных соглашениях (согласованных действиях) хозяйствующих субъектов, доля которых на рынке в совокупности превышает 35% товара, в общественно опасных последствиях в виде состоявшегося ограничения рынка в той или иной форме, а также в причинной связи между деяниями субъектов и состоянием рынка в деформированной от ограничения форме. Например, соглашения (согласованные действия), направленные на раздел рынка, могут состоять в разграничении сферы оборота товара на территории по общему объекту продаж или закупок товара, по его ассортименту, а также по кругу продавцов или покупателей (заказчиков).

По общему правилу, к уголовной ответственности привлекается только вменяемое физическое лицо, достигшее возраста, установленного уголовным законом. Субъектами уголовной ответственности по ст. 178 УК РФ могут выступать граждане - индивидуальные предприниматели <*>, руководители коммерческих организаций и их объединений (союзов или ассоциаций), руководители некоммерческих организаций, за исключением не занимающихся предпринимательской деятельностью, а также должностные лица органов исполнительной власти и местного самоуправления.

<*> К данной группе можно отнести также участников полного товарищества и товарищества на вере (кроме коммандитистов).

При этом следует учитывать одну особенность: в отношении установления монопольно высоких или монопольно низких цен субъектами уголовной ответственности не могут быть должностные лица органов исполнительной власти и местного самоуправления. Дело в том, что в ст. 7 Закона о конкуренции, в которой перечислены запрещенные акты и действия органов исполнительной власти и местного самоуправления и которая по своему содержанию сходна со ст. 5 этого же Закона, запрещающей злоупотребление доминирующим положением, отсутствует такой состав правонарушения, как установление монопольно высоких (низких) цен, в то время как в ст. 8 (соглашения органов исполнительной власти и местного самоуправления, ограничивающие конкуренцию) присутствуют все составы правонарушения, приведенные в ст. 6 (соглашения (согласованные действия) хозяйствующих субъектов, ограничивающие конкуренцию).

Субъективная сторона рассматриваемых преступлений характеризуется тем, что они совершаются с прямым умыслом, с целью не допустить, ограничить или устранить конкуренцию на рынке.

Монополистические действия и ограничение конкуренции наказываются штрафом в размере от 200 до 500 МРОТ или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период от двух до пяти месяцев, либо арестом на срок от четырех до шести месяцев, либо лишением свободы на срок до двух лет.

Квалифицирующие признаки определены в ч. 2 ст. 178 ГК РФ: те же деяния, совершенные неоднократно либо группой лиц по предварительному сговору или организованной группой. Санкции в этом случае следующие: штраф в размере от 500 до 700 МРОТ или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период от пяти до семи месяцев либо лишение свободы на срок от двух до пяти лет.

В случае наличия квалифицирующих признаков повышенной опасности (деяния, предусмотренные ч. 1 и ч. 2, совершенные с применением насилия или с угрозой его применения, а равно с уничтожением или повреждением чужого имущества либо с угрозой его уничтожения или повреждения, при отсутствии признаков вымогательства) виновное лицо наказывается лишением свободы на срок от трех до семи лет с конфискацией имущества или без таковой.