Мудрый Юрист

К правовой природе lex mercatorIa

Тагаева Санавбар Назиркуловна, заведующая кафедрой международного права и сравнительного правоведения Российско-Таджикского (славянского) университета, доктор юридических наук.

В статье проведен обзор доктринальных подходов к правовой природе концепции lex mercatoria. Автор считает, что правовая природа lex mercatoria не исчерпывается лишь торговыми обычаями и обычаями, а имеет более сложное содержание. Высказана точка зрения, что автономность lex mercatoria и его независимость от международного и национального права относительна. Отмечается, что связь lex mercatoria и национального права прослеживается в том, что, во-первых, при создании унифицированных частных обычаев использовались положения национальных законодательств отдельных государств, а во-вторых, каждый международный коммерческий контракт имеет целью передачу товара, оказание услуг, выполнение работ и т.д. на территории определенного государства. Подтверждением связи между lex mercatoria и международным правом является тот факт, что международные организации активно формируют состав транснационального коммерческого права.

Анализ правового регулирования возможности применения lex mercatoria сторонами международных коммерческих контрактов для регулирования договорных отношений в национальном законодательстве Республики Таджикистан показал, что гражданское законодательство Таджикистана предусматривает возможность выбора права конкретного государства, но не lex mercatoria. Автор считает, что существующее положение не отвечает тенденциям современного международного коммерческого оборота, и считает необходимым расширить возможность выбора применимого для регулирования условий международного контракта права за счет lex mercatoria.

Ключевые слова: lex mercatoria, торговые обычаи, обыкновения, принципы УНИДРУА, выбор права, правовая природа.

On Legal Nature of Lex Mercatoria

S.N. Tagaeva

Tagaeva Sanavbar N., Head of the Department of International and Comparative Law of the Russian-Tajik (Slavonik) University, Doctor of Law.

In the article the review of doctrinal approaches to the legal nature of the concept of lex mercatoria is carried out. The author considers that the legal nature of lex mercatoria isn't settled only by trade customs and customs, and has more complex content. It is stated the point of view that autonomy of lex mercatoria and independence of the international and national law is relative. It is noted that communication of lex mercatoria and the national right is traced that, first, at creation of the unified private customs provisions of national legislations of the certain states were used, secondly, each international commercial contract is intended for transfers of goods, rendering services, performance of work, etc. in the territory of a certain state. Confirmation of communication between lex mercatoria and international law is that fact that the international organizations actively form structure of the transnational commercial right.

The analysis of legal regulation of possibility of application of lex mercatoria by the parties of the international commercial contracts for regulation of the contractual relations in the national legislation of the Republic of Tajikistan, showed that the civil legislation of Tajikistan provides possibility of a choice of the right of the concrete state, but lex mercatoria. The author considers that the existing situation doesn't answer tendencies of a modern international commercial turnover and considers necessary to expand possibility of a choice of the international contract of the right, applicable for regulation of conditions, at the expense of lex mercatoria.

Key words: lex mercatoria, trade customs, usage, principles of UNIDRUA, choice of law, legal nature.

Современный международный хозяйственный оборот характеризуется усиливающейся с каждым годом интеграцией, взаимосвязью и взаимовлиянием субъектов международных коммерческих договоров. Контрагенты по внешнеэкономическому договору все чаще обращают внимание на возможность установления договорных условий при помощи иных, чем международные договоры и национальное право, регуляторов. Таким регулирующим механизмом взаимоотношений между субъектами международных коммерческих контрактов является lex mercatoria. Главную причину возросшего внимания к этому институту видят в неспособности национального права адекватно реагировать на стремительные изменения, происходящие в международной торговле <1>.

<1> Сердюк И.В. Принципы УНИДРУА в рамках доктрины транснационального торгового права (lex mercatoria) // Международное публичное и частное право. 2012. N 6. С. 22.

В связи с этим необходимо отметить, что правовое регулирование возможности выбора применимого права сторонами международных коммерческих контрактов для регулирования договорных отношений в национальном законодательстве Республики Таджикистан требует расширения.

Как известно, гражданское законодательство Республики Таджикистан, в отличие от гражданского законодательства Российской Федерации, предусматривающего возможность выбора сторонами договора права (выделено мной. - Т.С.), подлежащего применению к договору (не обязательно таковым является национальное законодательство или положения международного договора), в ст. 1218 ГК РТ допускает выбор сторонами договорных правоотношений права страны (выделено мной. - Т.С.), установленного соглашением сторон. В последнем случае национальное законодательство не предоставляет возможность применения негосударственного регулирования договорных положений международного коммерческого контракта. Безусловно, существующее положение не отвечает тенденциям современного международного коммерческого оборота. Контрагенты по международным коммерческим контрактам не только могут избрать в качестве применимого права правовую систему определенного государства, но могут указать применение к договорным отношениям lex mercatoria, обычаев международной торговли, общих принципов права и другое. Тем более что ст. 5 Гражданского кодекса Республики Таджикистан предусматривает возможность применения обычаев делового оборота к частноправовым отношениям. Несмотря на то что правовая природа и содержание lex mercatoria шире обычаев делового оборота, поскольку последние являются частью данного конгломерата норм и правил различной юридической природы, тем не менее часть данного правового явления получила признание в национальном законодательстве Таджикистана.

Lex mercatoria, войдя в международный гражданский оборот как регулятор договорных отношений, не получил определенного места в системе международного или национального права.

На противоречивость правовой природы и понятия lex mercatoria в международном частном праве, вокруг которого ведутся многочисленные споры, указывалось в зарубежной и отечественной литературе <2>.

<2> Schmitthoff C. International Business Law: A New Law Merchant // Current Law & Social Problems. 1961. P. 129; Emmerich-Fritsche A. Die lex mercatoria als durchsetzbares transnationales Handelsrecht und Weltgesellschaftsrecht. S. 1 - 2. Режим доступа: www.nwir.de/archiv/.../emmerichfritsche1121.p; Kropholler J. Internationales Einheitsrecht. 1975. S. 119; Зарубина Н.П., Пустельникова Н.О. Lex mercatoria как внегосударственное регулирование трансграничных сделок // Ученые заметки ТОГУ. 2014. Т. 5. N 4. С. 880; и др.

Наиболее распространенной является точка зрения, что lex mercatoria - это правила, сложившиеся в торговой практике. Правила, исторически сложившиеся в определенной сфере жизнедеятельности людей, взятые под охрану государства, понимаются как обычаи.

Действующий Гражданский кодекс Республики Таджикистан использует словосочетание "обычаи делового оборота" для обозначения правил поведения, сложившихся и широко применяемых в какой-либо области предпринимательской деятельности, независимо от того, зафиксированы ли они в каком-либо документе или нет.

Государство санкционирует наделение обычая правовой характеристикой, трансформируя его в правовой обычай, таким образом придавая ему силу регулятора отношений между сторонами международного коммерческого контракта. Н.Г. Вилкова справедливо замечает, что обычаи представляют собой сравнительно новый способ правового регулирования отношений сторон по предпринимательским (включая международные коммерческие контракты) договорам и средство восполнения пробелов в традиционных регуляторах <3>.

<3> См.: Вилкова Н.Г. Значение расширения понятия "обычай" в Гражданском кодексе РФ // Хозяйство и право. 2014. N 4. С. 58 - 59.

По мнению Г.К. Дмитриевой, в сфере международных коммерческих договоров широко применяются обычаи международной торговли или обычаи международного делового оборота, которые часто объединяются более широким понятием "lex mercatoria" <4>. О различиях обычаев делового оборота и торговых обычаев указывалось в юридической литературе. Обычаи делового оборота имеют более широкий характер и применимы в отношениях предпринимательского оборота, не только опосредуемых различными видами договоров, но и в отношениях, затрагивающих этику и порядок реализации деловых отношений. В свою очередь, торговые обычаи имеют более ограниченную сферу применения и касаются вопросов реализации предпринимательских договоров, прежде всего в сфере торговли <5>.

<4> Международное право / Под ред. Г.К. Дмитриевой. С. 358.
<5> Вилкова Н.Г. Указ. соч. С. 62 - 63.

Признание обычаев делового оборота и торговых обычаев правовыми обычаями не вызывает особых споров, чего нельзя сказать об обыкновениях.

В связи с этим вряд ли можно согласиться с точкой зрения, что "часто обыкновения именуются торговыми обычаями, обычаями торгового оборота или обычаями делового оборота" <6>. Как известно, обыкновения не обладают обязательной юридической силой <7>.

<6> Каменецкая М.С. Международное частное право. М.: Изд. центр ЕАОИ, 2007. С. 47.
<7> Международное частное право / Под ред. Г.К. Дмитриевой. С. 414; Мызров С.Н. Об источниках международного частного права в свете реформирования Гражданского кодекса Российской Федерации // Международное публичное и частное право. 2012. N 5. С. 17.

Указание сторонами международного коммерческого контракта на обязательность обыкновения, безусловно, в силу автономии воли предоставляет ему роль регулятора договорных отношений. В данном случае обыкновение в отличие от обычая представляет собой не норму права, а часть волеизъявления сторон, определяя детали сделки <8>.

<8> Смирнов А.Е. Международное торговое право. Вильнюс: ЕГУ, 2007. С. 8.

Другая позиция базируется на характеристике lex mercatoria как транснационального права, причем использование определения "транснациональное" объясняется связью с частноправовыми отношениями.

По мнению А. Эммерих-Фритче, lex mercatoria занимает пространство между национальным правом, включающим в себя коллизионное право, и международным правом. В этом смысле lex mercatoria выступает как транснациональное единое торговое право или как всемирное частное право, societas mercatorium (общество купцов) <9>. Г.К. Дмитриева также доказывает транснациональность lex mercatoria, называя его транснациональным коммерческим правом <10>.

<9> Emmerich-Fritsche A. Die lex mercatoria als durchsetzbares transnationales Handelsrecht und Weltgesellschaftsrecht. A.a.O. S. 1 - 2.
<10> Международное частное право / Под ред. Г.К. Дмитриевой. М.: Проспект, 2004. С. 429.

И.С. Зыкин считает применение международных торговых обычаев - Инкотермс, транснациональных кодификаций, типовых договоров "негосударственным регулированием" <11>. К.М. Беликова признает lex mercatoria транснациональным торговым правом в его современном понимании - в виде объединения торговых обычаев в своды, не являющиеся юридическими документами, общепринятых правовых норм в виде так называемого "мягкого права" - soft law <12>. Безусловно, рекомендательный характер данных документов позволяет использовать термин "мягкое право".

<11> См.: Зыкин И.С. Негосударственное регулирование // Международное частное право. Современные проблемы: В 2 кн. / Отв. ред. М.М. Богуславский. М.: Наука, 1993. Кн. 1. С. 405 - 417.
<12> Гражданское и торговое право Европейского Союза (основные институты) / Под ред. В.В. Безбаха, В.Ф. Поньки, К.М. Беликовой. М.: РУДН, 2011. С. 124.

Наряду с указанием на транснациональность и негосударственность lex mercatoria, отмечают также его автономность, то есть существование независимо от национальных правопорядков и международного правопорядка. С.В. Бахин и Ш. Менглиев считают, что принцип lex mercatoria не должен включаться ни в какую правовую систему (международную или национальную) и представляет собой автономный правопорядок <13>. По мнению сторонников концепции lex mercatoria, одной из ее наиболее существенных характеристик выступает обособленность lex mercatoria от систем национального права и системы международного права, выраженная в наличии самостоятельного правового комплекса... <14>. Причем возникновение автономной системы считается спонтанным. В частности, Б. Гольдман, объясняя возникновение lex mercatoria, выделил его спонтанность и называл его спонтанным правом, создаваемым участниками международных коммерческих отношений и существующим независимо от национальных правопорядков <15>.

<13> См.: Бахин С.В. Lex mercatoria и унификация международного частного права // Журнал международного частного права. 1999. N 4. С. 5; Менглиев Ш. Международное частное право. Душанбе: ТНУ, 2013. С. 404.
<14> Ерпылева Н.Ю. Международное частное право. М.: Велби, 2004. С. 185.
<15> См.: Goldman B. The Applicable Law: General Principles of Law - the Lex Mercatoria // Contemporary Problems in International Arbitration. Law ed. London, 1986. P. 113 - 126. Цит. по: Бахин С.В. Правовые проблемы договорной унификации // Московский журнал международного права. 2002. N 1 (45). С. 107.

И.В. Гетьман-Павлова, рассматривая lex mercatoria в самом широком смысле слова, отмечает, что это обозначение всего существующего массива и национального, и международного регламентирования всех внешнеторговых отношений, т.е. глобальное осмысление всех правил международной торговли <16>.

<16> Гетьман-Павлова И.В. Международное частное право. М.: Эксмо, 2005. С. 210.

По нашему мнению, правовая природа lex mercatoria не исчерпывается лишь торговыми обычаями и обычаями, а имеет более сложное содержание. Как известно, lex mercatoria выражается в наличии самостоятельного правового комплекса, имеющего двухэлементную структуру. С одной стороны, в его состав включаются международные договоры и нормативные документы международных межправительственных организаций (например, типовые законы, создаваемые как модель для национального законодательства); с другой стороны, в его состав входят международные торговые обычаи, обыкновения и нормативные документы международных неправительственных организаций (например, унифицированные правила, общие условия, типовые контракты, руководства по составлению контрактов, обобщенная практика) <17>.

<17> Ерпылева Н.Ю. Указ. соч. С. 185.

Положения lex mercatoria применяются по волеизъявлению сторон, в силу свободы договора, становясь неотъемлемой частью международного коммерческого контракта. Если стороны указали в контракте, например, на применение Принципов международных коммерческих контрактов УНИДРУА, следовательно, будет разрешен коллизионный вопрос о применимом праве. Принципы УНИДРУА будут регулировать условия международного права напрямую.

По нашему мнению, автономность lex mercatoria и независимость от международного и национального права относительна.

Связь lex mercatoria и национального права прослеживается в том, что при создании унифицированных частных обычаев использовались положения национальных законодательств отдельных государств: ЕТК США, ГК Алжира и других. Обычаи делового оборота и торговые обычаи, получив признание участниками международного коммерческого оборота, последующее правовое закрепление в национальном законодательстве отдельных стран, впоследствии были кодифицированы авторитетными международными организациями.

Полностью исключить взаимодействие lex mercatoria с национальным законодательством невозможно, поскольку каждый международный коммерческий контракт имеет целью передачу товара, оказание услуг, выполнение работ и т.д. на территории определенного государства. Каждое суверенное государство имеет в своем законодательстве императивные нормы, содержащие категорические предписания, которые не могут быть изменены усмотрением сторон.

Также гражданское законодательство Республики Таджикистан не допускает возможности применения обычаев делового оборота, противоречащих обязательным для участников соответствующего отношения положениям законодательства.

Несмотря на то что при разрешении спора на основе lex mercatoria стороны международного коммерческого спора имеют равные возможности, поскольку дело рассматривается на основании относительно автономной системы, тем не менее не исключены проблемы с реализацией (признанием и исполнением) решения арбитража на территории конкретного государства.

Подтверждением связи между lex mercatoria и международным правом является тот факт, что международные организации активно формируют состав транснационального коммерческого права. В частности, ЮНСИТРАЛ - Комиссия ООН по праву международной торговли, УНИДРУА - Международный институт по унификации частного права, Международная торговая палата разработали большое количество типовых законов, единообразных правил, правовых руководств, произвели кодификацию международных торговых обычаев.

Исходя из вышеизложенного, можно заключить, что существование lex mercatoria и его авторитет среди предпринимателей различных стран как регулятора договорных отношений не вызывают сомнений. Однако автономность lex mercatoria от национального права относительна, применение норм транснационального коммерческого права не может заменить нормы национального права.

Литература

  1. Бахин С.В. Lex mercatoria и унификация международного частного права // Журнал международного частного права. 1999. N 4.
  2. Вилкова Н.Г. Значение расширения понятия "обычай" в Гражданском кодексе РФ // Хозяйство и право. 2014. N 4.
  3. Гетьман-Павлова И.В. Международное частное право. М.: Эксмо, 2005. 752 с.
  4. Гражданское и торговое право Европейского Союза (основные институты) / Под ред. В.В. Безбаха, В.Ф. Поньки, К.М. Беликовой. М.: РУДН, 2011. 534 с.
  5. Ерпылева Н.Ю. Международное частное право. М.: Велби, 2004. 560 с.
  6. Зарубина Н.П., Пустельникова Н.О. Lex mercatoria как внегосударственное регулирование трансграничных сделок // Ученые заметки ТОГУ. 2014. Т. 5. N 4.
  7. Зыкин И.С. Негосударственное регулирование // Международное частное право. Современные проблемы: В 2 кн. / Отв. ред. М.М. Богуславский. М.: Наука, 1993. Кн. 1.
  8. Каменецкая М.С. Международное частное право. М.: Изд. центр ЕАОИ, 2007. 306 с.
  9. Международное частное право / Под ред. Г.К. Дмитриевой. М.: Проспект, 2004. 688 с.
  10. Менглиев Ш. Международное частное право. Душанбе: ТНУ, 2013. 736 с.
  11. Мызров С.Н. Об источниках международного частного права в свете реформирования Гражданского кодекса Российской Федерации // Международное публичное и частное право. 2012. N 5. С. 15 - 17.
  12. Сердюк И.В. Принципы УНИДРУА в рамках доктрины транснационального торгового права (lex mercatoria) // Международное публичное и частное право. 2012. N 6. С. 22 - 24.
  13. Смирнов А.Е. Международное торговое право. Вильнюс: ЕГУ, 2007. 47 с.
  14. Emmerich-Fritsche A. Die lex mercatoria als durchsetzbares transnationales Handelsrecht und Weltgesellschaftsrecht. S. 1 - 2. Режим доступа: www.nwir.de/archiv/.../emmerichfritsche1121.p.
  15. Kropholler J. Internationales Einheitsrecht. Tuebingen, 1975. 386 s.
  16. Schmitthoff C. International Business Law: A New Law Merchant // Current Law & Social Problems. 1961. P. 129.