Мудрый Юрист

Использование показаний отсутствующих свидетелей: основные принципы в практике европейского суда

Лукашевич Василий Александрович, старший юрист Секретариата Европейского суда по правам человека, магистр сравнительного конституционного и европейского права.

В теории и на практике уголовного процесса показания свидетелей занимают особое положение среди прочих видов доказательств, поскольку исключительно редкое уголовное судебное разбирательство обходится без их исследования и использования при вынесении приговора <*>.

<*> Любые мнения, выраженные в данной статье, принадлежат автору и могут не совпадать с официальной позицией Европейского суда по правам человека и Совета Европы.

Статьей 6 Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод <1> (далее - Конвенция, Европейская конвенция) допрос свидетелей отнесен к пяти минимальным правам обвиняемого <2> в каждом уголовном процессе - так, подпункт "d" пункта 3 ст. 6 гарантирует каждому обвиняемому в совершении уголовного преступления "право допрашивать показывающих против него свидетелей или иметь право на то, чтобы эти свидетели были допрошены, и иметь право на вызов и допрос свидетелей в его пользу на тех же условиях, что и для свидетелей, показывающих против него". Таким образом, свидетельские показания, по сути, являются единственным видом доказательств, непосредственно регулируемым на общеевропейском уровне.

<1> Заключена в г. Риме 4 ноября 1959 г. // СЗ РФ. 2001. N 2. Ст. 163. Ратифицирована Российской Федерацией в 1998 году, см.: Федеральный закон от 30 марта 1998 г. N 54-ФЗ "О ратификации Конвенции о защите прав человека и основных свобод и Протоколов к ней" // СЗ РФ. 1998. N 14. Ст. 1514.
<2> Здесь и далее термин "обвиняемый" будет использоваться в конвенционном понимании, т.е. как охватывающий и обвиняемых, и подсудимых с точки зрения российского права.

В течение почти семидесяти лет существования Европейской конвенции данное положение было многократно истолковано Европейским судом по правам человека (далее - Суд, Европейский суд) применительно к самым разнообразным ситуациям, но в настоящей статье внимание будет уделено непосредственно содержанию и развитию конвенционного стандарта, выработанного в отношении использования показаний отсутствующих свидетелей.

Особая актуальность данной проблемы для российских правоприменителей, и в первую очередь судов, обусловлена изменениями, внесенными в ст. 281 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации <3> (далее - УПК РФ) в 2016 году. Пояснительная записка к законопроекту об изменениях в УПК РФ, подготовленному Верховным Судом Российской Федерации, напрямую связывала реформу с приведением института оглашения показаний в соответствие с практикой Европейского суда и Конституционного Суда Российской Федерации, а также разъяснениями самого Верховного Суда <4>. Изменения в ст. 281 УПК РФ и ряд смежных вопросов стали предметом достаточно активного обсуждения в юридической литературе <5>, но, безусловно, в настоящий момент основной акцент должен быть сделан на обеспечении соответствия развивающейся судебной практики стандартам, выработанным в рамках механизма Конвенции. В связи с этим заслуживает поддержки внимание Верховного Суда, уделенное данной теме в новом Постановлении Пленума от 29 ноября 2016 г. N 55 "О судебном приговоре", в частности сделанная в его п. 4 ссылка на конвенционную практику <6>.

<3> СЗ РФ. 2001. N 52. (Ч. 1). Ст. 4921.
<4> Пояснительная записка к проекту Федерального закона "О внесении изменений в Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации" // http://pravo.ru/store/inter-doc/doc/390/DOC002_3.pdf.
<5> См., например: Зайцева Е.А. Дополнения ст. 281 УПК: очередная попытка достичь разумного баланса в состязательном уголовном судопроизводстве // Законность. 2016. N 5. С. 51 - 54; Пархоменко С.А. Некоторые аспекты реализации прав обвиняемых на допрос процессуальных оппонентов // Адвокат. 2016. N 9. С. 28 - 32; Аширбекова М.Т. Новое в порядке оглашения в суде показаний потерпевшего и свидетеля // Мировой судья. 2016. N 7. С. 13 - 19.
<6> Российская газета. 2016 г. 7 декабря.

Данная публикация ставит перед собой задачу содействия российским правоприменителям в понимании конвенционных стандартов, их системной взаимосвязи, эволюции, сути и содержания.

Основные подходы к пониманию практики Европейского суда по ст. 6 Конвенции

Важным условием понимания практики Европейского суда является учет так называемой доктрины живого инструмента (living instrument), которая подразумевает, что толкование отдельных положений Конвенции может и должно со временем эволюционировать, сохраняя при этом в своей основе фундаментальные принципы. Начиная с дела "Тайрер против Соединенного Королевства" Суд неоднократно подчеркивал, что "Конвенция является живым инструментом... который следует толковать в свете условий настоящего времени... учитывая влияние развития и общепринятых стандартов" <7>. Следовательно, понимание и применение конвенционных стандартов требует их восприятия как с точки зрения исторической перспективы, так и с позиции потенциала их развития в будущем.

<7> Tyrer v. the United Kingdom, no. 5856/72, § 31, 25 April 1978.

При этом, толкуя и применяя ст. 6 Конвенции, гарантирующую право на справедливое судебное разбирательство, Суд исходит из трех фундаментальных принципов. Во-первых, ст. 6 гарантирует только процессуальную справедливость процесса <8> и не затрагивает вопросы применения материального национального права. Во-вторых, данное право не является абсолютным и может быть ограничено с учетом иных значимых интересов и конвенционных прав. В-третьих, ни одно из отдельных положений ст. 6 Конвенции не является формальным, а потому в каждом деле необходимо оценивать общую справедливость процесса, и наличие отдельных недостатков разбирательства не делает его автоматически несправедливым во всей его полноте <9>. Единственным исключением из данной логики рассуждений является использование в качестве доказательства показаний, полученных под пытками. Абсолютный запрет пыток, содержащийся в ст. 3 Конвенции, исключает справедливость судебного разбирательства, если полученные подобным образом показания были использованы судом при вынесении приговора <10>.

<8> Star Cate - Epilekta Gevmata and Others v. Greece (dec.), no. 54111/07, 6 July 2010.
<9> См.: Постановление ЕСПЧ от 15 сентября 2009 г. по делу "Миролюбов (Mirolubov) и другие против Латвии" (жалоба N 798/05). § 103 // Бюллетень ЕСПЧ. 2010. N 1.
<10> См.: Постановления ЕСПЧ от 1 июня 2010 г. по делу "Гефген против Германии" (жалоба N 22978/05). § 178 // Бюллетень ЕСПЧ. 2011. N 1; от 17 января 2012 г. по делу "Отман (Абу Катада) (Othman (Abu Qatada)) против Соединенного Королевства" (жалоба N 8139/09). § 264 - 267. Текст на русском языке опубликован не был. См.: СПС "Гарант".

Также следует учитывать, что некоторые термины ст. 6 Конвенции являются автономными понятиями, т.е. их общеевропейское значение, выявленное Европейским судом, так или иначе связано и вытекает из прочих конвенционных положений и принципов, но при этом может не совпадать с тем значением, которое им придается в национальных правовых системах. Так, например, с точки зрения Конвенции свидетелями являются любые лица, дающие показания, которые могут быть положены судом в основу приговора <11>, в том числе сообвиняемые, потерпевшие, понятые, эксперты и иные лица.

<11> См.: Постановление ЕСПЧ от 20 ноября 1989 г. по делу "Костовски (Kostovski) против Нидерландов" (жалоба N 11454/85). § 40. Текст на русском языке опубликован не был. См.: СПС "Гарант".

Классическое толкование подпункта "d" пункта 3 ст. 6 Конвенции

Начиная с 1970-х годов Европейская комиссия, а затем и Суд последовательно исходили из того, что суть гарантии, заключенной в подпункте "d" пункта 3 ст. 6 Конвенции, состоит в обеспечении состязательности процесса и равенства сторон. Следовательно, принципиальным моментом при оценке справедливости процесса является обеспечение не явки свидетеля, а возможности допросить его в состязательной процедуре. (Нужно сказать, что российской правовой системой воспринята данная логика, что, безусловно, подтверждается дополнением ст. 281 УПК РФ частью 2.1, увязывающей оглашение показаний с предоставлением обвиняемому в предыдущих стадиях производства по делу возможности оспорить эти доказательства предусмотренными законом способами.)

Постановление по делу "Унтерпертингер против Австрии" стало первым, где были сформулированы принципы, применимые к ситуациям, в которых заявители были осуждены лишь на основании показаний неявившихся свидетелей. По мнению Суда, сам по себе факт оглашения показаний и неявка свидетелей не свидетельствуют о несправедливости разбирательства, но в тех случаях, когда эти показания являются единственными, у обвиняемого должна быть возможность допросить давших их свидетелей на более ранних стадиях производства по делу <12>. При этом логика подпункта "d" пункта 3 ст. 6 Конвенции строится на том, что в принципе любые доказательства должны быть исследованы в ходе публичного разбирательства в присутствии обвиняемого, а на стороне обвинения лежит обязанность предпринимать все разумные шаги для обеспечения возможности допроса свидетеля обвиняемым <13>.

<12> Постановление ЕСПЧ от 24 ноября 1986 г. по делу "Унтерпертингер (Unterpertinger) против Австрии" (жалоба N 9120/80). § 31. Текст на русском языке опубликован не был. См.: СПС "Гарант".
<13> См., например: Постановление ЕСПЧ от 4 декабря 2008 г. по делу "Трофимов (Trofimov) против Российской Федерации" (жалоба N 1111/02). § 33 // Бюллетень ЕСПЧ. 2009. N 11.

Окончательно стандарт, который можно условно назвать классическим, был сформулирован Европейский судом в деле "Доорсон против Нидерландов", в котором впервые было применено правило единственного или решающего (sole or decisive) доказательства <14>. Анализ обстоятельств данного дела в свете положений подпункта "d" пункта 3 ст. 6 Конвенции основывался на том, что состязательность процесса требует предоставления стороне защиты уравновешивающих процессуальных возможностей для исправления дефекта, вызванного оглашением показаний свидетелей, в случае если эти показания были единственным или решающим доказательством. На протяжении последующих пятнадцати лет возможность допросить свидетелей на досудебных стадиях процесса признавалась, по сути, единственной мерой, способной обеспечить состязательность.

<14> Doorson v. the Netherlands, no. 20524/92, § 76, 26 March 1996.

Эволюция стандарта

Необходимость изменения стандарта была обозначена английскими судами в деле Хорнкасл <15> в 2009 году и привела к одному из наиболее интересных диалогов между национальными судами и Европейским судом. Верховный суд Соединенного Королевства, детально и максимально "дружественно" проанализировав конвенционную практику, отказался следовать правилу единственного или решающего доказательства и заключил, что, несмотря на использование показаний отсутствующих свидетелей, право обвиняемого на справедливый суд не было нарушено, поскольку справедливость процесса была защищена соответствующими процессуальными гарантиями, компенсирующими ущемленную позицию защиты. Лорд Филипс в § 103 - 116 постановления по делу Хорнкасл напрямую указал, что справедливость процесса с точки зрения ст. 6 Конвенции не всегда может быть обеспечена абсолютным применением правила единственного и решающего доказательства, поскольку оно проводит произвольное различие между приговорами, основанными отчасти и исключительно на показаниях неявившихся свидетелей.

<15> R v Horncastle & Others (2009) UKSC 14.

Необходимость реформы стандарта подпункта "d" пункта 3 ст. 6 Конвенции была рассмотрена Большой палатой Суда в деле "Аль-Хаваджа и Тахери против Соединенного Королевства". Изучив собственную практику, аргументы Верховного суда Соединенного Королевства и данные собственного сравнительно-правового исследования, Европейский суд пришел к выводу, что отказ от правила единственного или решающего доказательства не может быть оправдан, но применение данного правила должно быть гибким и учитывать обстоятельства конкретного дела <16>. Поставив точку в механическом применении классического стандарта, Суд выработал трехчастный тест, необходимый для оценки влияния оглашения показаний неявившихся свидетелей на общую справедливость процесса.

<16> Al-Khawaja and Tahery v. the United Kingdom, nos. 26766/05 and 22228/06, § 146 - 147, 15 December 2011.

Так, прежде чем сделать вывод о том, будет ли процесс справедливым с точки зрения ст. 6 Конвенции, если показания неявившихся свидетелей будут оглашены, судья, принимающий решение о возможности оглашения таких показаний, должен ответить на три вопроса: 1) есть ли надлежащие причины (good reasons) для неявки свидетеля; 2) являются ли оглашаемые показания единственным или решающим доказательством против обвиняемого; 3) каковы процессуальные гарантии, способные уравновесить ограничения, налагаемые на защиту невозможностью допросить свидетеля. Рассмотрим каждый из них подробнее.

Надлежащие причины для неявки свидетеля. Как в деле Аль-Хаваджа, так и в предыдущей и последующей практике Суд исходит из того, что составить исчерпывающий список надлежащих причин невозможно, а потому данный вопрос должен решаться в каждом деле индивидуально. Помимо очевидно весомых причин неявки, таких как смерть или тяжелая болезнь, одной из подобных причин может быть страх перед дачей показаний. При этом причины опасений свидетеля, предотвращающие явку, могут быть самыми различными: от угроз физической расправы со стороны обвиняемого до страха финансовых потерь в связи с дачей показаний. Но безотносительно к убедительности причин неявки суды должны исходить из того, что оглашение показаний является исключительной мерой, значительно влияющей на состязательность процесса, а потому перед ним должны быть исчерпаны все прочие процессуальные механизмы.

Интересно отметить, что спустя десять месяцев после принятия постановления в деле Аль-Хаваджа Верховный Суд Российской Федерации в Определении по делу С.Р. Резванова <17> использовал аргументацию, идентичную § 124 - 125 Страсбургского постановления. Анализируя оглашение показаний в связи с опасениями за безопасность свидетелей, Верховный Суд указал, что в отсутствие прочих обстоятельств должной процессуальной реакцией на обоснованный страх свидетеля является сохранение данных о его личности в тайне, а также допрос в условиях, исключающих визуальное наблюдение, но не оглашение показаний, данных на предварительном следствии.

<17> Определение Верховного Суда Российской Федерации от 9 октября 2012 г. по делу N 56-Д12-40 // http://supcourt.ru.

В целом толкование российскими судами оснований для оглашения показаний, содержащихся в части 2 ст. 281 УПК РФ, соответствует позиции Европейского суда, поскольку исходит из очевидных целей правового регулирования, а не буквального прочтения нормы. Жестко и узко сформулированный список части 2 ст. 281 УПК РФ излишне ограничивает судей в реализации разумной дискреции при неявке свидетелей. Показательно, что до дополнения части 2 пунктом 5 (регламентирующим случай невозможности установить место нахождения свидетеля) в 2016 г. судам приходилось признавать этот факт "иными чрезвычайными обстоятельствами", входя тем самым в смысловое и логическое противоречие со значением термина "чрезвычайный". С целью разрешения данной проблемы до внесения поправок в законодательство Верховный Суд Российской Федерации в апреле 2013 года дополнил Постановление Пленума от 5 марта 2004 года N 1 "О применении судами норм Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации" <18> пунктом 15.1, прямо признавшим невозможность установить место нахождения свидетеля основанием для оглашения показаний.

<18> Бюллетень ВС РФ. 2014. N 5.

Единственное или решающее доказательство. Как уже было указано выше, Европейский суд счел отказ от критерия единственного или решающего доказательства необоснованным, но при этом наполнил его новым смыслом, принципиально отличным от того, который был сформулирован в деле Доорсон. В итоге это условие превратилось из правила, нарушение которого автоматически приводило к нарушению ст. 6 Конвенции, в функциональный критерий, предопределяющий, с одной стороны, глубину и интенсивность анализа, а с другой - объем и удельный вес предоставляемых стороне защиты процессуальных гарантий.

Процессуальные гарантии стороне защиты. Процессуальные гарантии, предоставляемые стороне защиты для уравновешивания дефекта, вызванного невозможностью допроса свидетеля, представляют собой совокупность законодательных норм, существующих принципов оценки доказательств, а также индивидуальных мер, предпринятых судом, рассматривающим дело. В первую очередь они должны обеспечить справедливое и должное рассмотрение вопроса о достоверности показаний свидетеля, что, например, может быть достигнуто путем упоминания о факте оглашения показаний в напутственном слове присяжным, демонстрации видеозаписей допроса свидетеля, приобщения к материалам дела иных заявлений свидетеля на досудебных стадиях процесса и протоколов очных ставок, предоставления стороне защиты возможности вызвать дополнительных свидетелей защиты или представить письменные доказательства, демонстрирующие заинтересованность неявившегося свидетеля. Следует отметить, что вновь введенная часть 2.1 ст. 281 УПК РФ, увязывающая оглашение показаний с предоставлением обвиняемому в предыдущих стадиях производства по делу возможности оспорить эти доказательства предусмотренными законом способами, является одной из подобных процессуальных гарантий. Однако наличие напрямую закрепленной в законе гарантии не освобождает суд от обязанности при рассмотрении дела оценить необходимость применения индивидуальных компенсирующих мер. Равным образом на судах лежит обязанность отразить в приговоре мотивы, по которым были оглашены показания, и оценку их веса с учетом общих и индивидуальных компенсирующих мер, предоставленных стороне защиты.

Важные разъяснения относительно практики применения исследуемого стандарта были даны Большой палатой Европейского суда в деле "Шачашвили против Германии" <19>. Так, Суд снова скорректировал понимание критерия единственного или решающего доказательства, заключив, что при оценке важности доказательства его удельный вес в сумме доказательств должен рассматриваться не абстрактно, а исходя из того, насколько важным являлось данное доказательство для национальных судов при вынесении приговора (§ 114 - 116 Постановления). При этом объем процессуальных гарантий, предоставляемых стороне защиты, должен быть пропорционален удельному весу оглашенных показаний.

<19> Schatschaschwili v. Germany [GC], no. 9154/10, 15 December 2015.

Кроме того, анализируя принятые отдельными палатами Европейского суда постановления, Большая палата нашла необходимым подчеркнуть, что между вопросами теста, выработанного в деле Аль-Хаваджа, отсутствует иерархия и что негативный ответ на один или более вопросов не может предопределять исход дела (§ 110 - 118 Постановления). Решающим фактором является общая справедливость процесса, оцениваемая по совокупности всех ответов. То есть при практическом применении теста неявка свидетеля без надлежащей причины может и не привести к нарушению ст. 6 Конвенции, если стороне защиты были предоставлены процессуальные гарантии, корреспондирующие с удельным весом оглашенных показаний. И наоборот, даже при наличии очевидно весомых причин неявки и относительно малой важности оглашаемых показаний процесс может быть несправедливым в целом, если стороне защиты не были предоставлены никакие процессуальные гарантии.

Заключение

На основании приведенного выше анализа можно говорить о ряде взаимосвязанных принципов, выявленных Европейским судом в отношении использования показаний отсутствующих свидетелей.

Во-первых, допрос свидетелей является важной гарантией состязательности процесса и равенства сторон. При этом допрос свидетелей обвинения сторонами должен осуществляться в ходе публичного разбирательства, отступления от этого правила должны носить исключительный характер, а сторона обвинения и суд должны предпринимать все разумные меры для обеспечения явки.

Во-вторых, возможность использования показаний неявившихся свидетелей при вынесении приговора должна рассматриваться во взаимосвязи с общей справедливостью процесса.

В-третьих, судам необходимо анализировать допустимость оглашения показаний свидетелей обвинения на основе трехчастного теста, выработанного в постановлениях Большой палаты Европейского суда по делам Аль-Хаваджа и Шачашвили. В каждом случае следует рассматривать, насколько надлежащими были причины неявки свидетеля, каков их удельных вес в сумме всех доказательств, а также какие процессуальные гарантии были или могут быть предоставлены стороне защиты для компенсирования невозможности допросить свидетеля.

Представляется, что современная редакция ст. 281 УПК РФ предоставляет судам необходимую аналитическую структуру для реализации вышеозначенного конвенционного стандарта, а существующие разъяснения Верховного Суда Российской Федерации позволяют российским судам обеспечить справедливость уголовного процесса как с точки зрения национального законодательства, так и с точки зрения ст. 6 Европейской конвенции.