Мудрый Юрист

Положения об отказе от конкуренции (non-compete clauses) в сделках m&a

Тулаева Екатерина Николаевна, юрист юридической фирмы "Уайт энд Кейс".

Статья посвящена положениям об отказе от конкуренции в сделках M&A. Автор объясняет, в чем состоит необходимость таких положений, подробно рассматривает их правовое регулирование в Европейском союзе, а также предлагает варианты по совершенствованию антимонопольного регулирования таких положений в Российской Федерации.

Ключевые слова: условие об отказе от конкуренции, сделки слияния и поглощения, антимонопольное регулирование.

Non-compete clauses in M&A transactions

E.N. Tulaeva

Tulaeva Ekaterina N., Associate at White & Case LLC.

The paper is focused on non-compete clauses in M&A transactions. The author explains why such clauses are included in the agreements, gives a detailed overview of the regulation of non-compete clauses in the European Union and suggests how antitrust regulations regarding non-compete clauses in M&A transactions can be improved in Russia.

Key words: non-compete clause, M&A transactions, antitrust regulations.

В сделках M&A, наряду с гарантиями в отношении приобретаемых акций (долей) хозяйственных обществ и условиями об их оплате, распространены условия, накладывающие дополнительные ограничения на деятельность продавца и покупателя. К таким условиям относится, в частности, положение об отказе от конкуренции (non-compete clause).

Для европейских юрисдикций наличие таких обязательств в договорах купли-продажи (далее также - ДКП) акций (долей) является обычным явлением, в российской же практике в силу отсутствия специального правового регулирования включение положений об отказе от конкуренции всегда сопряжено с риском признания соглашения ограничивающим конкуренцию и наложения оборотных штрафов на стороны соглашения.

Целью данной статьи является обзор правового регулирования положений об отказе от конкуренции, существующего в Европейском союзе (ЕС), а также формулирование предложений по совершенствованию российского антимонопольного законодательства в соответствующей части. Вопрос об отказе от конкуренции в сделках M&A рассматривается в аспекте договоров купли-продажи акций (долей) и исключительно с точки зрения антимонопольного законодательства, оставляя за рамками его гражданско-правовой аспект.

Содержание положений об отказе от конкуренции в сделках M&A

Как правило, положение об отказе от конкуренции в сделках M&A предусматривает обязанность продавца (и, возможно, его группы) отказаться от конкуренции с отчуждаемым обществом на рынке, где отчуждаемое общество осуществляет деятельность; также им может быть установлено ограничение на приобретение акций (долей) в конкурирующем бизнесе.

Положение об отказе от конкуренции направлено на то, чтобы предотвратить недобросовестную конкуренцию продавца с принадлежавшим ему ранее активом, используя свое знание о нем. Применительно к сделкам M&A это означает предоставление покупателю гарантий, что после заключения сделки стоимость приобретенного актива существенным образом не изменится. Осуществление же продавцом конкурирующей с отчуждаемым обществом деятельности, с учетом его знаний об этом обществе, вероятнее всего, негативным образом отразится на финансовых показателях деятельности последнего. Таким образом, присутствие в ДКП обязательства о неконкуренции, безусловно, увеличивает для покупателя ценность отчуждаемого актива.

Правовое регулирование положений об отказе от конкуренции в Европейском союзе

Право ЕС оперирует понятием "сопутствующие ограничения" (ancillary restraints) - договорные ограничения, которые прямо связаны и необходимы для осуществления концентрации <1>. К ним относятся положения об отказе от конкуренции, запреты на переманивание сотрудников, положения о конфиденциальности, лицензионные соглашения и обязательства по покупке и поставке.

<1> См.: п. 2 Официального письма Европейской комиссии 2005/С56/03 об ограничениях, прямо связанных и необходимых для концентраций (Commission Notice No. 2005/С56/03 on restrictions directly related and necessary to concentrations) // Official Journal of the European Union. 2005. 5 March. Vol. 48. C. 56. P. 24 - 31; далее по тексту - Письмо об ограничениях).

Доктрина сопутствующих ограничений изначально развивалась в судебных решениях и впервые получила законодательное закрепление в Положении о слияниях 1989 г. (Merger Regulation 1989) <2>, предусмотревшем, что сопутствующие ограничения должны рассматриваться совместно с ходатайством о концентрации.

<2> Levy N., Cook Ch. European Merger Control Law: A Guide to the Merger Regulation. Vol. 1. Matthew Bender & Co., 2014. P. 19-2.

Позднее, как следует из информационного письма о сопутствующих ограничениях 2001 г. (the 2001 Ancillary Restraints Notice), Европейская комиссия изменила свой подход и перестала оценивать сопутствующие ограничения, переложив эту обязанность на стороны договора. Однако уже в 2002 г. в решении по делу Lagardere and Canal+ Европейский суд первой инстанции (с 2009 г. - Европейский суд общей юрисдикции) отметил, что в случае, когда стороны концентрации уведомляют Комиссию о сопутствующих ограничениях, считается, что они являются составной частью ходатайства о концентрации, и Комиссия обязана дать соответствующий ответ <3>.

<3> Court of First Instance of the European Communities, Third Chamber, Extended Composition. Judgment of 20 November 2002. Case of Lagard re and Canal+ v. Commission No. T-251/00 EU:T:2002:278. § 90.

Регулирование, существующее в настоящий момент <4>, исходит из следующего: решения Комиссии в отношении концентрации автоматически распространяются на договорные ограничения, если такие ограничения прямо связаны и необходимы для осуществления экономической концентрации. Однако с Комиссии снята обязанность по отдельной оценке этих ограничений при рассмотрении ходатайства о согласовании сделки. Таким образом, правовое регулирование сопутствующих ограничений в ЕС исходит из их самостоятельной оценки сторонами сделки.

<4> Положение Совета Европы от 20.01.2004 N 139/2004 о контроле слияний между хозяйствующими субъектами (Council Regulation (EC) No. 139/2004 of 20 January 2004 on the control of concentrations between undertakings // Official Journal. 2004. 29 Jan. L 24. P. 1 - 22 (далее по тексту - Регламент о слияниях 2004 г.)); Письмо об ограничениях.

Например, если стороны предусмотрели в ДКП акций положение о неконкуренции, которое будет действовать в течение 10 лет, то согласование такой сделки Комиссией не будет автоматически распространяться на такое положение, поскольку оно является слишком длительным, чтобы быть прямо связанным и необходимым для осуществления сделки. К нему будут применяться стандартные правила, предусмотренные ст. ст. 101 и 102 Договора о функционировании Европейского союза (Treaty on the Functioning of the European Union; далее - ДФЕС), и в дальнейшем Комиссия сможет начать разбирательство в связи с нарушением указанных статей несмотря на то, что сама сделка была одобрена.

Комиссия по-прежнему может по запросу хозяйствующих субъектов рассмотреть договорные ограничения. Однако возможность такого запроса ограничена ранее не исследованными случаями (т.е. случаями, на которые не распространяются выпущенные и действующие официальные письма Комиссии или в которых отсутствуют опубликованные решения Комиссии, где рассматривался бы вопрос подобных договорных ограничений) <5>.

<5> См.: § 21 введения Регламента о слияниях 2004 г.

Оценка допустимости положений об отказе от конкуренции в сделках M&A, существующих в Европейском союзе

В Письме об ограничениях раскрыты принципы необходимости и разумности, которым должны отвечать любые договорные ограничения:

<6> Пункт 13 Письма об ограничениях.<7> Там же.

Таким образом, согласно праву ЕС положение об отказе от конкуренции является допустимым, если наличие такого обязательства необходимо для осуществления сделки (соответствует ее целям) и является разумным, т.е. ограничено во времени, предмете, географии распространения и по кругу затронутых лиц.

Ограничение во времени (п. 20 - 21 Письма об ограничениях): как правило, длительность действия положения об отказе от конкуренции должна быть ограничена сроком в два или три года, в зависимости от того, будет ли в ходе сделки передаваться гудвилл и ноу-хау или только гудвилл <8>. При этом обязательство о неконкуренции не может быть признано необходимым, если в процессе сделки будут передаваться материальные активы (например, будет заключен договор купли-продажи здания или оборудования). В Письме об ограничениях прямо не указано, однако следует из практики Комиссии, что в отдельных случаях обязательство о неконкуренции может быть установлено и на более длительный срок <9>.

<8> См.: п. 20 Письма об ограничениях.
<9> См.: Bit V. Non-Competition Covenants in case of a Business Transfer // Jurisprudence. 2011. N 18 (1). P. 193.

Ограничение по территории (п. 22 Письма об ограничениях): как правило, положением об отказе от конкуренции может ограничиваться деятельность продавца только на той территории, на которой отчуждаемое общество осуществляло деятельность на момент его продажи. В исключительном случае деятельность продавца также может быть ограничена на территории, где продавец только планировал осуществлять деятельность на момент сделки, но уже произвел туда инвестиции.

Ограничение по продукции (п. 23 Письма об ограничениях): по аналогии с территориальными ограничениями положение об отказе от конкуренции может накладывать ограничения на продавца только в отношении той продукции и услуг, которые реализуются/оказываются на момент продажи общества. Указанное ограничение также может распространяться на продукцию и услуги, находящиеся на финальных стадиях разработки, а также на продукцию, которая разработана, но еще не выпущена на рынок.

Ограничение по кругу лиц (п. 24 Письма об ограничениях): необходимым для сделки и разумным является установление действия положения об отказе от конкуренции в отношении продавца, его дочерних обществ и коммерческих агентов. Расширение круга обязанных лиц рассматривается как излишнее для целей осуществления сделки.

Руководствуясь критериями, указанными в Письме об ограничениях, стороны сделки должны самостоятельно определить, является ли положение об отказе от конкуренции прямо связанным со сделкой и необходимым для ее осуществления.

Действующее антимонопольное регулирование положений об отказе от конкуренции в сделках M&A в России

Как уже упоминалось, правовое регулирование положения об отказе от конкуренции в России в рамках сделок M&A не развито.

Фактически включение положения об отказе от конкуренции в ДКП всегда сопряжено с риском для сторон, который заключается в том, что Федеральная антимонопольная служба (ФАС) признает такое положение ведущим или способным привести:

  1. к разделу товарного рынка по территориальному принципу, объему продажи или покупки товаров, ассортименту реализуемых товаров либо составу продавцов или покупателей (заказчиков);
  2. созданию другим хозяйствующим субъектам препятствий для доступа на товарный рынок.

Как следствие, на стороны такого ДКП может быть наложен штраф в размере до 15% суммы выручки соответствующей стороны от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение <10>.

<10> См.: ч. 1 ст. 14.32 КоАП РФ.

Очевидно, что вместе с реформой гражданского законодательства, которая проходит в последние годы и направлена в том числе на сближение российского законодательства с правовыми системами европейских стран, а также на поощрение использования российского права в сделках, назрела необходимость предоставить участникам рынка руководство по анализу и пределам допустимости установления положений об отказе от конкуренции в сделках M&A.

Следует отметить, что в настоящий момент стороны вправе обратиться в ФАС России с письменным заявлением о проверке соответствия проекта ДКП требованиям антимонопольного законодательства в порядке, предусмотренном ст. 35 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции). Однако если ФАС России в ходе анализа придет к выводу, что положение об отказе от конкуренции, содержащееся в ДКП, отвечает критериям недопустимости, предусмотренным в ст. 11 Закона о защите конкуренции, то в условиях отсутствия специального порядка анализа подобных положений оно будет, скорее всего, признано не соответствующим требованиям антимонопольного законодательства. Вместе с тем если, например, положение об отказе от конкуренции предусмотрено в ДКП между конкурентами и устанавливает для продавца запрет на продажу той же продукции, что и производимая отчуждаемым обществом, на определенной территории, то такое положение всегда будет признаваться картелем (так как будет иметь место раздел рынка по территориальному принципу) и, соответственно, запрещаться.

Возможность предусмотреть положение об отказе от конкуренции при заключении ДКП не только будет положительно воспринята участниками гражданского оборота, но и благоприятно скажется на инвестиционном климате России: приобретая российский бизнес, иностранный инвестор сможет не бояться недобросовестного поведения продавца, который, используя свои знания о проданном бизнесе, сразу же после продажи начнет конкурирующую деятельность.

Предложения по развитию правового регулирования положений об отказе от конкуренции в сделках M&A в России

У ФАС России уже есть опыт успешной разработки Разъяснений по порядку и методике анализа соглашений о совместной деятельности, содержащих положения об отказе от конкуренции (далее - Разъяснения по СоСД). Утвержденные Президиумом ФАС России в 2013 г., Разъяснения по СоСД устанавливают единые подходы к оценке допустимости соглашений о совместной деятельности, содержащие положения, согласно которым стороны отказываются конкурировать друг с другом и/или с совместным предприятием на определенных рынках.

Необходимо разработать аналогичные Разъяснения по порядку и методике анализа положений об отказе от конкуренции в сделках M&A (далее - Разъяснения по сделкам M&A). При этом необходимо учесть уже существующие Разъяснения по СоСД, а также опыт регулирования таких положений, существующий в ЕС.

В частности, в Разъяснениях по сделкам M&A необходимо установить:

  1. сделки, к которым будут применяться Разъяснения (например, купля-продажа акций/долей);
  2. цели установления положений об отказе от конкуренции в таких сделках (например, предотвращение использования продавцом своих знаний о продаваемом бизнесе для дальнейшей конкуренции с ним, повышение привлекательности актива для покупки);
  3. возможные варианты положений об отказе от конкуренции; а также
  4. критерии соответствия положений об отказе от конкуренции требованиям антимонопольного законодательства (например, соответствие целям сделки, ограничение по времени действия, территории, продукции, кругу лиц).

Разработка Разъяснений по сделкам M&A не только внесет определенность в части тех случаев, в которых положения об отказе от конкуренции являются допустимыми, но и позволит участникам сделки первоначально самостоятельно проанализировать такие положения. В последующем, обращаясь в ФАС России с проектом соглашения, содержащего положение об отказе от конкуренции, стороны такого соглашения смогут обосновать, почему положение о неконкуренции является допустимым, руководствуясь критериями, установленными Разъяснениями по сделкам M&A.

Для разработки Разъяснений по сделкам M&A потребуются знания и опыт не только антимонопольных, но и корпоративных юристов, участвующих в сделках M&A и знающих потребности бизнеса.

Отдельно отметим, что существует нуждающаяся в отдельном анализе неясность в вопросе о том, насколько обязательства о неконкуренции, которые принимают на себя стороны ДКП, подлежат судебной защите. Не исключено, что отказ от конкуренции в ДКП может быть квалифицирован судами как отказ от права и признан ничтожным.

References

Bite V. Non-Competition Covenants in case of a Business Transfer. Jurisprudence. 2011. Vol. 18 (1). P. 177 - 198.

Levy N. and Cook Ch. European Merger Control Law: A Guide to the Merger Regulation. Vol. 1. Matthew Bender & Co., 2014. 1370 p.