Мудрый Юрист

О наиболее актуальных проблемах банковского кредитования

Сиземова Ольга Борисовна, доцент кафедры конституционного и административного права Национального исследовательского университета "Высшая школа экономики", доктор юридических наук, доцент.

В статье проведен анализ состояния правового регулирования банковского кредитования и правоприменительной практики, сделан вывод о необходимости "возвращения" Банка России в качестве регулятора в условиях снижения уровня конкуренции в банковской сфере и фактической невозможности построения данных отношений в режиме саморегулирования.

Ключевые слова: кредитная линия, синдицированный кредит, овердрафт, комиссионное вознаграждение, Банк России.

ON MOST PRESSING MATTERS OF BANK FINANCING

O.B. Sizemova

Sizemova Olga B., Assistant Professor of the Department of Constitutional and Administrative Law of the National Research University "Higher School of Economics", Candidate of Legal Sciences, Assistant Professor.

In the actual work an analysis of the bank loans legal regulation and its enforcement practices has been done, and a conclusion about the "returning" of the Central Bank of Russian Federation as a regulator under the conditions of competition decrease in banking and practical inability to build such relations in a self-regulation regimen has been made.

Key words: credit line, syndicated loan, overdraft, commission remuneration, the Central Bank of the Russian Federation.

Порядок и способы предоставления денежных средств по кредитному договору впервые легально были закреплены в Положении Банка России от 31 августа 1998 г. N 54-П "О порядке предоставления (размещения) кредитными организациями денежных средств и их возврата (погашения)". Однако в октябре 2015 г. указанием Банка России N 3817-У данное Положение было признано утратившим силу <1>, и новый нормативный акт в планах Банка России не значится.

<1> Указание Банка России от 12 октября 2015 г. N 3817-У "О признании утратившими силу отдельных нормативных актов Банка России" // Вестник Банка России. 2015. N 102.

Кредитные организации и их клиенты самостоятельно решают вопросы регламентации данных отношений, но при этом возникает опасность навязывания банками заведомо невыгодных заемщикам условий, способов предоставления денежных средств, противоречащих принципам справедливости и эффективности экономической деятельности заемщика. В условиях укрупнения российской банковской системы, фактического снижения уровня конкуренции в данной сфере, ужесточения требований к качеству заемщиков, не являющихся государственными корпорациями и иными аффилированными государству лицами, это может привести к выведению отдельных категорий заемщиков, например, из сферы малого бизнеса.

Зарубежный опыт показывает, что саморегулирование кредитных отношений возможно, но для этого необходимы развитые институты, включающие общественные организации по защите прав как кредиторов, так и заемщиков, а также авторитетные организации, обеспечивающие унификацию обычаев делового оборота, банковской практики, разрабатывающие рекомендации по стандартизации кредитной документации, которые сокращают издержки ее оформления <2>.

<2> В сфере синдицированного кредитования Ассоциация кредитного рынка имеет статус неформальной организации международных банков, действующих на лондонском кредитном рынке. URL: http://www.lma.eu.com.

В России традиции саморегулирования в сфере кредитования не сложились, отчасти потому, что роль государства в кредитных отношениях была доминирующей не только в советский период. Если в развитых странах с рыночной экономикой государственное регулирование внедрялось, постепенно ограничивая полную свободу кредитных институтов, то в России тенденция противоположная <3>. Это объясняет и слабость частных кредитных институтов, и нежизнеспособность большинства из них в моменты кризисов.

<3> Принцип разумной свободы в регулировании деятельности кредитных институтов развитых стран в нашей стране неприменим: исторически российская банковская система начиналась не с частных коммерческих банков, а с государственных, специализирующихся на коммерческих операциях.

Поэтому роль регулятора данных отношений должна остаться за Банком России, поскольку он отвечает за устранение конфликта интересов, обеспечение защиты прав и законных интересов потребителей финансовых услуг <4>.

<4> В условиях снижения конкуренции в банковской системе нередки случаи неэтичного поведения сотрудников, очереди, навязывание услуг, иные нарушения, это своеобразное "наследие" советской системы банковского обслуживания и результат отсутствия конкуренции.

Как показывает отечественная практика, среди всех проблем кредитования банками заемщиков две требуют немедленного решения.

Первая из них - комиссии, взимаемые сверх и отдельно от процентов по кредитному договору, разнообразие которых нередко создает у заемщика иллюзию дешевизны кредита. Суды вынуждены постоянно разъяснять правомерность и неправомерность взимания все новых и новых вводимых банками скрытых и явных комиссий <5>.

<5> Суды вынуждены описывать каждый новый вид комиссии и мотивировать, почему в данном случае нарушаются права и законные интересы потребителей финансовых услуг. Если нормативно не ограничить данный процесс, это может привести к росту социальной напряженности.

Условно все виды комиссий можно разделить на две группы:

  1. Комиссии, устанавливаемые за услуги банка, которые он и так должен осуществлять в силу особенностей своей деятельности (счета бухгалтерского учета, ведение ссудного счета и т.д.), т.е. эти действия осуществляются в силу исполнения обязанности банка по выдаче кредита, и, соответственно, имеется необходимость внутрибанковского учета и контроля данной операции. Суды квалифицируют данные комиссии по-разному. Если заемщик обязан платить комиссию периодически и ее сумма определяется как процент от кредита или задолженности, то такие условия признаются притворными <6>. Услуги, за которые предусматриваются комиссии, должны быть самостоятельными, автономными от обязательства по выдаче кредита <7>. Однако поясним, что комиссия должна взиматься не только за самостоятельную, независимую от обязательства банка по предоставлению денежных средств услугу. Эта услуга должна быть полезна самому заемщику. В противном случае заемщик будет оплачивать ее не для себя, а для банка, оставаясь не заинтересованным в получении таких "услуг" <8>. Комиссия за ненужную услугу является конструкцией, фактически не имеющей встречного предоставления, и обладает признаками "безвозмездности", поэтому не только нарушает права и законные интересы заемщика, но и противоречит действующему законодательству.
<6> Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 13 сентября 2011 г. N 147 "Обзор судебной практики разрешения споров, связанных с применением положений Гражданского кодекса Российской Федерации о кредитном договоре" // Вестник ВАС РФ. 2011. N 11.
<7> См., например: Определения ВАС РФ от 26 февраля 2014 г. N ВАС-1912/14 и от 12 марта 2014 г. N ВАС-2348/14 // СПС "КонсультантПлюс".
<8> О критерии самостоятельности комиссии указывалось в п. 4 информационного письма Президиума ВАС РФ N 147. Однако на усмотрение суда была оставлена оценка того, могут ли указанные комиссии быть отнесены к плате за пользование кредитом или нет. Для заемщика был установлен своеобразный замкнутый круг, предполагающий обязательное обращение с иском в суд, что в большинстве случаев заемщики не делают, для них это обременительно. Иные способы защиты, включая административный порядок, обращение в общественные организации потребителей и т.д., в России не развиты, чем и пользуются банки.

В любом случае не вызывает сомнений, что взимание комиссий данной группы фактически свидетельствует о недобросовестности банка.

Тем не менее заемщики нередко отказываются от судебной защиты своих нарушенных прав ввиду небольшого размера комиссии, неравного положения в отношениях с банком, неопределенности судебной практики <9>.

<9> См.: Обзор судебной практики Верховного Суда Российской Федерации N 2 (утв. Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 26.06.2015). Нормативное регулирование и контроль со стороны Банка России - это один из способов ограничения банков и иных финансовых организаций в произвольном назначении комиссий.
  1. Комиссии, связанные с особенностями предоставления денежных средств по кредиту или с особенностями возврата кредита заемщиком. Следует пояснить, что проценты здесь и так высоки, выше, чем при одномоментном предоставлении всей суммы кредита. Поэтому взимание таких комиссий также не всегда обоснованно. Исключение может составить, например, комиссия за открытие кредитной линии, если банк действительно зарезервировал денежные средства, а не посчитал возможным выдавать кредит без создания такого фонда, из текущих поступлений свободных средств. В этом последнем случае банк обычно устанавливает комиссию за открытие кредитной линии, сославшись на рамочность заключенного договора и секундарность права заемщика <10>. Соответственно, в договоре об открытии кредитной линии появляется условие о необходимости дополнительного одобрения каждой поступающей от заемщика заявки на транш кредита.
<10> Маилян Г.Э. Генеральное соглашение об открытии кредитной линии как рамочный (организационный) договор // Юрист. 2015. N 13. С. 35.

Таким образом, комиссию, начисляемую от суммы невыбранного лимита кредитной линии, можно считать обоснованной, если она соразмерна затратам банка на резервирование соответствующих сумм. Однако следует учесть, что понятие "комиссия за предоставление денежных средств по договору кредитной линии" противоречит существу реально складывающегося правоотношения обязательственного типа, предполагающего не оказание услуги, а именно предоставление денежных средств (имущества), что предполагает уплату процентов, а не комиссии.

В судебной практике много примеров оспаривания комиссии за резервирование не полученных, но уже предусмотренных договором сумм денежных средств при использовании кредитной линии. Суды признают ее взимание обоснованным, если банк действительно несет финансовые издержки при предоставлении заемщику возможности получить в будущем денежные средства в рамках договора <11>.

<11> Постановление Президиума ВАС РФ от 12.03.2013 N 16242/12 по делу N А40-124245/11-133-1062 // Вестник ВАС РФ. 2013. N 7.

Для решения данной проблемы интересен опыт отдельных развитых стран, где стоимость кредита складывается из издержек по его предоставлению, банковских комиссий, процентов за пользование кредитом. Эта стоимость кредита представляет собой сумму указанных платежей, выраженную в годовых процентах, и носит название эффективной процентной ставки <12>. При выборе кредитора заемщику важна конечная сумма платежей по кредиту, выраженная в процентах, а не ее состав.

<12> Зарубежное банковское право: Монография / Отв. ред. Л.Г. Ефимова. М.: Проспект, 2016. С. 444.

Одинаковый порядок исчисления эффективной годовой процентной ставки по кредиту (займу) позволит заемщику сравнивать стоимость кредита в разных финансовых институтах и выбирать наилучшее для себя условие.

Следовательно, если законодательство будет дополнено нормой, обязывающей всех заимодавцев рассчитывать и включать в договор (договор займа, кредитный договор) эффективную годовую процентную ставку, исчисляемую по одинаковым правилам, то у кредитора не возникнет более потребности разрабатывать и внедрять разнообразные комиссии. Структура платы за кредит будет вопросом внутренней кредитной политики заимодавца, включая банк.

Соответственно, для законодателя отпадет необходимость ограничивать размер комиссий, а судам не придется рассматривать многочисленные споры и делать выводы о правомерности одних комиссий и противоречии интересам заемщика других.

Однако процедура доведения кредитором до заемщика эффективной годовой процентной ставки, последующий контроль со стороны Банка России и порядок привлечения к ответственности нарушителей должны быть регламентированы действующим законодательством, в том числе актом Банка России.

Дополнение законодательства нормой об эффективной годовой процентной ставке могло бы способствовать повышению транспарентности данной банковской операции; нормализации отношений кредиторов и заемщиков, повышению доверия к Банку России как регулятору, обеспечивающему защиту интересов потребителей финансовых услуг. Понятие "потребитель" в данном контексте представляется более широким, чем оно определяется в Федеральном законе от 21 декабря 2013 г. N 353-ФЗ "О потребительском кредите (займе)". Для целей применения института эффективной годовой процентной ставки к числу заемщиков следует отнести не только физических лиц, не являющихся предпринимателями, но также представителей сферы малого и среднего бизнеса, которые также должны быть защищены, но посредством доведения до них эффективной процентной ставки <13>.

<13> Транспарентность процедуры предоставления денежных средств Федеральный закон от 21 декабря 2013 г. N 353-ФЗ "О потребительском кредите (займе)" в целом обеспечил. Однако для малого и среднего бизнеса, по мнению автора, удобнее не полная стоимость кредита, а эффективная процентная ставка, поскольку это важно при определении торговой наценки в процессе расчета цены товара, работы, услуги.

Автор подчеркивает, что речь идет не о прямом государственном регулировании цен и тарифов на услуги финансовых институтов. Банку России предлагается лишь подключиться к разрешению данной проблемы путем надзора за соблюдением законодательства об эффективной годовой процентной ставке. На основе принципа справедливости, терминологической обоснованности и экономической целесообразности Банк России должен упорядочить отношения кредиторов и заемщиков с помощью нормативного акта, что при сохранении факторов снижения уровня конкуренции и усиления тенденции монополизации данной сферы финансовыми организациями с государственным участием необходимо.

Другой проблемой, подлежащей разрешению актом Банка России, является отсутствие детального регулирования некоторых способов предоставления банковского кредита. Ранее эти вопросы были решены Положением N 54-П, согласно которому способами предоставления банковского кредита были названы: кредитная линия (с лимитом задолженности, лимитом выдачи, лимитом задолженности и выдачи), овердрафт и синдицированный кредит. Подчеркнем, что синдицированный кредит как денежные средства, предоставленные клиенту на синдицированной (консорциальной) основе с участием нескольких банков для инвестиционных целей, не нуждается в детальной регламентации Банком России. В эти отношения вступают крупные, нередко транснациональные компании (ТНК) в качестве заемщиков, стремящихся получить доступ на международные финансовые рынки, и банки, также являющиеся транснациональными финансовыми корпорациями в качестве пула кредиторов. Для таких отношений национальное законодательство и регулирование их надзорным органом одного государства не будет эффективным. Более того, для ТНК вопросы равенства кредитора и заемщика имеют иное значение, чем в большинстве традиционных случаев, для них защита прав слабой стороны не актуальна. Однако не вполне понятно, почему Банк России до сих пор не определил путем издания специального нормативного акта порядок определения кредитных рисков по видам синдицированного кредитования в зависимости от характера участия в нем банка <14>.

<14> В Положении "О порядке формирования кредитными организациями резервов на возможные потери по ссудам, по ссудной и приравненной к ней задолженности" (утв. Банком России 26 марта 2004 г. N 254-П) приложение 3 утратило силу.

Другие два способа предоставления денежных средств упомянуты только в п. 3.1.2 Положения о порядке формирования кредитными организациями резервов на возможные потери, утв. Банком России 20 марта 2006 г. N 283-П.

Как можно понять из указанного акта Банка России <15>, кредитную линию и овердрафт он относит к условным обязательствам кредитного характера и определяет для них особую методику расчета кредитного риска. Однако отсутствие легального определения кредитной линии и овердрафта, а также неоднозначность правовой природы указанных видов кредита не только снижают качество пруденциального регулирования, но также не позволяют установить кредитные отношения с заемщиком на справедливых условиях.

<15> Инструкция Банка России от 3 декабря 2012 г. N 139-И "Об обязательных нормативах банков" // Вестник Банка России. 2012. N 74.

В частности, Положением N 54-П операция по предоставлению банками кредитов при недостаточности или отсутствии денежных средств на банковском счете клиента - физического лица называлась "овердрафт". Однако для юридических лиц такой вид кредита вообще не был поименован, хотя на практике он предоставляется.

Кроме того, в банковской практике уже давно закрепилось универсальное понятие овердрафта. Этот вид кредита наиболее часто используется в договорах с малыми и средними предприятиями.

Овердрафт имеет определенные сходные черты с кредитной линией с лимитом задолженности, но отличия не позволяют сделать вывод об их тождестве.

Во-первых, проведение операции овердрафта должно быть предусмотрено условиями договора банковского счета, а для открытия кредитной линии должен быть заключен самостоятельный кредитный договор с условием об открытии кредитной линии.

Во-вторых, кредитование банковского счета клиента при недостаточности или отсутствии на нем денежных средств осуществляется банком в пределах установленного договором лимита и срока, в течение которого должны быть исполнены кредитные обязательства. Действительно, эти особенности овердрафта схожи с аналогичными условиями договора об открытии кредитной линии с лимитом задолженности. Однако порядок расчета суммы лимита и сроков погашения кредита, выданного в форме овердрафта, несколько отличается от кредитной линии. В частности, при кредитовании на условиях овердрафта лимит определяется исходя из финансового состояния заемщика, целей пользования кредитом и т.д. В случае предоставления кредита на условиях кредитной линии лимит задолженности зависит от поступлений денежных средств на счет заемщика и составляет в среднем 30 - 40% среднемесячной суммы.

Овердрафт отличает также порядок предоставления очередного транша, который предоставляется автоматически в сумме отрицательного сальдо по расчетному счету, образовавшемуся на конец операционного дня. По кредитной линии транш кредита предоставляется на основании заявки клиента и (или) согласно графику-приложению к кредитному договору.

И наконец, цели открытия овердрафта и кредитной линии различны. Если в первом случае обязательство возникает с целью покрытия возможных кассовых разрывов в оборотах с небольшим сроком оборачиваемости, то во втором случае - не только для пополнения оборотных средств, но и для инвестирования, освоения новых рынков сбыта и т.д.

Указанные выше отличия не позволяют поставить знак равенства между овердрафтом и кредитной линией, однако сходство конструкций очевидно, и регулирование данных отношений в акте Банка России может быть частично унифицировано <16>.

<16> В Положении N 54-П овердрафт был самостоятельным способом предоставления денежных средств.

В акте Банка России необходимо указать также виды овердрафта и их содержание. В литературе перечислены различные виды овердрафта <17>. В частности, называется разрешенный и неразрешенный овердрафт. Неразрешенный овердрафт иногда еще называют техническим исходя из причин его появления: далеко не всегда задолженность клиента перед банком санкционирована последним. Иногда на счете клиента недостаточно денег, чтобы уплатить комиссии и штрафы за пользование услугами по счету и (или) кредитом. Однако комиссии и иные платежи списываются, тогда возникает не санкционированная банком задолженность клиента, но он вынужден ее претерпевать вплоть до появления денежных средств на счете, которые в дальнейшем подлежат списанию в счет погашения задолженности. Причем на практике нередки случаи, когда банк может списывать денежные средства сначала в счет погашения комиссий за несанкционированное получение овердрафта, а затем все остальные суммы.

<17> Ефимова Л.Г. Общие условия договора о выдаче и использовании банковской карты // Законы России: опыт, анализ, практика. 2016. N 2. С. 23 - 29.

Подразделяемые практикой на стандартные, под инкассацию и с авансом <18> "разрешенные" овердрафты также имеют свои особенности и также порождают проблемы на практике <19>. С точки зрения защиты прав заемщика остановимся на одной из них. Дело в том, что на практике нередки случаи, когда разрешенный банком овердрафт фактически клиентом не "разрешался". Практикуя так называемый способ "мгновенного одобрения овердрафта", банки предоставляют денежные средства в момент получения наличных денег владельцем карты из банкомата в сумме, большей, чем реально находится на его счете. Судебная практика не дает однозначного ответа на вопрос: заключено соглашение об овердрафте или нет. Если клиент запросил сумму, большую, чем имеется на счете, то банк считает, что он одобрил овердрафт и согласен со всеми последствиями такого кредитования в виде комиссий, процентов и проч. Однако, возможно, клиент не знает свой остаток по счету или, возможно, здесь присутствует элемент недобросовестности с его стороны. Между тем действия банка в указанном случае изначально недобросовестны, поскольку он заинтересован и в совершении данной операции клиентом, и в наступлении неблагоприятных для клиента последствий. С учетом того, что клиент является слабой стороной и требования о форме соглашения об овердрафте банком не соблюдаются, требуется соответствующая нормативная регламентация, включающая и ответственность банка за данные недобросовестные действия.

<18> Предоставляется банком с целью привлечь новых клиентов, "заманчивое предложение".
<19> Кроме видов, требует фиксации в едином акте Банка России перечень расчетных документов клиента, по которым овердрафт не предоставляется.

Как известно, в зависимости от специфики деятельности заемщика, размеров его бизнеса и целей кредитования кредитная линия предлагается банками по-разному: с лимитом выдачи (невозобновляемая), лимитом задолженности (возобновляемая или револьверная), лимитом выдачи и задолженности <20>. Данный способ предоставления денежных средств характерен для кредитования на цели инвестирования в строительство, техническое перевооружение и проч., т.е. когда оплата оборудования (работ) производится в зависимости от графиков (этапов) поставки (строительства). Поэтому обоюдовыгодно и для банка, и для клиента, чтобы кредитные обязательства возникали по частям, в соответствии с графиком и на основании заявок заемщика, но не превышали пределов суммы, установленной в договоре в качестве лимита выдачи. Обстоятельства, которые свидетельствуют о нарушении прав заемщика, заключаются в следующем. Несмотря на консенсуальность кредитного договора, его синаллагматический характер, понудить банк к исполнению обязательства в натуре заемщик не вправе ввиду денежного "существа" обязательства. В случае отказа банка в предоставлении очередного транша по договору кредитной линии в определенные графиком или заявкой сроки заемщику остается требовать лишь возмещения убытков. Сложилась практика, согласно которой убытки выражаются в разнице между ставкой за пользование кредитом в нарушенном договоре и ставкой за пользование кредитом, полученным в другом банке, при условии, что срок кредитования и сумма кредита по второму кредитному договору не отличаются значительно от соответствующих условий нарушенного договора <21>. Поэтому отказ в предоставлении очередного транша уже свидетельствует о том, что условия нового кредитного договора с другим банком будут не соответствующими по сумме (меньше, чем в первоначальном договоре с банком-нарушителем) и сроку (также меньше), поскольку часть траншей уже получена. Кроме того, если при разовом предоставлении кредита переговоры с поставщиками или подрядчиками, как правило, находятся в активной стадии, то при предоставлении очередного транша по кредитной линии переговоры уже закончены и договор поставки или подряда, в котором указаны последствия неисполнения обязательства по оплате товара или выполненных работ (ответственность), уже заключен. Если банк не выдаст очередной транш кредита, то у заемщика возникают убытки, связанные с оплатой штрафных санкций. Поэтому принятый на практике порядок подсчета убытков за необоснованный отказ от предоставления кредита в виде разницы в процентах по кредиту нам представляется несправедливым, нарушающим права и законные интересы заемщика. Это требует уточнения в акте Банка России, а также соответствующего изменения судебной практики <22>.

<20> Ограничения и сумм выдачи денежных средств, и сумм задолженности усложняют кредитное обязательство, поэтому Банку России следует ограничить его использование.
<21> Пункт 11 информационного письма Президиума ВАС РФ N 147.
<22> Статья 393.1 ГК РФ неприменима, поскольку первоначальный договор не прекращен, по нему исполняются обязательства по уже выданным траншам.

Литература

  1. Ефимова Л.Г. Общие условия договора о выдаче и использовании банковской карты // Законы России: опыт, анализ, практика. 2016. N 2. С. 23 - 29.
  2. Зарубежное банковское право: Монография / Отв. ред. Л.Г. Ефимова. М.: Проспект, 2016.
  3. Маилян Г.Э. Генеральное соглашение об открытии кредитной линии как рамочный (организационный) договор // Юрист. 2015. N 13. С. 35.