Мудрый Юрист

Преимущественное право покупки доли в уставном капитале ООО - варианты реализации

Глушецкий Андрей Анатольевич, доктор экономических наук, профессор Высшей школы финансов и менеджмента Российской академии народного хозяйства и государственной службы при Президенте РФ.

Генеральный директор "Центра корпоративных стратегий", лауреат премии Ленинского комсомола в области науки и техники, академик международной академии корпоративного управления, заместитель главного редактора еженедельника "Экономика и жизнь".

Член творческих и профессиональных союзов: Союза журналистов России, Профессионального союза литераторов России.

Окончил экономический факультет МГУ им. М.В. Ломоносова.

Имеет значительный практический опыт корпоративного консультирования.

Автор монографий и статей в журналах "Хозяйство и право", "Закон", "Право и экономика", "Российский экономический журнал", "Акционерный вестник", "Менеджмент и бизнес-администрирование", "Финансовый директор" и др.

Автор изданий, посвященных корпоративному праву и управлению, в т.ч. серии "Практикум акционирования": "Практический комментарий к изменениям и дополнениям к ФЗ "Об АО", курсы лекций "Реорганизация акционерного общества: организационно-правовые, эмиссионные и финансовые аспекты", "Проблемы и конфликты, связанные с созывом, подготовкой и проведением общего собрания акционеров. Особенности проведения годового общего собрания акционеров", "Как цивилизованно расстаться с миноритариями. Поглощения и вытеснения в акционерных обществах", "Уставный капитал - теоретические споры и практические аспекты", "Экономическая и правовая природа размещения ценных бумаг", "Конвертация ценных бумаг".

Лауреат премии Ленинского комсомола в области науки и техники.

Член творческих и профессиональных союзов:

Союза журналистов России,

Профессионального союза литераторов России.

Член национального реестра корпоративных директоров.

Член редакционных советов журналов:

"Менеджмент и бизнес - администрирование".

"Акционерное общество: вопросы корпоративного управления".

"Business Engineering Journal, Georgia".

Реализация преимущественного права участников ООО покупки доли, продаваемой участником общества, третьему лицу регулируется диспозитивными нормами закона, что позволяет в уставе ООО устанавливать процедуры, отличные от тех, которые предписаны законом. Сопоставляются различные варианты реализации преимущественного права покупки доли: порядок реализации, установленный законом, и альтернативные. Рассматриваются ситуации, когда преимущественное право реализовано в отношении не всей доли, предложенной к продаже. Исследуется содержание оферта о продаже доли по преимущественному праву и возможные условия продажи доли по преимущественному праву.

Рассматриваются последствия применения различных цен при продаже доли по преимущественному праву: цена предложения доли третьему лицу и заранее определенная в уставе цена доли.

Ключевые слова: преимущественное право покупки доли в уставном капитале ООО, порядок реализации преимущественного права покупки доли в уставном капитале ООО, третьи лица, цена предложения третьему лицу, заранее определенная цена в уставе, оферта о продаже доли по преимущественному праву, условия продажи доли по преимущественному праву.

Preferential right of purchase of the share in LLC's authorized capital - options of execution

A.A. Glushetsky

Execution of preferential right of purchase of the share in LLC's authorized capital, sold by a member of LLC to a third party is settled by supplementary rules of law, which allow to settle procedures, different from those stated by the law, in the LLC's constitution. The article provides comparison of variety of preferential right of purchase of the share: implementing rules, settled by the law and the alternative ones. Situations when the preferential right is executed not with the whole share proposed for sale, are considered. The article also provides research of wording of the offer of share sale with preferential rights, and possible conditions of sale with preferential rights.

Consequences of implementation of different prices during share sale with preferential rights are considered: price, offered to a third party and pre-determined price by the constitution of LLC.

Key words: preferential right of purchase of the share in LLC's authorized capital, procedure of execution of preferential right of purchase of the share in LLC's authorized capital, third parties, price offered to a third party, pre-determined price by the constitution of LLC, offer of share sale with preferential rights, conditions of share sale with preferential rights.

В непубличных корпорациях предусмотрен специальный механизм, препятствующий неконтролируемому проникновению в них третьих лиц, - это преимущественное право участников корпорации покупки доли в уставном капитале ООО, акций непубличных акционерных обществ, пая производственного кооператива, предложенных к продаже участником корпорации третьему лицу.

Преимущественное право покупки доли в уставном капитале ООО, акций непубличного акционерного общества, пая производственного кооператива, продаваемых участником корпорации третьим лицам, - инструмент, обеспечивающий стабильность состава ее участников с целью недопущения неконтролируемого появления в ней новых лиц. В случае продажи участником корпорации этих видов имущества третьему лицу остальные участники корпорации имеют право первыми купить отчуждаемую долю, акции, пай и тем самым не допустить проникновения в нее нового лица.

Можно сопоставить два механизма контроля проникновения в корпорацию третьих лиц: ограничение оборота прав участия в корпорации и преимущественное право участников корпорации покупки акций, доли, пая, продаваемых третьим лицам.

Эти механизмы являются реализацией права различных субъектов. Возможность устанавливать в уставе корпорации ограничение оборота прав участия в ней является правом самой корпорации (исключение составляют народные предприятия, где такие ограничения императивно предписаны законом). Инициатором ограничения оборота прав участия в корпорации является корпорация в лице своих органов, поэтому негативные экономические последствия таких ограничений проявляются у корпорации в виде расходов на приобретение акций, доли или пая участника.

Преимущественное право реализуют непосредственно участники корпорации, при этом они несут не расходы, а затраты на приобретение продаваемых акций. Этот инструмент контроля проникновения в корпорацию третьих лиц не ведет к расходам общества и не ухудшает его экономического положения.

Преимущественное право покупки не ограничивает оборот акций, доли, пая в смысле введения запретов на сделки с ними, просто устанавливается особый порядок реализации сделки купли-продажи. Участники корпорации могут первыми купить эти виды имущества при их продаже третьим лицам, но корпорация или ее участники не могут запретить сделку.

Отдельно следует остановиться на преимущественном праве покупки акций, доли, пая ее участников самой корпорацией. Это исключение из общего права, которое может быть предусмотрено уставом корпорации. Если проникновение в корпорацию третьих лиц контролирует сама корпорация, а не ее участники, то и контроль осуществляется за счет корпорации. В данном случае возникают негативные экономические последствия в виде расходов корпорации на приобретение акций, долей, паев участников. Возникает конкуренция двух принципов: обеспечения стабильности участников или стабильности капитала корпорации.

Преимущество перед третьим лицом и/или другими участниками общества

Преимущественное право участников корпорации покупки доли общества с ограниченной ответственностью, акций непубличного акционерного общества, пая производственного кооператива возникает в случае их продажи участником корпорации третьему лицу. Стороной по сделке является некое "третье лицо". Кто это?

Под первыми лицами понимаются участники корпорации, под вторым лицом - сама корпорация, соответственно, все остальные образуют третьи лица по отношению к корпорации и ее участникам.

Требуют специальной оценки еще две ситуации, когда сделки совершаются между участником и корпорацией и между участниками. Возникает ли в этих случаях у участников корпорации преимущественное право покупки прав участия в ней?

При приобретении обществом с ограниченной ответственностью доли в собственном уставном капитале у участников общества не возникает преимущественного права ее покупки. По смыслу п. 4 ст. 21 ФЗ "Об ООО" общество не может быть отнесено к третьим лицам. При рассмотрении спора, возникшего в ЗАО, о наличии у его участников преимущественного права покупки акций в случае их приобретения обществом, Президиум ВАС признал отсутствие такого права, так как общество не является третьим лицом <1>.

<1> Пункт 5 Обзора практики рассмотрения арбитражными судами споров о преимущественном праве приобретения акций закрытых акционерных обществ. Информационное письмо от 25 июня 2009 года N 131.

Закон об обществах с ограниченной ответственностью не предоставляет права преимущественной покупки участникам при отчуждении доли участником другому участнику (участникам). Актуальным является вопрос, допустимо ли в уставе непубличной корпорации предусмотреть преимущественное право участника покупки доли (акций) участника общества, продаваемой другому участнику?

Имеется в виду, что в случае, если участник непубличного общества продает свою долю (акции) другому участнику, то остальные участники общества вправе претендовать на приобретение части отчуждаемой доли (акций) в установленной уставом пропорции, например, пропорционально размерам их долей в уставном капитале общества.

Следует отметить иную регулятивную направленность этой конструкции по сравнению с преимущественным правом участников общества по отношению к третьим лицам. Как отмечалось выше, преимущественное право участников общества по отношению к третьим лицам является инструментом, препятствующим неконтролируемому проникновению в общество третьих лиц. Право участников общества претендовать на приобретение части доли или акций, отчуждаемых участником общества другому участнику, направлено на ограничение концентрации корпоративного контроля у отдельных участников общества. Отчуждаемая доля или акции распределяются между участниками, изъявившими желание купить их.

Применение механизма, направленного на ограничение концентрации корпоративного контроля отдельных участников непубличного общества, в принципе соответствует его природе. Однако технологии его применения существенно различаются в акционерном обществе и обществе с ограниченной ответственностью.

Установление в уставе акционерного общества права акционеров претендовать на приобретение части акций, отчуждаемых акционером другому акционеру, является ограничением свободного оборота акций. В отношении ценных бумаг такого рода ограничения могут вводиться только законом. Возможность закрепления такого ограничения уставом должна быть предусмотрена законом. Поскольку акционерный Закон не допускает такой возможности, то положения устава акционерного общества, предусматривающие такое ограничение, не подлежат применению. В отношении акционерного общества Президиум ВАС РФ указал, что устав общества не может распространять преимущественное право на случаи продажи акций между участниками <2>.

<2> Пункт 4 Обзора практики рассмотрения арбитражными судами споров о преимущественном праве приобретения акций закрытых акционерных обществ. Информационное письмо от 25 июня 2009 года N 131.

Не исключена возможность, что в акционерный Закон будет включена норма, допускающая возможность применение такого права акционеров.

Природа отношений в обществе с ограниченной ответственностью в аспекте оборота долей существенным образом отличается от оборота акций.

Общество с ограниченной ответственностью вправе вводить уставом ограничение оборота долей своих участников. Это может делаться как для контроля несанкционированного проникновения в общества третьих лиц, так и для контроля концентрации корпоративных прав отдельных участников. Закон об ООО допускает возможность применения опций, направленных на ограничение отчуждения доли участника общества другому участнику. Можно ли в уставе общества применить дополнительные опции, ограничивающие продажу доли участника общества другому участнику, которые прямо не предусмотрены законом? Если эти опции не носят дискриминационного характера в отношении отдельных категорий участников <3>, а в равной мере соответствуют интересам всех участников, то, на наш взгляд, нет препятствий для их применения <4>.

<3> Нельзя участника общества, которому первоначально предназначалась доля, лишить возможности приобретения ее части. Доля должна распределяться между ним и другими участниками общества, пожелавшими реализовать свое право ее покупки.
<4> К аналогичному выводу приходят и другие исследователи этой проблемы. Так, Л.А. Новоселова пишет: "Положения устава о необходимости соблюдения преимущественных прав других участников на приобретение доли (части доли) при продаже доли одному из участников нельзя признать не соответствующими Закону об ООО". Новоселова Л.А. Преимущественное право покупки доли в обществе с ограниченной ответственностью // Хозяйство и право. 2009. N 12.

Изменения, внесенные в ГК РФ, предусматривают, что по решению участников (учредителей) общества с ограниченной ответственностью, принятому единогласно, в его устав могут быть включены положения о порядке осуществления преимущественного права покупки доли (части доли) в уставном капитале общества (под. 7 п. 3 ст. 66.3 ГК РФ). В отличие от Закона об обществах с ограниченной ответственностью, который устанавливает преимущественное право участников общества покупки доли продаваемой третьему лицу, ГК РФ не содержит указания на то, что это право применяется только по отношению к третьим лицам. Это позволяет трактовать данную норму таким образом, что она допускает возможность установления в уставе общества с ограниченной ответственностью преимущественного права покупки доли участника, продаваемой участником общества другому участнику.

Обращаем внимание, что данная норма ГК РФ адресована только обществам с ограниченной ответственностью и не распространяется на непубличное акционерное общество.

Только договор купли-продажи

"Участники общества пользуются преимущественным правом покупки доли или части доли участника общества" (п. 4 ст. 21 ФЗ "Об ООО"). Преимущественное право покупки возникает только в том случае, если доля в уставном капитале ООО отчуждается посредством договора купли-продажи, то есть сделка носит возмездный характер, и в качестве встречного предоставления за отчуждаемое имущество предлагаются денежные средства. Только в этом случае остальные участники общества могут первыми предоставить равнозначный эквивалент.

Если доля отчуждается в обмен на другое индивидуально определяемое имущество, например, в виде вклада в уставный капитал другого хозяйственного общества, в зачет встречного требования, или как способ прекращения имеющегося обязательства (отступное), то остальные участники корпорации вряд ли могут первыми предоставить такое индивидуально определенное имущество или погасить за участника его обязательство перед третьими лицами.

Правила о преимущественном приобретении не применяются при переходе доли в порядке общего правопреемства (наследование, реорганизация).

Если отчуждение доли участника происходит по иным, чем договор купли-продажи, основаниям, например, по договору мены, соглашению об отступном, преимущественного права участникам Закон об ООО не предоставляет.

Не распространяются соответствующие правила и на безвозмездное отчуждение, в том числе на основании договора дарения.

Положения устава ООО о распространении действия преимущественного права приобретения доли на случаи отчуждения доли по иным, нежели купля-продажа, договорам не подлежат применению как противоречащие Закону и природе преимущественного права покупки <5>.

<5> Новоселова Л.А. Преимущественное право покупки доли в обществе с ограниченной ответственностью // Хозяйство и право. 2009. N 12.

Внесение доли в уставный капитал другого хозяйственного общества не порождает преимущественного права участников общества, хотя эта сделка является возмездной.

Следует признать, что преимущественное право покупки - низкоэффективный механизм обеспечения стабильного состава участников хозяйственного общества. Достаточно заменить сделку купли-продажи доли или акций иной сделкой, и преимущественное право покупки не возникает.

Малая эффективность этого механизма особенно отчетливо проявилась в закрытых акционерных обществах. Корпоративная практика выработала набор приемов, с помощью которых третьи лица проникали в эти закрытые корпорации в обход преимущественного права акционеров.

Самый простой прием - заменить сделку купли-продажи дарением одной акции, а затем купить весь оставшийся пакет.

Участник общества вносит свою долю в уставный капитал специально учреждаемого им другого ООО. На эту сделку правила о преимущественном праве покупки не распространяются. Затем данное лицо продает третьему лицу долю в размере 100% в учрежденном ООО.

Используется более изощренный прием. Владелец ценных бумаг заключает с будущим покупателем договор займа, по которому берет заем в сумме стоимости акций. Впоследствии заем прекращается отступным, в качестве которого передаются акции акционерного общества. В этом случае у акционеров ЗАО не возникало преимущественное право покупки акций, передаваемых в качестве отступного по договору займа.

В ходе реформы гражданского законодательства произошел отказ от особой разновидности акционерного общества - закрытого акционерного общества. Однако это не исключает возможность применения преимущественного права акционеров непубличного акционерного общества покупки акций, отчуждаемых акционером общества третьему лицу. Эта норма стала не императивным требованием, а диспозитивной возможностью. Участники непубличного акционерного общества могут по своему усмотрению применять или не применять преимущественное право. Но в любом случае не следует переоценивать его регулятивное значение. Этот барьер легко преодолевается третьими лицами.

В случае если уставом общества с ограниченной ответственностью не запрещена продажа доли третьим лицам, то возможны три основные модели контроля проникновения в общество этих лиц. Продажа доли (части доли) в уставном капитале ООО третьим лицам допускается:

Первая модель контроля проникновения в общество третьих лиц идентична аналогичному контролю в непубличных акционерных обществах. Как было отмечено выше, это малоэффективный способ обеспечения стабильности состава участников. Третьи лица легко преодолевают этот барьер при наличии оппортуниста в составе членов корпорации.

Во второй и третьей моделях преимущественное право является вторым, запасным, барьером на пути проникновения в общество третьих лицах. Первым, и наиболее надежным, барьером является согласие участников или общества на возможность отчуждения доли (части доли) участника третьему лицу. Надежность этого барьера состоит в следующем. Во-первых, необходимость получения такого согласия, как правило, предусматривается в отношении любого способа отчуждения доли (части доли), а не только ее продажи. Во-вторых, возможность получения такого согласия могут обеспечить либо все участники общества (вариант согласия всех участников), либо контролирующие участники (вариант с согласия общества).

Если обратиться к двум наиболее надежным моделям контроля проникновения в общество третьих лиц, то, как правило, второй барьер в виде преимущественного права не задействуется. Если участники общества дали согласие на отчуждение доли третьему лицу, то они одновременно оформят отказ от своего преимущественного права покупки этой доли.

Преимущественное право в этих моделях используется только при наличии конфликта или некой интриги между участниками. С одной стороны, они дают согласие на продажу доли участника третьему лицу, а с другой стороны, высказывают притязанию на эту долю, запуская механизм преимущественного права ее покупки.

Такая ситуация чаще всего возникает при использовании конструкции отчуждения доли с согласия общества. В корпоративной практике принятие решения о даче такого согласия или об отказе в дачи такого согласия, как правило, относят к компетенции общего собрания участников. При этом решение по данному вопросу принимается большинством голосов от общего количества голосов всех участников общества. В этой ситуации владельцы относительно незначительных по размеру долей в уставном капитале не могут препятствовать принятию решения о даче согласия на отчуждение доли участника третьему лицу, но могут реализовать свое преимущественное право покупки этой доли.

Уставом общества можно предусмотреть еще один барьер на пути проникновения в общество третьих лиц - это преимущественное право покупки обществом доли (части доли), принадлежащей участнику общества, если другие участники общества не использовали свое преимущественное право покупки доли (части доли) участника общества.

По общему правилу общество не имеет преимущественного права покупки; это право возникает только в том случае, если это предусмотрено уставом общества. В очереди претендентов на продаваемую долю общество стоит после участников. Общество вправе воспользоваться своим преимущественным правом покупки только в том случае, если этим правом в полном объеме не воспользовались участники общества.

В случае если уставом общества предусмотрено преимущественное право покупки обществом доли (части доли), в нем следует определить орган общества, уполномоченный принимать решение по этому вопросу (использование обществом преимущественного права или отказ общества от использования преимущественного права). Если такой орган в уставе не определен, то в силу Закона эти решения отнесены к компетенции единоличного исполнительного органа.

В корпоративной практике обозначилась следующая проблема: в какой момент общество вправе отказаться от использования своего преимущественного права? Вправе оно это сделать только после того, как участники общества откажутся от применения своего преимущественного права или воспользуются им в неполном объеме или вправе это сделать сразу при получении оферты участника? Закон устанавливает очередность применения преимущественного права покупки, но не регламентирует очередность отказа от его применения, поэтому общество вправе отказаться от применения своего преимущественного права в любой момент по своему усмотрению.

Порядок реализации преимущественного права

Вариант 1. Участники общества пользуются преимущественным правом покупки доли (части доли) участника общества пропорционально размерам долей, принадлежащих всем участникам общества.

По общему правилу, установленному законом, участники общества пользуются преимущественным правом покупки доли (части доли) участника общества пропорционально размерам долей, принадлежащих всем участникам общества, если уставом общества не предусмотрен иной порядок осуществления преимущественного права покупки доли или части доли (п. 4 ст. 21 ФЗ "Об ООО").

Это означает, что каждый участник общества, воспользовавшийся преимущественным правом, вправе купить часть предложенной к продаже доли, которая не превышает долю участника в уставном капитале общества без учета доли (части доли), предложенной к продаже.

Максимальный размер доли, причитающейся участнику общества, который воспользуется своим преимущественным правом, определяется по следующей формуле:

Дпокупаемая = Дпродаваемая x x (Дпокупателя / 100% - Дпродаваемая)

Дпокупаемая - максимальный размер доли, причитающейся участнику общества, который воспользуется преимущественным правом покупки.

Дпродаваемая - доля (часть доли) в уставном капитале общества, предложенная к продаже.

Дпокупателя - доля в уставном капитале общества, принадлежащая участнику общества, подавшему заявление об использовании преимущественного права покупки.

УК - уставный капитал общества, принятый за 100%.

Преимущественное право реализовано в отношении всей доли, предложенной к продаже, пропорционально размерам долей всех участников общества.

Рассмотрим пример. В обществе четыре участника, каждому из которых принадлежат следующие доли в уставном капитале:

Участник Г предложил к продаже третьему лицу свою долю в размере 30% и оповестил об этом остальных участников, и у них возникло преимущественное право покупки продаваемой доли.

Каждый из остальных участников общества имеет право купить часть продаваемой доли, пропорционально размеру принадлежащей ему доли в уставном капитале общества:

Продаваемая доля полностью распределилась между участниками общества: 10,71% + 12,86% + 6,43% = 30%

Преимущественное право реализовано в отношении не всей доли, предложенной к продаже.

Рассмотрим пример. В обществе четыре участника, каждому из которых принадлежат следующие доли в уставном капитале:

Участник Г предложил к продаже третьему лицу свою долю и оповестил об этом остальных участников, и у них возникло преимущественное право покупки продаваемой доли.

Каждый из остальных участников общества имеет право купить часть продаваемой доли, пропорционально размеру принадлежащей ему доли в уставном капитале общества:

Продаваемая доля полностью распределяется между участниками общества: 5/14 + 3/7 + 3/14 = 1.

Если все участники общества воспользуются преимущественным правом покупки продаваемой доли в полном объеме, то доля распределится между ними в следующей пропорции:

Как быть, если кто-то из участников не воспользуется своим преимущественным правом или воспользуется им в отношении не всей причитающейся ему части продаваемой доли? Могут ли остальные участники купить предназначенную этому участнику часть продаваемой доли? Например, участник Б отказался от покупки, причитающейся ему части отчуждаемой доли. Если ее купят остальные участники общества, то это нарушит принцип пропорциональности. Доля участника Г в этом случае распределится между участниками А и В не пропорционально их долям в уставном капитале.

Первоначальная редакция соответствующей нормы Закона предусматривала, что участники общества и общество, если это предусмотрено уставом, должны были купить всю предложенную к продаже долю, пропорционально их долям в уставном капитале, в противном случае участник мог продать всю долю третьему лицу <6>. Эта норма защищала владельца доли от ее дробления, в результате которого могла остаться не проданной часть доли, непривлекательная в рыночном отношении. Согласно первоначальной редакции этой статьи Закона, в рассматриваемой ситуации, когда участник Б отказался от покупки причитающейся ему части отчуждаемой доли, участник "Г" мог продать третьему лицу всю долю в размере 30%.

<6> "В случае если участники общества и (или) общество не воспользуются преимущественным правом покупки всей доли (всей части доли), предлагаемой для продажи, в течение месяца со дня такого извещения, если иной срок не предусмотрен уставом общества или соглашением участников общества, доля (часть доли) может быть продана третьему лицу по цене и на условиях, сообщенных обществу и его участникам" (п. 4 ст. 21 ФЗ "Об ООО" в ред. до 30.12.2008).

Действующая редакция соответствующей статьи Закона предусматривает иные правила. Теперь принцип "пропорционально долям" толкуется не буквально, как раньше, а значительно более гибко: "При отказе отдельных участников общества от использования преимущественного права покупки доли или части доли в уставном капитале общества либо при использовании ими преимущественного права покупки не всей предлагаемой для продажи доли или не всей предлагаемой для продажи части доли другие участники общества могут реализовать преимущественное право покупки доли или части доли в уставном капитале общества в соответствующей части пропорционально размерам своих долей в пределах оставшейся части срока реализации ими преимущественного права покупки доли или части доли, если уставом общества не предусмотрено иное" (п. 5 ст. 21 ФЗ "Об ООО").

Это не дополнительная опция, которая применяется только в том случае, если она предусмотрена в уставе, а общее правило, которое может быть отменено специальной нормой устава. В данном случае устав работает не на "включение", а на "выключение" нормы.

Размер дополнительно приобретаемой части доли, причитающейся каждому из участников общества, подавших заявления о ее приобретении, определяется по следующей формуле:

Д доп. покупаемая = Днепроданная x (Дпокупателя / Р)

Д доп. покупаемая - максимальный размер доли, причитающейся участнику общества, который воспользуется преимущественным правом покупки.

Днепроданная - доля (часть доли) в уставном капитале общества, предложенная к продаже.

Дпокупателя - доля в уставном капитале общества, принадлежащая участнику общества, подавшему заявление об использовании преимущественного права покупки.

Р - сумма долей, принадлежащих участникам общества, которые подали заявки о приобретении нереализованной части доли в уставном капитале общества.

Участник Б отказался от покупки, причитающейся ему части продаваемой доли. Оставшаяся нереализованной часть предложенной к продаже доли (3/7 от 30%) может быть распределена между остальными участниками пропорционально их долям в уставном капитале общества:

Уставом общества можно предусмотреть более гибкий порядок взаимодействия участников общества, в частности, вместо правила, предложенного законом, установить следующее: "При отказе отдельных участников общества от использования преимущественного права покупки доли (части доли) в уставном капитале общества либо использовании ими преимущественного права покупки не всей предлагаемой для продажи доли (части доли) другие участники общества могут реализовать преимущественное право покупки доли (части доли) в уставном капитале общества согласно их договоренности" (таблица).

Таблица

Преимущественное право покупки реализовано в отношении не всей доли, предложенной к продаже

ПРАВИЛО, УСТАНОВЛЕННОЕ ЗАКОНОМ

УСТАВОМ ОБЩЕСТВА МОЖНО ПРЕДУСМОТРЕТЬ

При отказе отдельных участников общества от использования преимущественного права покупки доли (части доли) в уставном капитале общества либо использовании ими преимущественного права покупки не всей предлагаемой для продажи доли (части доли) другие участники общества могут реализовать преимущественное право покупки доли (части доли) в уставном капитале общества в соответствующей части пропорционально размерам своих долей в пределах оставшейся части срока реализации ими преимущественного права покупки доли (части доли), если уставом не предусмотрено иное.

- Пункт 5 ст. 21 ФЗ "Об ООО"

При отказе отдельных участников общества от использования преимущественного права покупки доли (части доли) в уставном капитале общества либо использовании ими преимущественного права покупки не всей предлагаемой для продажи доли (части доли) другие участники общества могут реализовать преимущественное право покупки непроданной части доли (доли) в уставном капитале общества согласно их договоренности

Как быть в том случае, если возможностью приобретения нереализованной частью доли никто из участников или общество не воспользуется?

Закон позволяет включить в устав еще одну дополнительную опцию: "Уставом общества может быть предусмотрена возможность участников общества или общества воспользоваться преимущественным правом покупки не всей доли или не всей части доли в уставном капитале общества, предлагаемых для продажи. При этом оставшаяся доля или часть доли может быть продана третьему лицу после частичной реализации указанного права обществом или его участниками по цене и на условиях, которые были сообщены обществу и его участникам, либо по цене не ниже заранее определенной уставом цены" (п. 4 ст. 21 ФЗ "Об ООО").

Следует оценить коварство и неоднозначность этого положения.

Участники общества реализовали преимущественное право в отношении не всей доли, предложенной к продаже, а только ее части, и при этом получили преобладающий корпоративный контроль в обществе (более 2/3 голосов). Оставшаяся часть доли обесценена (нет премии за корпоративный контроль), и этот обесцененный остаток милостиво разрешено продать третьему лицу. Эта коварная норма может быть включена в устав общества только по единогласному решению всех участников общества.

Закон исходит из того, что преимущественное право должно быть реализовано в отношении всей доли, предложенной к продаже, так как возможность участников общества или общества воспользоваться преимущественным правом покупки не всей доли (не всей части доли) в уставном капитале общества, предлагаемых для продажи, должна быть предусмотрена в уставе. Положения, устанавливающие подобную возможность, могут быть предусмотрены уставом общества при его создании или внесены в устав общества по решению общего собрания участников общества, принятому всеми участниками общества единогласно.

Как быть в следующей ситуации. Уставом общества не предусмотрена возможность участников общества или общества воспользоваться преимущественным правом покупки не всей доли (не всей части доли) в уставном капитале общества, предлагаемой для продажи, при этом преимущественное право реализовано в отношении не всей доли, предложенной к продаже? Что может участник продать третьему лицу: оставшуюся нереализованную по преимущественному праву часть доли или всю долю, предложенную к продаже? Это зависит от условий отчуждения доли, сформулированной в оферте о ее продаже.

Участник общества, намеренный продать свою долю (часть доли) в уставном капитале общества третьему лицу, обязан сначала направить оферту, адресованную участникам общества и обществу о продаже этой доли им. В оферте указываются условия продажи доли, в их числе оферент может указать, что согласен продать по преимущественному праву только всю долю целиком, частичная продажа доли невозможна. При таких условиях оферты, если преимущественное право участников или общества будет выражено в отношении не всей доли, предложенной к продаже, то ее владелец вправе продать третьему лицу всю долю.

Оферент может указать, что согласен с частичной продажей доли, в этом случае, если преимущественное право участников или общества будет реализовано в отношении не всей доли, предложенной к продаже, ее владелец будет вправе продать третьему лицу только нереализованную по преимущественному праву часть доли.

ГК РФ (под. 7 п. 3 ст. 66.3 ГК РФ) и Закон об обществах с ограниченной ответственностью предоставляют участникам общества возможность самим определять в уставе порядок осуществления преимущественного права покупки доли (части доли) в уставном капитале общества с ограниченной ответственностью. Можно предложить иные варианты порядка осуществления преимущественного права, которые могут быть отражены в уставе общества по единогласному решению всех его участников.

Вариант 2. Преимущественное право реализуется пропорционально размерам долей, принадлежащих тем участникам, которые изъявили желание реализовать это право. Не допускается частичная реализация преимущественного права.

В уставе общества можно предусмотреть, что участники общества пользуются преимущественным правом покупки доли (части доли) участника общества пропорционально размерам долей, принадлежащих только тем участникам, которые изъявили желание реализовать это право. При этом не допускается частичная реализация преимущественного права.

Это означает, что участник общества, воспользовавшийся преимущественным правом, купит часть предложенной к продаже доли, которая соответствует его доле в сумме долей, принадлежащих участникам, изъявившим желание реализовать преимущественное право.

Размер доли, причитающейся участнику общества, который воспользуется своим преимущественным правом, определяется по следующей формуле:

Дпокупаемая = Дпродаваемая x (Дпокупателя / К)

Дпокупаемая - часть продаваемой доли, причитающейся участнику общества, который воспользуется преимущественным правом.

Дпродаваемая - доля (часть доли) в уставном капитале общества, предложенная к продаже.

Дпокупателя - доля в уставном капитале общества, принадлежащая участнику общества, подавшему заявление об использовании преимущественного права покупки.

К - сумма долей в уставном капитале общества, принадлежащих участникам, которые изъявили желание реализовать преимущественное право.

В обществе четыре участника, каждому из которых принадлежат следующие доли в уставном капитале:

Участник Г предложил к продаже третьему лицу свою долю и оповестил об этом остальных участников, и у них возникло преимущественное право покупки продаваемой доли.

Участник А отказался от реализации преимущественного права.

Участники Б и В, изъявившие желание реализовать преимущественное право. Они имеют право купить следующие части отчуждаемой доли.

Участник Б приобретет 30% / (25% + 15%) = 2/3 x 30% продаваемой доли.

Участник В приобретет 15% / (25% + 15%) = 1/3 x 30% продаваемой доли.

При таком порядке реализации преимущественного права не остается непроданной части доли. Если хотя бы один участник реализует преимущественное право, то он приобретет всю долю, предложенную к продаже. Если никто из участников и общество не воспользуются своим преимущественным правом, то вся доля остается не реализованной по преимущественному праву.

Преимущественное право реализуется пропорционально заявленным требованиям о приобретении доли (части доли) в уставном капитале. Не допускается частичная реализация преимущественного права.

Участники общества пользуются преимущественным правом покупки доли (части доли) участника общества пропорционально заявленным требованиям о приобретении доли (части доли) в уставном капитале. Это означает, что каждый участник общества, воспользовавшийся преимущественным правом, вправе купить часть предложенной к продаже доли (части доли) в уставном капитале общества, которая определяется по следующей формуле:

Дпокупаемая = Дпродаваемая x (Зпокупателя / З1 + ... + Зn)

Дпокупаемая - часть продаваемой доли, причитающейся участнику общества, который воспользуется преимущественным правом.

Дпродаваемая - доля (часть доли) в уставном капитале общества, предложенная к продаже.

Зпокупателя размер доли, указанной в заявке участника общества об использовании им преимущественного права покупки.

З1 + ... + Зn - сумма долей, указанных в заявлениях участников общества об использовании ими преимущественного права.

В обществе четыре участника, каждому из которых принадлежат следующие доли в уставном капитале:

Участник Г предложил к продаже третьему лицу свою долю и оповестил об этом остальных участников.

Участники общества, изъявившие желание реализовать свое преимущественное право, имеют право купить следующие части продаваемой доли, пропорционально заявленным ими требованиям.

Участник А приобретет 100% / (100% + 100% + 50%) = 2/5 x 30%.

Участник Б приобретет 100% / (100% + 100% + 50%) = 2/5 x 30%.

Участник В приобретет 50% / (100% + 100% + 50%) = 1/5 x 30%.

Данный подход ориентирован на контроль только состава участников, и допускает изменение соотношения корпоративных прав между ними.

Возможно установление в уставе общества и такого порядка осуществления преимущественного права как проведение торгов (аукциона) среди участников общества.

Перечисленные варианты реализации преимущественного права могут применяться и в непубличном акционерном обществе.

Письменное извещение о продаже доли - оферта на заключение договора

Длительное время велась дискуссия о природе извещения участников общества о намерении одного из участников продать свою долю третьему лицу. Одни специалисты говорили, что это письменное обращение в общество является офертой о продаже доли адресованной участникам общества и обществу, и к ней применяются правила об оферте, предусмотренные ГК РФ, в частности, она не может быть отозвана в течение срока, установленного для ее акцепта, если участники общества выразили желание реализовать преимущественное право, на условиях, изложенных в этой оферте, то продавец доли связан с ними договором. Им возражали другие специалисты, которые говорили, если это письменное обращение в общество является офертой, то оно так и называлось в Законе, в то время как в Законе оно именуется "извещение". Участник, направивший в общество такое извещение, может в любой момент его отозвать; он не связан договорными отношениями с участниками, изъявившими намерение реализовать свое преимущественное право. Следует заключить отдельный договор. Корпоративная практика тяготела ко второй из описанных моделей поведения.

В Закон об обществах с ограниченной ответственностью было внесено дополнение, которое однозначно определило, что это письменное извещение является офертой, адресованной участникам общества и обществу. Сведения, содержащиеся в этом документе, являются условиями договора о продаже доли. "Участник общества, намеренный продать свою долю (часть доли) в уставном капитале общества третьему лицу, обязан известить в письменной форме об этом остальных участников общества и само общество путем направления через общество за свой счет нотариально удостоверенной оферты, адресованной этим лицам, содержащей указание цены и других условий продажи" (п. 5 ст. 21 ФЗ "Об ООО").

Офертой признается адресованное одному или нескольким конкретным лицам предложение, которое достаточно определенно выражает намерение лица, сделавшего предложение, считать себя заключившим договор с адресатом, которым будет принято предложение. Оферта должна содержать существенные условия договора. Оферта связывает направившее ее лицо с момента ее получения адресатом (ст. 435 ГК РФ).

Форма оферты. Оферта делается в письменной форме и должна быть нотариально удостоверена.

Момент получения оферты. Оферта о продаже доли (части доли) в уставном капитале общества считается полученной всеми участниками общества в момент ее получения обществом.

Лица, имеющие право акцептировать оферту. Она может быть акцептована лицом, являющимся участником общества, только на момент получения оферты обществом, а ставшим участником общества в течение срока действия оферты.

Возможность отзыва оферты. Отзыв оферты о продаже доли (части доли) после ее получения обществом допускается только с согласия всех участников общества. Уставом общества можно предусмотреть, что отзыв оферты о продаже доли (части доли) после ее получения обществом не допускается.

Срок акцепта оферты. Участники общества вправе воспользоваться преимущественным правом покупки доли (части доли) в уставном капитале общества (акцептировать оферту) в течение тридцати дней с даты получения оферты обществом. Уставом общества могут быть предусмотрены более продолжительные сроки использования преимущественного права покупки доли (части доли) в уставном капитале общества его участниками.

В случае если уставом общества предусмотрено преимущественное право покупки доли (части доли) обществом, оно вправе воспользоваться преимущественным правом в течение семи дней. Течение этого срока начинается с даты истечения срока использования преимущественного права участниками общества, а в случае отказа всех участников общества от использования такого права, этот срок исчисляется с даты получения обществом последнего из таких отказов.

В указанные сроки участник общества, направивший оферту, должен получить ее акцепты.

Прекращение преимущественного права покупки. Преимущественное право покупки доли (части доли) в уставном капитале общества, принадлежащее участнику общества, прекращается в день:

Преимущественное право покупки доли (части доли) в уставном капитале общества, принадлежащее обществу, прекращается в день:

Заявления участников общества об отказе от использования преимущественного права покупки доли (части доли) должны поступить в общество до истечения срока осуществления указанного преимущественного права.

Заявление общества об отказе от использования, предусмотренного уставом, преимущественного права покупки доли (части доли) в уставном капитале общества представляется в установленный уставом срок участнику общества, направившему оферту о продаже доли (части доли), единоличным исполнительным органом общества, если решение этого вопроса не отнесено уставом общества к компетенции иного органа общества.

Подлинность подписи на заявлении участника общества или общества об отказе от использования преимущественного права покупки доли или части доли в уставном капитале общества должна быть засвидетельствована в нотариальном порядке.

Определение цены продаваемой доли

Одной из сложных и болезненных проблем является определение цены, по которой участники общества могут купить долю (часть доли) при реализации преимущественного права. Согласно общему правилу, основанному на принципе свободы договора, владелец доли определяет ее в оферте. Такая цена в Законе названа "цена предложения третьему лицу". Это означает, что для участников общества и третьих лиц устанавливается единая цена. Если иное не установлено в уставе общества, участники общества пользуются преимущественным правом покупки доли (части доли) участника общества по цене ее предложения третьему лицу.

Однако Закон допускает возможность установить для участников общества цену, отличную от цены предложения третьему лицу. Участники общества пользуются преимущественным правом покупки доли (части доли) участника общества по цене, отличной от цены предложения третьему лицу. Такая цена заранее определяется уставом общества, в Законе она называется "заранее определенная уставом цена" (п. 4 ст. 21 ФЗ "Об ООО").

Заранее определенная уставом цена доли (ее части) должна быть одинаковой для всех участников общества.

Заранее определенная уставом цена является альтернативой цены предложения третьему лицу. Уставом общества не может предусматриваться реализация преимущественного права покупки доли (части доли) участника общества одновременно по цене предложения третьему лицу и по заранее определенной уставом цене. Не допускается реализация преимущественного права покупки по заранее определенной уставом цене в отношении отдельного участника общества либо отдельной доли (части доли) в уставном капитале общества.

Как установить в уставе заранее определенную цену доли в уставном капитале общества?

Нормативная цена может устанавливаться в твердой денежной сумме или на основании какого-либо критерия. Закон перечислил некоторые критерии: по отношению к стоимости чистых активов общества, балансовая стоимость активов общества, чистой прибыли общества и другие. Это абсолютно разные по экономическому смыслу критерии, часть из которых непосредственно не влияет на рыночную (справедливую) стоимость доли. Привязка к балансовой стоимости активов и чистой прибыли общества носит формальный характер.

Из всех перечисленных в Законе критериев разумной является ссылка на то, что могут быть установлены "и другие". Если участники общества обеспокоены тем, что они могут отчуждать свое имущество по текущей рыночной цене, то в этом случае можно закрепить в уставе порядок ее определения на основании критериев, действительно отражающих текущую рыночную стоимость. Если участники общества обеспокоены исключительно тем, чтобы доли иных участников не попали к третьим лицам, то они создают условия экономической бессмысленности отчуждения доли третьему лицу, устанавливая в уставе либо фиксированную цену, либо привязывая ее к бессодержательным критериям. Это иезуитская опция: формально вы можете предложить свою долю третьему лицу, но при этом создаются условия, при которых это очевидно невыгодно.

Определение цены в уставе общества, как правило, ведет к своеобразной "крепостной зависимости" участников от общества. Участник обращается в общество с просьбой дать согласие на продажу доли третьему лицу по реальной рыночной стоимости. Общество или его участники дают такое согласие, при этом у участников общества возникает преимущественное право первыми купить эту долю по заведомо заниженной цене, определенной в уставе. Поскольку участник общества получил согласие общества или его участников на продажу доли третьему лицу, то он лишен возможности предъявить обществу требование о выкупе его доли.

Установление такой опции в уставе общества породит следующий эффект. Участники будут использовать не продажу, а иные способы отчуждения доли, при которых у участников общества не возникает преимущественного права.

Если участник общества знает, что текущая рыночная стоимость его доли выше нормативного показателя, зафиксированного в уставе, какой резон ему отдавать свою долю другим участникам по этой нормативной оценке? Только в случае безысходности.

Регулятивная направленность этой опции, которая может быть включена в устав, неоднозначна.

Во-первых, она ограничивает базовый для гражданского права принцип свободы договора, установленный ГК РФ (ст. 421). В данном случае стороны по сделке не вправе договариваться о цене - она априори определяется в уставе.

Во-вторых, это ограничивает возможность участника общества получить реальную стоимость своего имущества.

В-третьих, это дополнительное ограничение оборота долей в уставном капитале ООО.

Следует обратить внимание, что механизм ценообразования на отчуждаемую долю не сводится только к альтернативе цена предложения третьему лицу или заранее определенная цена в уставе. Возможен порядок реализации преимущественного права участниками общества - по наибольшей предложенной ими цене, но не ниже цены предложения третьим лицам.