Вопросы стадии возбуждения уголовного дела в судебной практике

А.В. Чуркин, доцент кафедры уголовного процесса Военного университета Министерства обороны Российской Федерации, кандидат юридических наук, доцент.

Актуальность публикации настоящей статьи в данном издании, по мнению автора, обусловлена такими основными обстоятельствами.

Во-первых, согласно Постановлению Конституционного Суда Российской Федерации от 14 января 2000 г. N 1-П по делу о проверке конституционности отдельных положений УПК РСФСР, регулирующих полномочия суда по возбуждению уголовного дела, в связи с жалобой гражданки И.П. Смирновой и запросом Верховного Суда Российской Федерации <*>, уже в течение более двух лет суды лишены юридического права принимать решение о возбуждении уголовного дела, поэтому вопросы, возникающие в рамках данной стадии, для судебных работников недостаточно освещаются в юридической литературе.

Во-вторых, Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации 19 июня 1997 г. дал разъяснение, что "уголовное судопроизводство начинается именно с момента возбуждения уголовного дела" <*>. Исходя из этого можно сделать вывод, что вся деятельность, которая предшествует возбуждению уголовного дела, не имеет никакого юридического значения.

В-третьих, в научно-практической литературе длительное время господствует точка зрения о том, что "деятельность, предшествующая возбуждению уголовного дела, носит непроцессуальный характер" <*>. До возбуждения уголовного дела в большинстве случаев не происходит получение доказательств, а основаниями для принятия решений в этой стадии, как правило, являются иные данные <**>.

1. Собирание и представление доказательств до возбуждения уголовного дела

1.1. В рамках административно-процессуальной деятельности.

Сопоставление, с одной стороны, УК РФ, а с другой стороны, КоАП РСФСР и КоАП РФ, показывает, что в них имеются нормы-близнецы, ничем друг от друга не отличающиеся, которые за одно и то же правонарушение устанавливают как уголовную, так и административную ответственность <*>. На практике единственным критерием их разграничения, как правило, служит личное правосознание конкретного правоприменителя. Именно так объяснили эту ситуацию большинство практических работников в процессе опроса автором 278 следователей и дознавателей, 175 прокурорских работников и 210 судей. В 93% случаев до момента возбуждения уголовного дела по делам этой категории с целью установления фактических обстоятельств дела проводится экспертиза по правилам КоАП (ч. 2 ст. 231, ст. 252 КоАП РСФСР; ч. 2 ст. 26.2, ст. 26.4 КоАП РФ), результаты которой впоследствии используются в качестве доказательств по уголовному делу как документы (ст. 88 УПК РСФСР, ст. 84 УПК РФ). Экспертиза по правилам, предусмотренным уголовно-процессуальным законом, проводится по делам этой категории лишь в случаях, прямо предусмотренных УПК (ст. 79 УПК РСФСР, ст. 196 УПК РФ). В то же время по 9 делам (1,7% от изученных автором 537 уголовных дел) на стадии предварительного следствия и в суде имели место случаи, когда с помощью заключения специалиста участники уголовного судопроизводства со стороны защиты на основании ч. 2 ст. 51 УПК РСФСР и п. 3 ч. 1 ст. 53 УПК РФ опровергали достоверность таких экспертиз, проведенных по правилам КоАП <**>. Из смысла п. 55 ст. 5, ч. 1 ст. 15, главы 6 и главы 7 УПК РФ вытекает, что состязательность уголовного судопроизводства имеет место уже в период досудебного производства <***>.

Представляется правильной такая практика судов, когда в этих ситуациях в судебном заседании по уголовному делу допрашивались все лица, как проводившие административно-процессуальную экспертизу, так и дававшие заключение в качестве специалиста, а затем суд назначал экспертизу по правилам ст. 288 УПК РСФСР (ст. 283 УПК РФ). Здесь следует отметить, что ст. 70 УПК РФ по сравнению с нормой, закрепленной в п. 3 "а" ст. 67 УПК РСФСР, расширяет процессуальные возможности названных лиц и дает им право участвовать в качестве экспертов при назначении судебной экспертизы. На наш взгляд, в связи с этими новеллами УПК РФ судам порой целесообразно включать названных выше лиц в состав экспертных комиссий и шире практиковать производство с их участием комиссионных или комплексных судебных экспертиз.

То же самое полностью относится к случаям, когда до возбуждения уголовного дела проводилась ведомственная или служебная экспертиза, которая в период досудебного производства или в суде была опровергнута заключением специалиста.

1.2. В результате оперативно-розыскной деятельности. Как показывает практика, отдельные судьи не совсем знакомы с законодательством, регулирующим оперативно-розыскную деятельность (ОРД), поэтому у них имеются затруднения в определении доказательственного значения материалов, полученных таким путем. В качестве примера можно привести следующее уголовное дело.

Органами предварительного следствия контролер-ревизор треста общественного питания на железнодорожном транспорте гр-ка Ф. обвинялась в том, что из корыстной заинтересованности вопреки интересам службы она неоднократно совершала должностные подлоги и получала взятки от директоров и заведующих кафе путем их вымогательства с использованием своего служебного положения. Так, при проверке одного из кафе гр-ка Ф. выявила нарушения правил торговли, за сокрытие которых потребовала от директора кафе взятку, и в момент получения взятки была задержана с поличным работниками транспортной милиции. Процесс передачи и получения данной взятки в рамках законодательства об ОРД фиксировался на аудиозапись и видеосъемку. Данное уголовное дело было подсудно суду присяжных и при предварительном слушании судья Краснодарского краевого суда исключил из числа обвинительных доказательств данные, полученные в результате ОРД (аудиозапись и видеосъемку). Свое решение судья мотивировал тем, что в нарушение требований ст. 119 УПК РСФСР они были получены до возбуждения уголовного дела органом дознания (линейным отделом ОБЭП УВД на транспорте) и не могут быть допустимыми уголовно-процессуальными доказательствами. Кроме того, судья в этом постановлении указал, что поскольку в данном случае имелось заявление в линейный отдел ОБЭП УВД на транспорте директора кафе о вымогательстве у него контролером-ревизором гр-кой Ф. взятки, то органы дознания должны были возбудить уголовное дело и лишь после возбуждения уголовного дела провести неотложные следственные действия и оперативно-розыскные мероприятия. В связи с исключением этих обвинительных доказательств в отношении подсудимой Ф. с участием коллегии присяжных заседателей был постановлен оправдательный приговор. Кассационная палата Верховного Суда Российской Федерации согласилась с названной выше аргументацией судьи Краснодарского краевого суда и оставила оправдательный приговор в отношении гр-ки Ф. без изменения, а кассационный протест прокурора края - без удовлетворения. Заместитель Генерального прокурора Российской Федерации принес протест в Президиум Верховного Суда Российской Федерации, который удовлетворил данный протест, отменив приговор суда присяжных и определение кассационной палаты Верховного Суда Российской Федерации. В обоснование своей позиции по данному делу в тексте надзорного протеста заместитель Генерального прокурора Российской Федерации и в тексте постановления Президиум Верховного Суда Российской Федерации указали следующее.

В данном случае органу дознания о вымогательстве взятки стало известно лишь со слов директора кафе, поэтому в соответствии со ст. ст. 7 и 11 Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности" и ст. 119 УПК РСФСР линейным отделом ОЭП УВД на транспорте были проведены аудиозапись и видеосъемка факта получения гр-кой Ф. взятки.

Отмеченное выше заявление директора кафе требовало такой проверки в соответствии со ст. 109 УПК РСФСР и ст. ст. 7 и 11 Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности", поэтому на момент проведения этих оперативно-розыскных мероприятий у сотрудников милиции и прокуратуры еще не было достаточных оснований для немедленного возбуждения уголовного дела.

Аудиозапись и видеосъемка факта получения гр-кой Ф. взятки имеют статус вещественных доказательств <*>.

По другому уголовному делу из заявлений гр-н М. и К. органу дознания стало известно о даче взятки следователю органов внутренних дел С. через адвоката И., поэтому до возбуждения уголовного дела в соответствии с положениями Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности" были проведены оперативно-розыскные мероприятия, в ходе которых применялась звукозапись разговора гр-ки М. со следователем С. и адвокатом И. об обстоятельствах передачи и получения взятки. Материалы о проведении этой звукозаписи вместе с другими материалами ОРД начальник УВД направил прокурору области, на основании чего в тот же день следователем областной прокуратуры было возбуждено уголовное дело. Результаты этой оперативно-розыскной деятельности были проверены и оценены следователем прокуратуры в соответствии с положениями ст. ст. 69 - 71 УПК РСФСР, а кассета со звукозаписью была приобщена к материалам уголовного дела в качестве вещественного доказательства. При выполнении требований ст. 201 УПК РСФСР и в суде обвиняемые (подсудимые) С. и И., а равно их адвокаты заявляли ходатайства о том, что аудиозапись разговора по обстоятельствам этой взятки не может быть признана надлежащим источником доказательств, поскольку она была получена при проведении оперативно-розыскных мероприятий до возбуждения уголовного дела. Приговором суда С. и И. были осуждены. Осужденные и их адвокаты подали кассационные жалобы в Судебную коллегию по уголовным делам Верховного Суда Российской Федерации, которая не согласилась с доводами данных кассационных жалоб, оставив их без удовлетворения по следующим основаниям:

в соответствии со ст. ст. 7 и 11 Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности" ОРД может проводиться и до возбуждения уголовного дела, а результаты этой деятельности могут служить поводом и основанием для возбуждения уголовного дела, а также использоваться в доказывании по уголовным делам;

основанием для проведения оперативно-розыскных мероприятий являются ставшие известными органам, осуществляющим ОРД, сведения о подготавливаемом противоправном деянии, по которому обязательно производство предварительного следствия, когда еще нет достаточных данных для решения вопроса о возбуждении уголовного дела;

вопрос о достаточности данных для возбуждения уголовного дела решается в каждом конкретном случае соответствующими органами, указанными в ст. 109 УПК РСФСР;

кассета с аудиозаписью разговоров была обоснованно приобщена к уголовному делу в качестве вещественного доказательства <*>.

С изложенной аргументацией трудно не согласиться. Представляется, что определенную помощь судьям в изложенных выше вопросах может оказать Инструкция о порядке представления результатов оперативно-розыскной деятельности органу дознания, следователю, прокурору или в суд, которая утверждена 13 мая 1998 г. совместными приказами ФСНП РФ N 175, ФСБ РФ N 226, МВД РФ N 336, ФСО РФ N 201, ФПС РФ N 286, ГТК РФ N 410, СВР РФ N 56 (зарегистрирована Министерством юстиции Российской Федерации 3 сентября 1998 г., регистрационный N 1603, и согласована с Генеральной прокуратурой Российской Федерации) <*>.

1.3. Адвокатом. В качестве примера хочется привести пример из личной практики, по которому автор статьи участвовал в качестве адвоката. Фабула дела была такова: курсант Военного университета М., управляя личной автомашиной, в августе 2001 г. в г. Москве на перекрестке совершил столкновение с другим автомобилем под управлением водителя Е. Прибывший на место данного ДТП сотрудник ГИБДД в отсутствие водителя-курсанта М., который на тот момент времени уже был госпитализирован, составил протокол осмотра места происшествия и схему к нему. На основании данного протокола и объяснений, полученных от водителя Е. и пассажиров его автомашины, начальник ГИБДД района направил по подследственности материалы для дальнейшей проверки и решения вопроса о возбуждении уголовного дела в отношении курсанта М. в военную прокуратуру г. Москвы, которая через некоторое время вынесла постановление об отказе в возбуждении уголовного дела, так как никто из пострадавших в данном ДТП не получил таких телесных повреждений, которые бы охватывались диспозицией ст. 264 УК РФ. В то же время помощник военного прокурора в тексте постановления об отказе в возбуждении уголовного дела отметил факт нарушения курсантом М. ряда пунктов Правил дорожного движения, фактически признав его виновным в настоящем ДТП. На основании данного постановления водитель Е. обратился в Таганский межмуниципальный (районный) суд ЦАО г. Москвы с исковым заявлением в отношении курсанта М. на предмет возмещения ему материального и морального ущерба. Ознакомившись с материалами проверки, которые послужили основанием для принятия решения об отказе в возбуждении уголовного дела, курсант М. и его адвокат установили, что сотрудник ГИБДД в тексте протокола осмотра места происшествия не отразил ряд существенных обстоятельств (наличие еще одного светофора на перекрестке, режим работы всех светофоров, уклон дороги по направлению движения автомашины водителя Е. и т.д.), которые бы свидетельствовали о невиновности курсанта М. в настоящем ДТП. Сотрудник военной прокуратуры г. Москвы, проводивший данную проверку, вообще не выезжал на место данного ДТП, ограничившись представленными ему из ГИБДД материалами. При таких обстоятельствах с целью установления истины адвокат пригласил в качестве понятых двух граждан и совместно с курсантом М. выехал на место данного ДТП с целью его осмотра и восполнения пробелов материалов проверки. По результатам осмотра были составлены протокол осмотра, план-схема, фототаблицы, а также прилагалась видеозапись движения транспортных средств на перекрестке и режим работы светофоров. В обоснование этих своих действий в тексте протокола адвокат отметил следующее.

Еще в 1958 году Верховный Суд СССР дал такое разъяснение: "Факт предъявления адвокатом фотоснимков местности, где было совершено преступление (происшествие), не является выполнением функций следователя. Вынесение частного определения в адрес адвоката по этим обстоятельствам признано необоснованным" <*>. Россия является правопреемником СССР.

Согласно положениям ч. 1 ст. 63 ГПК РСФСР письменными доказательствами являются акты, документы, письма делового и личного характера, содержащие сведения об обстоятельствах, имеющих значение для дела. (Конституционный Суд Российской Федерации и Верховный Суд РСФСР и Российской Федерации допускают уголовно-процессуальную аналогию) <*>. Статья 84 УПК РФ дает примерно аналогичное понятие "иных документов" как доказательств по уголовному делу.

В Федеральном законе от 29 декабря 1994 г. N 77-ФЗ "Об обязательном экземпляре документов" <*> дано определение "документа как материального объекта с зафиксированной на нем информацией в виде текста, звукозаписи или изображения, предназначенного для передачи во времени и пространстве в целях хранения и общественного использования".

Аналогичное понятие документа дано в Федеральном законе от 20 февраля 1995 г. N 24-ФЗ "Об информации, информатизации и защите информации" <*> и Федеральном законе от 4 июля 1996 г. N 85-ФЗ "Об участии в международном информационном обмене" <**>.

На основании этих документов, представленных адвокатом в Московский гарнизонный военный суд в обоснование своей жалобы на действия помощника Московского городского военного прокурора, который вынес постановление об отказе в возбуждении уголовного дела, заместитель Московского городского военного прокурора, не дожидаясь окончания рассмотрения этой жалобы в военном суде, своей властью частично изменил текст постановления об отказе в возбуждении уголовного дела, исключив из него утверждения о виновности курсанта М. в настоящем ДТП и нарушении им требований Правил дорожного движения <*>.

1.4. Иными лицами.

1.4.1. Изучение 537 дел показало, что в 8 случаях (1,5% дел) граждане (впоследствии - потерпевшие или свидетели по данному делу) представляли в распоряжение компетентных правоохранительных органов аудио- и видеозаписи, которые непосредственно отображали обстоятельства совершения преступления. Это производилось по личной инициативе данных лиц в тех ситуациях, когда будущий обвиняемый по данному делу звонил им по телефону либо назначал встречу в определенном месте. Во всех 8 случаях суды признали за такими записями значение вещественных доказательств. С другой стороны, по одному уголовному делу Верховный Суд Российской Федерации отметил следующее: "...аудиозапись преступления была совершена не оперативно-следственным путем, а службой безопасности филиала банка. Однако это обстоятельство судом не учтено при рассмотрении дела" <*>.

Такой подход к разрешению этих вопросов нуждается в комментарии.

Во-первых, при рассмотрении дел в судебном заседании судам следует тщательно выяснять все обстоятельства, при которых была произведена такая аудио- и видеозапись, обратив особое внимание на следующее:

не стремилось ли лицо, представившее запись, таким путем подменить компетенцию органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность;

не было ли нарушений конституционных и иных охраняемых законом прав человека, в отношении которого проводилась такая запись (например, в его жилище или ином месте была тайно установлена звукозаписывающая аппаратура либо видеокамера, незаконно прослушивались его телефонные переговоры и т.п.).

Во-вторых, решая вопрос о допустимости собранных в таком порядке сведений в качестве доказательств по уголовным делам, необходимо руководствоваться не только нормами, предусмотренными ч. 2 ст. 75 УПК РФ, которые дают перечень недопустимых доказательств, но и следует также проверить: не было ли нарушений других правовых норм, например положений Конституции (ст. 23, ч. 1 ст. 24, ст. 25), Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности" и иного законодательства. Если будет установлено, что лицо, представившее такую запись, действовало незаконно (например, своими действиями стремилось подменить компетенцию органов, осуществляющих ОРД, либо нарушало охраняемые законом права), то тогда на основании положений ч. 2 ст. 50 Конституции такие аудио- и видеозаписи не должны иметь значение доказательства по делу.

В-третьих, если никаких нарушений закона при производстве таких аудио- и видеозаписей допущено не было, то суд может признать за ними значение доказательств по делу. В необходимых случаях, когда, например, имеются ходатайства о монтаже пленки, временных перерывах в производстве записи и т.п., то для более полного выяснения всех обстоятельств дела следует проводить соответствующие экспертизы <*>, после чего давать оценку таким материалам.

В-четвертых, с позиций норм уголовного права судам следует обращать внимание на такое обстоятельство, не стремилось ли лицо, представившее такие аудио- и видеозаписи, спровоцировать другое лицо (ныне подсудимого по делу) на совершение преступления, после чего давать соответствующую уголовно-правовую оценку действиям потерпевшего или свидетеля. Еще 8 июня 1946 г. Верховным Судом СССР было вынесено определение по конкретному делу, где было отмечено следующее: "Лицо, спровоцировавшее другое лицо на совершение преступления, хотя и с целью последующего изобличения, должно отвечать как за подстрекательство к совершению преступления" <*>.

1.4.2. Изучение 537 дел показало, что в 42 случаях (7,8% дел) до принятия решения о возбуждении уголовного дела граждане и должностные лица представляли в правоохранительные органы различные предметы и документы, которые впоследствии приобретали статус вещественных доказательств или иных документов в порядке положений ст. ст. 83 и 88 УПК РСФСР. Однако представление этих предметов и документов с процессуальной точки зрения оформлялось различными актами, протоколами и иными документами либо в рамках административно-процессуальной деятельности милиции и иных правоохранительных органов, или же по нормам законодательства об ОРД, либо согласно ст. 22 Федерального закона "О прокуратуре Российской Федерации" как полномочия прокурора по надзору за исполнением законов, или иными процессуальными средствами, но только не по нормам УПК. По отдельным делам в текст объяснений граждан порой вносились записи о том, что опрашиваемое лицо согласно выдать необходимые предметы и документы несколько позже - лишь после принятия решения о возбуждении уголовного дела. Впоследствии по этим обстоятельствам в материалах уголовного дела появлялись постановление и протокол выемки. По некоторым делам в этих случаях проводились дополнительные осмотры места происшествия только с одной-единственной целью - изъять тот или иной предмет в рамках этого протокола. В отдельных случаях сотрудники милиции вообще отказываются составлять какие-либо документы по этим вопросам. Так, по одному уголовному делу сотрудник милиции до возбуждения уголовного дела получил топор, которым было совершено убийство, от соседей будущего обвиняемого, не оформив никаких документов по этому обстоятельству, и затем передал топор следователю. Суд допросил милиционера и соседей подсудимого, признав за этим предметом значение вещественного доказательства <*>.

Опросив 278 следователей и дознавателей, автор установил, что 269 человек (96,8% опрошенных) в этой процессуальной ситуации испытывают затруднения ввиду недостаточной регламентации этих вопросов именно уголовно-процессуальным законом, поэтому они были просто вынуждены выходить из этого правового тупика именно такими вышеописанными способами и средствами фиксации. Аналогичное было установлено опросом 175 прокурорских работников, где 163 человека (93,1%) отметили это же обстоятельство. Лишь по 19 делам (в 3,5% случаев) в этих ситуациях на основании положений ч. 2 ст. 70 УПК РСФСР составлялись протоколы представления доказательств, причем суды в тексте приговора ссылались на фактические данные, зафиксированные в них, как на доказательства.

Представляется, что по УПК РСФСР в силу положений ч. 2 ст. 70, ст. ст. 102 и 141 протокол представления доказательств был легитимен и имел право на правоприменение по конкретным делам как до возбуждения уголовного дела, так и после принятия такого процессуального решения. Это же подтвердили результаты опроса автором следователей, дознавателей, прокурорских работников и судей <*>. УПК РФ не предусмотрел составление протокола представления доказательств, поэтому новый Кодекс в этом аспекте существенно сузил процессуальные возможности правоохранительных органов в рамках стадии возбуждения уголовного дела. Более того, в силу положений ч. 2 ст. 86 УПК РФ до момента возбуждения уголовного дела участники уголовного судопроизводства вообще лишены правовой возможности представить письменные документы и предметы для приобщения их в качестве доказательств. По УПК РФ (ч. 2 ст. 86) лишены права представлять доказательства иные лица, которые не относятся ни к стороне защиты, ни к стороне обвинения (свидетели, должностные лица предприятий, учреждений, организаций и т.п.). Думается, что в ходе дальнейших законопроектных работ над усовершенствованием УПК РФ этот пробел будет устранен.

2. Доказательственное значение объяснений, полученных до возбуждения уголовного дела, и их процессуальная форма

Здесь следует отметить взаимно противоречивую позицию судебной практики высших судебных органов страны. Так, по уголовному делу в отношении гр-н М. и Г. Верховный Суд РСФСР признал доказательственное значение за объяснениями, полученными до возбуждения уголовного дела, но четко не определил их статус как одного из источников доказательств <*>. Несколько иную позицию занимала Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда СССР по уголовному делу в отношении Б., отметив "существенные противоречия в объяснениях и показаниях единственного свидетеля обвинения", прекратив уголовное дело в отношении Б. за недоказанностью обвинения <**>.

Изучение практики показало, что объяснения, полученные до возбуждения уголовного дела, впоследствии "вводились" в уголовный процесс и использовались в качестве доказательств в самых разнообразных ситуациях и процессуальных формах. Иллюстрацией этого являются следующие уголовные дела:

1. гр-н П. пострадал от преступления и был доставлен в больницу. Осуществляя раскрытие этого преступления, сотрудник уголовного розыска в больнице успел получить от пострадавшего П. письменное объяснение, которое способствовало раскрытию и успешному расследованию этого преступления. Данное письменное объяснение от пострадавшего было получено в присутствии медицинской сестры, которая впоследствии была допрошена в суде в качестве свидетеля по этим обстоятельствам. После возбуждения уголовного дела следователь не смог допросить пострадавшего П., поскольку он умер от полученных телесных повреждений. Данное письменное объяснение пострадавшего гр-на П. суд признал уголовно-процессуальным доказательством (ст. 88 УПК РСФСР) и в совокупности с другими доказательствами по делу положил в обоснование обвинительного приговора <*>;

2. сотрудники одного из оборонных предприятий г. Тамбова возвращались домой с охоты. В вечернее время на их автомашину было совершено разбойное нападение. Охотники задержали нападавших, посадили их в свою автомашину и повезли в органы милиции. Среди охотников был юрисконсульт данного предприятия, который ранее работал следователем прокуратуры. По дороге в милицию, чтобы не терять время, он получил от задержанных письменные объяснения по обстоятельствам нападения на их автомашину, которые послужили основанием для возбуждения уголовного дела и в совокупности с другими собранными по делу доказательствами были положены в обоснование обвинительного приговора по делу <*>;

3. в г. Брянске на остановке общественного транспорта был обнаружен труп гр-на Б. с колото-резаной раной грудной клетки. Прокуратурой Бежицкого района г. Брянска по данному факту было возбуждено уголовное дело и впоследствии через 4 года за совершение данного умышленного убийства был осужден гр-н Ф. После совершения этого преступления гр-н Ф. уехал в г. Москву, где совершил другое преступление (грабеж) и был привлечен за это к уголовной ответственности. На допросе гр-н Ф. рассказал следователю УВД одного из районов г. Москвы, который проводил расследование уголовного дела по факту грабежа, об обстоятельствах убийства им гр-на Б. в г. Брянске. Однако гр-н Ф. отказался оформить рассказанное протоколом допроса, и следователь УВД, не располагая достаточной информацией о возбуждении правоохранительными органами г. Брянска по этим обстоятельствам уголовного дела, записал его объяснения на простом листе бумаги, который гр-н Ф. подписал. Указанный лист бумаги с подписью гр-на Ф. в процессе расследования уголовного дела об убийстве гр-на Б. был изъят следователем прокуратуры Бежицкого района г. Брянска, осмотрен и приобщен к уголовному делу в качестве вещественного доказательства. Также был допрошен следователь районного УВД г. Москвы по обстоятельствам получения им этих объяснений от гр-на Ф. В обвинительном приговоре суд сослался как на доказательство вины подсудимого на указанное выше объяснение гр-на Ф. <*>;

4. еще в 1920-х годах вожатый (ныне инспектор-кинолог) оперативно-розыскной собаки давал свои письменные объяснения по обстоятельствам применения собаки на месте происшествия (преступления), а после возбуждения уголовного дела его допрашивали в качестве свидетеля <*>.

По гражданскому делу о признании права собственности объяснения гр-на Ж., полученные до возбуждения уголовного дела в порядке ст. ст. 109 и 415 УПК РСФСР, впоследствии были положены судом в обоснование решения с участием этого гражданина как стороны процесса <*>.

Изучением 537 уголовных дел автор установил, что только по 19 уголовным делам (0,03% случаев) суды в приговорах ссылались на объяснения как на доказательство виновности или невиновности подсудимых. В остальных случаях суды вообще не давали им никакой оценки и не использовали в уголовно-процессуальном доказывании. Изложенное объясняется тем, что ни УПК РСФСР, ни УПК РФ на законодательном уровне не регламентируют процессуальный порядок получения объяснений, их процессуальную форму и доказательственное значение по уголовным делам. В официальных письмах руководства Главной военной прокуратуры (например, при рецензировании учебных пособий) автор встречал "руководящую" точку зрения о том, что об этом вообще нельзя писать даже на уровне учебных пособий <*>.

Судебная практика Конституционного Суда Российской Федерации и Верховного Суда РСФСР (Российской Федерации) допускает применение метода аналогии в уголовном процессе, о чем говорилось выше <*>.

Представляется, что объяснения, полученные до возбуждения уголовного дела, могут быть использованы в качестве источника доказательства как документ (ст. 88 УПК РСФСР, ст. 84 УПК РФ) лишь в том случае, если при их получении были соблюдены следующие правовые условия.

1. Опрашиваемому в начальной части текста объяснений под роспись должна быть разъяснена правовая норма ст. 51 Конституции - "не свидетельствовать против самого себя, своего супруга и близких родственников, круг которых определяется федеральным законом". Судебная практика Верховного Суда Российской Федерации по этим вопросам занимает следующую позицию: "Не могут являться доказательством виновности показания или объяснения (будущего) подозреваемого, обвиняемого, подсудимого, а также их супругов и близких родственников, если при дознании или предварительном следствии им не была разъяснена ст. 51 Конституции" <*>. В силу ст. 126 Конституции судебная практика Верховного Суда Российской Федерации имеет право на непосредственное правоприменение по конкретным уголовным делам.

2. Если опрашиваемый не владеет либо плохо владеет языком, на котором ведется опрос и оформляется текст объяснений, то на основании ст. 17 УПК РСФСР, ст. ст. 18, 59, 169 УПК РФ и правовых положений ч. 3 ст. 18 Закона РСФСР от 25 октября 1991 г. N 1807-1 "О языках народов РСФСР" <*> должен быть приглашен переводчик. Ранее действовавшая ч. 4 ст. 18 данного Закона устанавливала санкцию юридической ничтожности процессуальных действий и решений по делу в случаях нарушения установленного порядка использования языков в судопроизводстве <**>.

---------------------------------

3. Если опрашиваемый является малолетним или несовершеннолетним, то по аналогии со ст. 159 УПК РСФСР, ст. 191 УПК РФ должен быть приглашен педагог, а в случае необходимости - законные представители несовершеннолетнего или его близкие родственники.
4. В начальной части объяснений опрашиваемому на основании положений ч. 1 ст. 48 Конституции, п. 6 ч. 4 ст. 56 и ч. 5 ст. 189 УПК РФ должно быть разъяснено его право пригласить адвоката и, в случае необходимости, реально обеспечить присутствие адвоката при получении объяснений.
5. В начальной части объяснений должна быть выяснена личность опрашиваемого, опрашиваемый должен подписать каждую страницу текста объяснений и во многих аспектах по своей процессуальной форме объяснение должно быть оформлено по аналогии с протоколом допроса, только опрашиваемый не должен предупреждаться об уголовной ответственности за отказ от дачи показаний и дачу заведомо ложных показаний в порядке положений ст. ст. 307 и 308 УК РФ. Целесообразно даже разработать самостоятельный бланк - образец объяснения, придав ему на законодательном уровне статус приложения к УПК РФ.
6. Недопустимы случаи, когда объяснения получает лицо, которое являлось очевидцем случившегося или же пострадавшим от противоправных действий. Судебная практика в этих аспектах занимает позицию: "Не может проводить уголовно-процессуальную деятельность лицо, которое само являлось очевидцем этих событий" <*>. В этом случае в нарушение требований п. 1 ст. 59 и ст. 64 УПК РСФСР, п. 1 ч. 1 ст. 61 УПК РФ одно и то же лицо незаконно совмещает две взаимоисключающие уголовно-процессуальные функции (свидетеля или потерпевшего и должностного лица, осуществляющего уголовно-процессуальную деятельность), поэтому оно подлежит отводу.

На наш взгляд, если объяснения получены в рамках служебного, дисциплинарного, ведомственного или иного расследования, которое предшествовало возбуждению уголовного дела, и полученные в таком порядке объяснения отвечают названным выше правовым требованиям, то они также могут быть использованы в уголовно-процессуальном доказывании в процессе дальнейшего производства по уголовному делу. Пункт 2 ч. 3 ст. 86 УПК РФ предусматривает право защитника собирать доказательства путем опроса лиц с их согласия. Представляется, что при производстве такого опроса защитник также должен ориентироваться на отмеченные правовые нормы и соблюдать эту процессуальную форму объяснений.

К сожалению, во многих изданиях, в которых дается описание образцов процессуальных документов, либо вообще ничего не упоминается об объяснениях <*>, либо вопросам процессуальной формы объяснений уделяется недостаточное внимание <**>. В приложениях к УПК РФ в числе бланков процессуальных документов объяснений также нет.

3. Признание отдельных доказательств юридически недействительными

3.1. Изучение 537 уголовных дел показало, что в 2,6% случаев (по 14 делам) при производстве осмотра места происшествия, который проводился до возбуждения уголовного дела, имели место такие нарушения:

приложения к протоколу (схемы и/или фототаблицы) не подписывались многими участниками данного следственного действия (понятыми, экспертами, специалистами);

схема места ДТП составлялась сотрудником ГИБДД, который не был указан в тексте протокола осмотра места происшествия в числе участвующих в осмотре лиц;

фототаблицы подписывались другим следователем, который впоследствии принял дело к своему производству и заканчивал досудебное производство перед его направлением в суд;

сотрудник ГИБДД, составлявший схему места ДТП, хотя и был указан в тексте протокола осмотра места происшествия, но не подписал этот протокол наряду с другими участниками.

Суды по этим делам поступали по-разному. В одних случаях в судебное заседание вызывались для допроса соответствующие лица, которые не подписали то или иное приложение к протоколу осмотра и допрашивались по обстоятельствам проведения следственного действия и составления схемы и/или фототаблицы. Если данные лица объясняли факт отсутствия своей подписи на этих приложениях к протоколу своей забывчивостью либо невнимательностью следователя или иными аналогичными причинами, а в судебном заседании давали показания, которые соответствовали тексту протокола осмотра и приложениям к нему, то суды признавали доказательственное значение за такими протоколами и приложениями к ним. Основанием для такого подхода является позиция Верховного Суда СССР, высказанная еще в 1967 году, о возможности допроса понятых и других участников следственного действия в связи с пробелами в тексте протокола соответствующего протокола и приложений к нему <*>. В других случаях суды занимали иную позицию, которая сводилась к следующему: "Отсутствие подписей понятых на схеме-приложении к протоколу осмотра места происшествия было признано нарушением норм УПК РСФСР и весь протокол следственного действия признан недопустимым доказательством" <**>. Представляется, что в условиях состязательности уголовного судопроизводства, закрепленной в ч. 3 ст. 123 Конституции и ст. 15 УПК РФ, второй подход к разрешению этих вопросов является более предпочтительным, поскольку он:

наиболее дисциплинирует аппарат органов дознания и предварительного следствия при производстве следственных действий и составлении соответствующих протоколов;

способствует повышению эффективности и качества предварительного следствия и дознания;

освобождает суд от восполнения многочисленных пробелов предварительного следствия, которые при надлежащем прокурорском надзоре еще можно было устранить до направления дела в суд.

Правильным представляется и такой подход судебной практики, когда при обнаружении этих упущений и нарушений юридически недействительным должен признаваться именно весь протокол следственного действия, а не только сама схема или фототаблица, где были обнаружены перечисленные выше недостатки. Аргументом в пользу такого суждения может служить то обстоятельство, что согласно ч. 5 ст. 141 УПК РСФСР и ч. 8 ст. 166 УПК РФ схема и фототаблица являются составной частью текста протокола соответствующего следственного действия, а недействительность какой-либо одной составной части протокола должна влечь за собой юридическую недействительность всего протокола. Например, ни у кого не вызывает сомнения, когда считается юридически недействительным весь документ (например, накладная или доверенность) только ввиду недействительности хотя бы одной части этого документа.

3.2. Во многих случаях до возбуждения уголовного дела с целью определения степени тяжести телесных повреждений, причиненных пострадавшим, проводятся судебно-медицинские исследования, о чем эксперты составляют акты судебно-медицинского освидетельствования. Когда же после возбуждения уголовного дела назначается и проводится судебно-медицинская экспертиза, то судебно-медицинские эксперты во многих таких случаях в исследовательской части своего экспертного заключения отсылают к тексту актов судебно-медицинского освидетельствования. Изучение 537 уголовных дел показало, что это имело место по 14 делам (2,6% случаев). При этом по 6 делам в нарушение требований абз. 2 п. 7 Инструкции о производстве судебно-медицинской экспертизы в Российской Федерации - приложение N 1 к приказу Минздрава России от 22 апреля 1998 г. N 131 - мотивированное письменное поручение органов дознания или предварительного следствия вообще отсутствовало либо оно было составлено ненадлежащим должностным лицом (например, дежурным по отделу внутренних дел, участковым инспектором милиции и т.п.). Здесь следует отметить такую позицию судебной практики: "Документ (акт судебно-медицинского освидетельствования), в котором зафиксирован результат неотложных следственных действий, произведенных с нарушением требований закона, не может быть признан допустимым доказательством по уголовному делу" <*>. С изложенным трудно не согласиться. На наш взгляд, именно так должны поступать суды при наличии в деле таких обстоятельств. В то же время представляется, что поскольку ч. 4 ст. 146 УПК РФ разрешает назначение судебной экспертизы до возбуждения уголовного дела и это будут делать следователи и дознаватели, которые имеют более высокую юридическую подготовку по сравнению с иными сотрудниками органов внутренних дел, то при применении норм УПК РФ это исключит вышеизложенные негативные обстоятельства.

4. Вопросы явки с повинной

4.1. Практике известны многочисленные случаи, когда в стадии возбуждения уголовного дела либо в рамках стадии предварительного следствия граждане совершают явку с повинной, а затем в период предварительного следствия и судебного разбирательства эти же граждане, являясь подозреваемыми, обвиняемыми и подсудимыми, вообще отрицают свою причастность к совершенному преступлению, по которому они же сами совершили явку с повинной. В этих случаях суды, включая даже Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации, в плане применения положений ст. 62 УК РФ поступают по-разному.

В качестве примера можно привести следующие уголовные дела.

Военный строитель - рядовой Л. 10 ноября 1997 г. в г. Коломне Московской области совершил по найму умышленное убийство женщины, после чего скрылся. Оперативно-розыскным путем сотрудники милиции вышли на личность Л. как лица, совершившего указанное преступление, а затем по правилам ст. 111 УПК РСФСР 13 ноября 1997 г. оформили уголовно-процессуальный протокол его явки с повинной. Лишь на следующий день - 14 ноября 1997 г. к Л. было применено уголовно-процессуальное задержание по правилам ст. 122 УПК РСФСР, и в этот же день он был допрошен в качестве подозреваемого, где подтвердил вышеизложенные обстоятельства убийства потерпевшей. Вскоре на основании показаний Л. были задержаны организаторы этого преступления, которые сделали ему заказ - совершить убийство. Опасаясь расправы со стороны организаторов преступления в условиях следственного изолятора и мест лишения свободы, Л. в рамках стадии предварительного следствия был вынужден отказаться от фактических данных, зафиксированных в протоколе явки с повинной и протоколе допроса, где он давал чистосердечные показания в начальный момент предварительного следствия. В тексте обвинительного заключения следователь и прокурор отметили явку с повинной Л. как обстоятельство, смягчающее его ответственность. В судебном заседании Л. также отрицал свою причастность к совершению преступления. Военный суд окружного звена (в/ч 16666) при вынесении приговора исключил явку с повинной Л. из числа обстоятельств, смягчающих наказание, чем фактически ухудшил процессуальное положение Л. по сравнению с текстом обвинительного заключения. Свою позицию окружной военный суд мотивировал тем, что в ходе предварительного следствия и судебного разбирательства Л. отрицал свою причастность к совершенному преступлению, неоднократно изменяя свои показания. Военная коллегия Верховного Суда Российской Федерации при рассмотрении настоящего уголовного дела в кассационном порядке согласилась с позицией окружного военного суда. При обращении адвоката и осужденного с жалобой в порядке надзора на имя Президиума Верховного Суда Российской Федерации ответ давал один из судей Военной коллегии Верховного Суда Российской Федерации, который подтвердил законность и обоснованность приговора, а также кассационного определения <*>.

---------------------------------

По фабуле другого уголовного дела 8 марта 1998 г. в г. Железнодорожном Московской области группа несовершеннолетних подростков в составе восьми человек совершила изнасилование и умышленное убийство несовершеннолетней потерпевшей. Настоящее преступление было раскрыто через полгода - в конце августа 1998 года. Семь несовершеннолетних из восьми человек - указанных выше подростков - были задержаны. В ходе допросов они подробно рассказали об обстоятельствах совершенных ими преступлений, а также дали обвинительные показания "в отношении восьмого подростка - К., который к тому моменту времени уехал из г. Железнодорожного Московской области в г. Чайковский Пермской области к отцу. Мать этого восьмого подростка К., узнав о случившемся, пришла на прием в прокуратуру г. Железнодорожного, где следователь и прокурор города предложили ей самостоятельно привезти сына из Пермской области к месту производства предварительного следствия, объяснив, что в противном случае ее сын будет объявлен в розыск, арестован и доставлен под конвоем. Через два месяца после задержания основной группы обвиняемых по делу несовершеннолетний К. вместе с матерью и адвокатом явились в прокуратуру г. Железнодорожного, где следователь и прокурор с участием адвоката и матери несовершеннолетнего составили по правилам ст. 111 УПК РСФСР протокол явки с повинной несовершеннолетнего К. В ходе допроса несовершеннолетний К. подробно рассказал об обстоятельствах совершенных им преступлений. Уголовное дело было направлено по подсудности в Московский областной суд. Один из восьми указанных выше подсудимых начал в суде давать показания о том, что именно он один совершил настоящие преступления. Другие подсудимые заявляли о своей полной непричастности к этому преступлению. Несовершеннолетний К. в судебных заседаниях наряду с этими подсудимыми категорически отрицал свою причастность к совершению инкриминируемых ему преступлений. Настоящее уголовное дело слушалось по первой инстанции в судебной коллегии по уголовным делам Московского областного суда дважды. Так, в июле 1999 г. по делу был вынесен первый обвинительный приговор, который был отменен в кассационном порядке Судебной коллегией по уголовным делам Верховного Суда Российской Федерации, а дело было направлено на новое рассмотрение в суд первой инстанции. В августе 2000 г. по делу был вынесен второй обвинительный приговор. При вынесении двух этих приговоров суд каждый раз исключал протокол явки с повинной несовершеннолетнего К. из числа обстоятельств, смягчающих наказание. Свою позицию суд аргументировал следующим:

в момент явки К. с повинной органам предварительного следствия были известны все обстоятельства совершенных преступлений и к этому времени были задержаны все лица, совершившие преступления;

К. явился с повинной вынужденно, когда все остальные соучастники преступления уже были задержаны и дали чистосердечные показания по фабуле дела, в том числе и обвинительные показания в отношении К.;

в процессе двух судебных процессов К. категорически отрицал свою причастность к совершенным преступлениям, чем фактически поставил под сомнение свою же явку с повинной.

В марте 2001 г. настоящее дело рассматривалось в Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда Российской Федерации в кассационном порядке. В тексте кассационного определения коллегия Верховного Суда Российской Федерации отметила следующее: "то обстоятельство, что до момента явки К. в прокуратуру другие участники преступления были изобличены и сами дали показания, изобличающие К., не исключают добровольную явку К. с повинной". "Явка с повинной К. оформлена в соответствии с нормами уголовно-процессуального закона. Это обстоятельство отмечено органами предварительного следствия как обстоятельство, смягчающее наказание К. Суд первой инстанции, давая анализ доказательств в приговоре, в подтверждение выводов о виновности К. также сослался на его явку с повинной и признал, что все изложенные К. обстоятельства в явке с повинной соответствуют действительности". "В соответствии со ст. ст. 62 и 61 (ч. 1 п. "и") УК РФ явка с повинной обязывает суд назначить наказание, не превышающее 3/4 от максимального срока и размера наиболее строгого вида наказания, предусмотренного соответствующей статьей Особенной части УК РФ". "Судебная коллегия считает возможным смягчить К. наказание с применением ст. 64 УК РФ" <*>.

---------------------------------

На наш взгляд, Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда Российской Федерации в отличие от Военной коллегии Верховного Суда Российской Федерации поступила правильно, поскольку действующее уголовное и уголовно-процессуальное законодательство не предусматривает каких-либо дополнительных условий (например, стабильность чистосердечных показаний явившегося с повинной в период всего производства по делу; его надлежащее примерное поведение во всех стадиях производства по делу и т.п.) для признания явки с повинной. Именно такую же позицию заняла Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда Российской Федерации по уголовному делу в отношении А., когда Брянский областной суд не признал явку А. с повинной смягчающим обстоятельством в связи с последующим изменением А. своих показаний. Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда Российской Федерации отметила, что позиция Брянского областного суда не соответствует требованиям закона <*>. Аналогичным образом поступила Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда Российской Федерации в 1999 году по уголовному делу в отношении Р. <**>.

---------------------------------

Во-первых, представляется, что если органы дознания, предварительного следствия и прокуратуры в период досудебного производства оформили по правилам УПК явку с повинной и отметили это в тексте обвинительного заключения (обвинительного акта) как обстоятельство, смягчающее наказание привлекаемого к уголовной ответственности, а суд при вынесении обвинительного приговора не учитывает эту явку с повинной как обстоятельство, смягчающее наказание, то в этих случаях суд нарушает пределы судебного разбирательства, закрепленные в ч. 2 ст. 254 УПК РСФСР (ч. 2 ст. 252 УПК РФ), и ухудшает положение подсудимого. Изложенное должно являться основанием для отмены или изменения приговора судами кассационной и надзорной инстанций.

Во-вторых, на наш взгляд, последующие показания, в которых ранее явившийся с повинной гражданин отрицает свою причастность к совершенному преступлению, могут служить основанием в совокупности с другими собранными по делу доказательствами для вынесения по делу благоприятного для него процессуального решения (например, о прекращении уголовного дела, оправдательного приговора и т.п.), если будет установлено, что фактически никакого преступления данный гражданин не совершал и явился с повинной вынужденно (например, в результате неблагоприятного стечения жизненных и иных обстоятельств; под влиянием угроз со стороны действительных участников преступления и т.д.).

Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда Российской Федерации по уголовному делу в отношении К. справедливо отметила, что "явка с повинной может иметь место и в процессе рассмотрения в суде уголовного дела в отношении другого подсудимого, когда сам явившийся с повинной отбывает уголовное наказание в исправительной колонии по другому преступлению" <*>.

---------------------------------

4.2. Судебно-следственная практика вполне обоснованно признает отсутствие явки с повинной в следующих ситуациях:

"явка с повинной" была получена с нарушением требований ст. 111 УПК РСФСР через четыре месяца после задержания подозреваемого, что исключает возможность признать ее добровольной" <*>;

"во время предварительного следствия обвиняемые написали заявления о признании своей вины после того, как их задержали и следствию стали известны обстоятельства совершения преступления. Суд обоснованно не признал в действиях этих обвиняемых (ныне осужденных) явку с повинной" <*>.

Представляется, что явка с повинной отсутствует:

когда имеет место самооговор, где гражданин дает ложные показания о преступлении, которое он не совершал;

в силу своей личной или иной заинтересованности гражданин преднамеренно сообщает о том или ином преступлении, чтобы избежать ответственности за совершение более тяжкого преступления;

когда лицо, задержанное за совершение этого преступления, пишет "явку с повинной", а компетентные правоохранительные органы обоснованно не оформляют соответствующий протокол явки с повинной по правилам ст. 111 УПК РСФСР (ч. 3 ст. 141, ст. 142 УПК РФ);

лицо вынужденно подчиняется предъявленным доказательствам, совокупность которых ставит его в безвыходное положение.

Эта позиция практики не требует каких-либо научных дискуссий и практически она однообразна как в органах военной юстиции, так в судах общей юрисдикции, а равно во всех других правоохранительных органах.

4.3. Представляет интерес позиция Президиума Верховного Суда Российской Федерации по уголовному делу в отношении С., фабула которого такова: в момент предварительного следствия С. собственноручно написал заявление о явке с повинной, в котором сообщал о совершении им преступлений, к тому моменту не раскрытых. Настоящее уголовное дело поступило для рассмотрения по существу в суд присяжных, где в ходе предварительного слушания председательствующий судья удовлетворил ходатайство подсудимого С. и исключил из числа доказательств его заявление о явке с повинной, мотивировав свое решение тем, что последнему не была разъяснена ст. 51 Конституции. По приговору суда С. в числе других подсудимых был оправдан за отсутствием события преступления. Кассационной палатой Верховного Суда Российской Федерации приговор суда присяжных был оставлен без изменения, а протест прокурора - без удовлетворения. Заместитель Генерального прокурора Российской Федерации принес протест в Президиум Верховного Суда Российской Федерации, поставив вопрос об отмене оправдательного приговора ввиду ошибочного исключения из судебного разбирательства вышеназванной явки с повинной С., считая ее допустимым доказательством. Президиум Верховного Суда Российской Федерации согласился с этим протестом прокурора, отметив, что "уголовно-процессуальный закон (ст. 111 УПК РСФСР) не возлагает на органы, принимающие такое письменное заявление от лица, явившегося с повинной, обязанности по разъяснению ему содержания ст. 51 Конституции". Оправдательный приговор был отменен, а дело направлено на новое судебное рассмотрение со стадии предварительного слушания <*>.

Здесь следует отметить, что в ст. 142 УПК РФ и приложении N 3 к УПК РФ, где изложен протокол явки с повинной, также не предусмотрено разъяснение явившемуся с повинной положений ст. 51 Конституции.

В то же время следует отметить следующее:

в Постановлении Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 29 апреля 1996 г. N 1 "О судебном приговоре" отмечается: "при отказе от дачи показаний самого подсудимого, суд вправе сослаться в приговоре на показания, данные этим лицом ранее, лишь в том случае, если при производстве дознания, предварительного следствия этому лицу были разъяснены положения ст. 51 Конституции Российской Федерации" (п. 2, абз. второй) <*>. На примере названных выше уголовных дел в отношении Лосева и Козгова наглядно видно, что сразу же после явки с повинной гражданин может вообще отказаться от дачи каких-либо показаний уже в период досудебного производства по делу;

в Постановлении Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 31 октября 1995 г. N 8 "О некоторых вопросах применения судами Конституции Российской Федерации при осуществлении правосудия" от 31 октября 1995 г. отмечается: "разъяснить, что доказательства должны признаваться полученными с нарушением закона, если при их собирании и закреплении были нарушены гарантированные Конституцией Российской Федерации права человека и гражданина"(п. 16, абз. второй) <*>;

ст. 2 Конституции объявляет человека, его права и свободы высшей ценностью;

положения ст. 51 Конституции имеют более высокую юридическую силу по сравнению с положениями ст. 111 УПК РСФСР и ст. 142 УПК РФ, а согласно ч. 1 ст. 15 Конституции конституционная норма, закрепленная в ст. 51, имеет, кроме того, и прямое действие в сфере уголовного процесса;

в названном выше Постановлении Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 31 октября 1995 г. N 8 записано: "При рассмотрении гражданских и уголовных дел судам необходимо учитывать, что в силу ст. 51 Конституции Российской Федерации никто не обязан свидетельствовать против себя самого, своего супруга и близких родственников, круг которых определяется федеральным законом. С учетом этого конституционного положения суд, предлагая подсудимому дать показания по поводу обвинения и известных ему обстоятельств дела (ст. 280 УПК РСФСР), должен одновременно разъяснить ему ст. 51 Конституции Российской Федерации" (п. 18, абз. первый и второй) <*>;

в п. "g" ч. 3 ст. 14 Международного пакта о гражданских и политических правах, подписанного от имени СССР 18 марта 1968 г. и ратифицированного Президиумом Верховного Совета СССР 18 сентября 1973 г., закреплено, что каждый имеет право "не быть принуждаемым к даче показаний против самого себя или к признанию себя виновным";

в Конвенции о правах ребенка, одобренной Генеральной Ассамблеей ООН 20 ноября 1989 г. и подписанной от имени СССР 26 января 1990 г., в п. "b" ч. 2 ст. 40 сказано, что каждый ребенок имеет "свободу от принуждения к даче свидетельских показаний или признанию вины".

Явившийся с повинной еще даже не является подозреваемым, а уголовно-процессуальный закон практически не урегулировал его процессуальный статус, как это сделал законодатель в отношении других участников уголовного судопроизводства (подозреваемого, обвиняемого, подсудимого). В то же время, на наш взгляд, если явившемуся с повинной в начальной части текста протокола явки с повинной под роспись будут разъяснены положения ст. 51 Конституции и уже с этого момента он будет обеспечен защитником, то от этого больше позитивного получат как должностные лица компетентных правоохранительных органов, которые оформляют протокол явки с повинной, так и сами граждане, которые будут совершать явку с повинной. Особенно актуален это вопрос, когда являются с повинной несовершеннолетние либо лица с психическими и/или физическими недостатками, а равно некоторые другие категории граждан. При опросе 278 следователей и дознавателей в поддержку этого предложения высказалось 78,1% опрошенных (217 человек), 175 прокурорских работников - 162 человека (92,6%), 210 судей - 196 человек (93,3%), 115 адвокатов - 102 человека (88,7%). Представляется, что в процессе законопроектных работ по дальнейшему совершенствованию УПК РФ законодатель учтет вышеизложенное. По мнению автора, на сегодняшнем этапе правового регулирования разъяснения явившемуся с повинной в начальной части текста протокола явки с повинной под роспись положений ст. 51 Конституции и участие при этом защитника не должно рассматриваться как нарушение и не влечь за собой признание такого протокола явки с повинной юридически недействительным доказательством по делу, учитывая вышеназванные нормы международного права, положения Конституции и постановления Пленумов Верховного Суда Российской Федерации.

4.4. В следственной и судебной практике, особенно органов военной юстиции, имеют место случаи, когда явка с повинной не оформляется соответствующим протоколом, как того требуют ст. 111 УПК РСФСР и ст. 142 УПК РФ Например, военнослужащий, совершивший самовольное оставление части или дезертирство, решил добровольно явиться в военную комендатуру или военный комиссариат с повинной и сообщить о своем противоправном уклонении от военной службы. Поскольку сотрудники военной комендатуры, военного комиссариата и иных органов военного управления, как правило, не обладают специальными профессиональными знаниями в юриспруденции, то они вообще не знают правил ст. 111 УПК РСФСР и ст. 142 УПК РФ, поэтому не оформляют протоколов явки с повинной. Сотрудники милиции (участковые инспектора, дежурные по отделам милиции и другие должностные лица органов внутренних дел), к которым явился с повинной такой военнослужащий, в большинстве случаев просто уклоняются от составления этих протоколов, не желая тратить свое время и прекрасно понимая, что данный гражданин, как военнослужащий, будет передан для дальнейшего разбирательства в органы военной юстиции.

Изучив 537 уголовных дел, автор установил, что ни в одном случае названные выше должностные лица органов военного управления, а равно сотрудники милиции не оформляли протоколов явки с повинной, а лишь сообщали о случившемся в органы военной прокуратуры, которые уже не могли оформить такой протокол, поскольку военнослужащий явился с повинной не в военную прокуратуру, а в иные органы. Более того, от момента реальной явки с повинной до момента доставки такого военнослужащего в органы военной прокуратуры проходило довольно значительное время, в отдаленных районах - до нескольких недель. Впоследствии путем допросов соответствующих должностных лиц органов военного управления и милиции приходилось устанавливать, что со стороны таких военнослужащих реально имела место явка с повинной, однако эта явка с повинной вопреки требованиям ч. 2 ст. 50 Конституции, ч. 3 ст. 69, ст. 111 УПК РСФСР, ч. 1 и п. 3 ч. 2 ст. 75, ст. 142 УПК РФ не была оформлена надлежащим процессуальным образом (протоколом явки с повинной). Если строго следовать закону, то в данном случае с процессуальной точки зрения нет явки с повинной ввиду отсутствия соответствующего протокола, оформленного по правилам ст. 111 УПК РСФСР и ст. 142 УПК РФ.

Следует отметить, что Верховный Суд Российской Федерации и другие нижестоящие суды по данным вопросам уже давали свои разъяснения. Здесь наблюдается единство судебной практики, которое сводится к следующему: "Явка с повинной, не оформленная соответствующим протоколом, как того требует ст. 111 УПК РСФСР, не может служить основанием для ее непризнания" <*>.

На наш взгляд, явка с повинной может иметь место и в следующих случаях:

лицо, совершившее преступление, по почте или в иной форме сообщает компетентным органам о совершенном преступлении, но лично на данный момент времени не может явиться по состоянию здоровья, ввиду стихийного бедствия и по другим аналогичным уважительным причинам;

в процессе допроса или иного процессуального действия лицо добровольно сообщает следователю или суду о совершенном другом преступлении, ранее неизвестном правоохранительным органам.

Явка с повинной может иметь место как до возбуждения уголовного дела, так во время всего производства по уголовному делу, а равно во время отбывания лицом уголовного наказания по этому или другому делу при условии, что компетентным правоохранительным органам неизвестно о данном лице как совершившем преступление либо вообще неизвестно об этом преступлении, по которому гражданин сделал явку с повинной.

5. Уголовно-правовая охрана личности свидетеля до возбуждения уголовного дела

В названном выше Постановлении Конституционного Суда Российской Федерации от 14 января 2000 г. N 1-П по делу о проверке конституционности отдельных положений УПК РСФСР, регулирующих полномочия суда по возбуждению уголовного дела, в связи с жалобой гражданки И.П. Смирновой и запросом Верховного Суда Российской Федерации отмечается, что "актом возбуждения уголовного дела начинается публичное уголовное преследование от имени государства в связи с совершенным преступным деянием и создаются правовые основания для последующих процессуальных действий органов дознания, предварительного следствия и суда" (абз. второй п. 4 описательно-мотивировочной части этого постановления). Исходя из изложенного, можно сделать вывод, что до момента возбуждения уголовного дела действия органов дознания и предварительного следствия носят непроцессуальный характер, в связи с чем в современной научно-практической литературе учеными <*>, а в правоприменительной деятельности - практическими работниками вопросам охраны прав личности в стадии возбуждения уголовного дела не уделяется достаточного внимания. Кроме того, уголовно-процессуальным законодательством четко не определен момент, с которого гражданин становится свидетелем.

Изучение автором более 500 уголовных дел показало, что по 16 уголовным делам (3%) непосредственно в момент совершения преступления либо в момент производства доследственной проверки в порядке ст. 109 УПК РСФСР (ст. 144 УПК РФ) в отношении очевидцев (в последующем - свидетелей преступления) со стороны правонарушителей (будущих подозреваемых, обвиняемых, подсудимых, осужденных), их родственников, друзей и иных лиц имели место различные формы принуждения в виде угроз и шантажа, связанные со статусом очевидца (свидетеля) преступления, активной гражданской позицией и последующей деятельностью в связи с дачей объяснений компетентным правоохранительным органам по фабуле случившегося. Еще в 1994 году один из руководителей Главного управления по борьбе с организованной преступностью МВД Российской Федерации сообщал: "В настоящее время в России устраняют чаще всего тех свидетелей и потерпевших, которые еще не успели сообщить информацию, интересующую правоохранительные органы" <*>. По своей объективной стороне данные действия вышеназванных лиц образовывали состав преступления, предусмотренный ч. 2 ст. 309 УК РФ. По 6 делам (1,1%) изученных уголовных дел имел место подкуп очевидцев, что подпадало под признаки состава преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 309 УК РФ. А по одному уголовному делу в отношении очевидца преступления даже применялось насилие, которое по своей объективной стороне охватывалось составом преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 309 УК РФ. Однако ни в одном из этих случаев виновные в совершении таких противоправных действий лица не были привлечены к уголовной ответственности по ст. 309 УК РФ, поскольку правоохранительные органы в каждом конкретном случае рассматривали этих пострадавших граждан не как свидетелей, о чем прямо говорится в диспозиции ч. ч. 1 - 4 ст. 309 УК РФ, а как очевидцев. В постановлениях (об отказе в возбуждении уголовного дела, о прекращении уголовного преследования или материалов уголовного дела в этой части, о квалификации действий и т.п. аналогичных по своей сути процессуальных документах) сотрудники правоохранительных органов (дознаватели, следователи, прокурорские работники) отмечали, что во всех этих случаях не усматривается состава преступления, предусмотренного соответствующей частью ст. 309 УК РФ. Аргументами принятых процессуальных решений, как правило, являлись следующие обстоятельства:

1. в рассматриваемой ситуации тот или иной гражданин не получил уголовно-процессуального статуса свидетеля;
2. в момент совершения в отношении этих граждан противоправных действий еще не состоялось возбуждение основного уголовного дела, по которому пострадавший от описанных выше действий получил правовой статус свидетеля.

При опросе 278 следователей, 175 прокурорских работников, 210 судей и 115 адвокатов большинство опрошенных солидаризировалось с вышеизложенным мнением своих коллег, отраженным в перечисленных выше процессуальных документах.

Представляется, что в условиях строительства в России правового государства, когда человек, его права и свободы на конституционном уровне объявлены высшей ценностью (ст. 2 Конституции), а права потерпевших от преступлений охраняются Основным законом страны и государство взяло на себя обязанность обеспечить потерпевшим доступ к правосудию и компенсацию причиненного им ущерба (ст. 52 Конституции), то такая ситуация не может быть терпима.

Действительно, ни УПК РСФСР, ни УПК РФ четко не определяют юридического факта, с которого гражданин становится свидетелем по уголовному делу (примерно аналогичная ситуация наблюдается в гражданском и арбитражном процессе, где ГПК РСФСР и АПК РФ также четко не определяют этот момент).

Согласно положениям ч. 1 ст. 72 УПК РСФСР "в качестве свидетелей для дачи показаний может быть вызвано любое лицо, которому могут быть известны какие-либо обстоятельства, подлежащие установлению по данному делу". Примерно аналогичное закреплено в ч. 1 ст. 56 УПК РФ. Таким образом, еще до факта явки гражданина в компетентный правоохранительный орган или суд уголовно-процессуальный закон уже признает его свидетелем. Гражданин по объективным причинам (например, в момент совершения расследуемого преступления был болен и находился в другом месте; произошла ошибка в личности вызываемого лица по вине тех или иных сотрудников правоохранительных органов и т.п. обстоятельствам) вообще может ничего не знать по фабуле уголовного дела, где в силу названной выше нормы УПК РСФСР и УПК РФ его вызывают в качестве свидетеля для дачи показаний, однако на него законом уже возложена правовая обязанность явиться по вызову, так как в противном случае (при неявке) его могут подвергнуть принудительному приводу. Таким образом, из анализа рассматриваемой нормы можно сделать вывод, что в уголовно-процессуальном смысле гражданин становится свидетелем только после наступления двух совокупных юридических обстоятельств: 1) вынесения постановления о возбуждении уголовного дела и 2) с момента принятия решения компетентным должностным лицом правоохранительного органа или составом суда (единоличным судьей) о допросе этого лица в качестве свидетеля по возбужденному уголовному делу.

Налицо пробел правового регулирования, который выражается в том, что до указанного момента личность будущего свидетеля остается без какой-либо правовой защиты со стороны уголовного закона (в аспекте положений ст. 309 УК РФ, которая специально защищает права и законные интересы свидетелей). Здесь следует учитывать и такие факторы, что от момента совершения преступления до момента принятия решения о вызове гражданина в качестве свидетеля может пройти довольно значительное время, даже несколько лет (например, когда преступление являлось латентным и было раскрыто через несколько лет). Большинство опрошенных автором статьи практических работников высказались в поддержку того, чтобы этот вопрос был урегулирован законом, а Верховный Суд Российской Федерации совместно с Генеральной прокуратурой Российской Федерации и другими правоохранительными органами до дня принятия такого закона дали бы официальные разъяснения по этой проблеме.

Здесь следует отметить, что аналогичная правовая ситуация имела место в судебной практике и суд признал, что уголовно-правовая охрана личности свидетеля может иметь место и до возбуждения основного уголовного дела, по которому тот или иной гражданин является свидетелем. По фабуле этого уголовного дела гр-н Хейка Я., впоследствии осужденный за угрозу свидетелю, в момент совершения преступления высказал угрозу очевидцу, который наблюдал факт совершения им, гр-ном Хейка Я., преступления. Угроза очевидцу была высказана в связи с тем, что последний наблюдал факт совершения преступления, и была направлена на то, чтобы очевидец не сообщил о случившемся преступлении компетентным правоохранительным органам и не фигурировал бы по уголовному делу в качестве свидетеля <*>.

6. Отводы должностных лиц в стадии возбуждения уголовного дела

6.1. В качестве примера следует привести следующее уголовное дело, фабула которого такова: старший лейтенант П. избил подчиненного, в результате чего наступила смерть пострадавшего. Сослуживец старшего лейтенанта П. дознаватель воинской части капитан З. по просьбе последнего прибыл в гарнизонный военный суд и рассказал военному судье в присутствии помощника военного прокурора гарнизона обстоятельства произошедших событий, попросив оказать старшему лейтенанту П. юридическую помощь. Помощник военного прокурора гарнизона порекомендовал конкретного адвоката и дал номер его телефона.

Впоследствии данный помощник военного прокурора принял это уголовное дело к своему производству, когда оно поступило по подследственности из другой военной прокуратуры, провел по нему ряд следственных действий и составил обвинительное заключение.

Военная коллегия Верховного Суда Российской Федерации отменила приговор по делу, отметив, что в соответствии со ст. ст. 59 и 63 УПК РСФСР <*> помощник военного прокурора гарнизона должен был устраниться от его расследования, а проведение предварительного следствия лицом, которому обстоятельства дела стали известны до его возбуждения, является существенным нарушением УПК РСФСР, влекущим отмену приговора <**>.

Представляется такой подход к разрешению этого дела правильным, не требующим особых комментариев.

6.2. По двум уголовным делам (из 537 изученных автором) в рамках стадии возбуждения уголовного дела заявлялись отводы должностным лицам правоохранительных органов, которые осуществляли проверку заявлений о совершенном преступлений в порядке ст. 109 УПК РСФСР (ст. 144 УПК РФ). В обоих случаях основанием для отвода являлись такие обстоятельства, что ранее это же должностное лицо проводило проверку заявления о совершенном преступлении и вынесло постановление об отказе в возбуждении уголовного дела, которое было обжаловано заинтересованными лицами в прокуратуру. После отмены постановления об отказе в возбуждении уголовного дела материалы были направлены на дополнительную проверку, и тот же сотрудник, который ранее принимал решение об отказе в возбуждении уголовного дела, вновь осуществлял такую проверку. В одном случае в удовлетворении такого ходатайства об отводе было отказано по мотиву, что действующим УПК в рамках стадии возбуждения уголовного дела не предусмотрен отвод должностного лица, осуществляющего проверку заявления о совершенном преступлении. Причем никакого постановления по этому вопросу не выносилось, лишь в адрес заявителя был направлен письменный ответ, копия которого была подшита в материалы проверки. В другом случае такой отвод был удовлетворен начальником органа дознания, которому прокурор переслал жалобу заявителя, и дополнительная проверка была поручена другому должностному лицу. Никакого постановления по этому вопросу также не выносилось, а в материалах проверки на жалобе заявителя просто имелась резолюция начальника органа дознания следующего содержания: "передать другому сотруднику". Второй подход к разрешению этого вопроса представляется более правильным, но требующим комментария.

Во-первых, выше в настоящей статье приводилась судебная практика Конституционного Суда Российской Федерации и Верховного Суда Российской Федерации, допускающая применение аналогии в уголовном судопроизводстве. Поскольку стадия возбуждения уголовного дела является составной частью всего уголовного судопроизводства, то на нее в полной мере распространяются положения главы 4 УПК РСФСР и главы 9 УПК РФ об отводах.

Во-вторых, удовлетворяя либо отклоняя заявление (жалобу, ходатайство) об отводе, должностным лицам целесообразно выносить по этим вопросам самостоятельное постановление, а не ограничиваться письмом в адрес заявителя либо резолюцией, как это было сделано в названных выше случаях. Вынесение постановления в этих случаях наиболее полно соответствует положениям п. 12 ст. 34 УПК РСФСР и п. 25 ст. 5 УПК РФ. Отсутствие в этих нормах УПК упоминания о начальнике органа дознания, по мнению автора статьи, следует рассматривать как некоторое упущение законодателя, которое, видимо, будет в самое ближайшее время устранено.

В-третьих, само вынесенное в таком порядке постановление должно быть аргументировано, и заинтересованные лица должны иметь право его обжалования в установленном законом порядке, включая и право обжалования в суд на основании положений ст. 125 УПК РФ.

7. Юридическое значение уголовного дела, которое было возбуждено на территории иностранного государства в отношении гражданина России и поступило для дальнейшего расследования в правоохранительные органы России

В этом аспекте представляет интерес уголовное дело в отношении офицера Г., который в 2000 году, находясь на территории Латвийской Республики и управляя автомобилем, совершил ДТП. По факту данного ДТП инспектор дознания дорожной полиции Валкского РОП Латвийской Республики возбудил уголовное дело, провел неотложные следственные действия и в установленном порядке через Генеральную прокуратуру Латвийской Республики передал дело по подследственности в Генеральную прокуратуру Российской Федерации, которая передала данное дело в Главную военную прокуратуру. На территории России правоохранительные органы Российской Федерации самостоятельного отдельного постановления о возбуждении уголовного дела не выносили, поскольку такой процессуальный документ уже имелся в материалах данного уголовного дела и был вынесен в пределах своей компетенции названным выше должностным лицом иностранного государства. После окончания предварительного следствия настоящее уголовное дело было направлено в гарнизонный военный суд Балтийского флота, который осудил офицера Г. по ч. 2 ст. 264 УК РФ. Президиум Балтийского флотского военного суда отменил приговор и кассационное определение по настоящему уголовному делу, направив данное дело Генеральному прокурору Российской Федерации для принятия процессуального решения о возбуждении уголовного дела по материалам, поступившим в Генеральную прокуратуру Российской Федерации из Генеральной прокуратуры Латвийской Республики. Заместитель Генерального прокурора - Главный военный прокурор принес протест в Военную коллегию Верховного Суда РФ, поставив вопрос об отмене названного выше постановления президиума Балтийского флотского военного суда и оставлении в законной силе приговора гарнизонного военного суда и кассационного определения. Военная коллегия Верховного Суда Российской Федерации отклонила данный протест прокурора, оставив без изменения постановление президиума флотского военного суда. В обоснование этой позиции были положены следующие аргументы.

В соответствии со ст. 1 УПК РСФСР <*> производство по уголовным делам на территории России во всех случаях, независимо от места совершения преступления, ведется в соответствии с УПК РСФСР. Этот порядок является единым и обязательным по всем уголовным делам и для всех судов, органов предварительного следствия и дознания.

Возможность продолжения уголовного преследования на территории Российской Федерации по возбужденному иностранным государством уголовному делу ограничивает суверенитет России.

Согласно ст. 59 Договора между Российской Федерацией и Латвийской Республикой о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам от 3 февраля 1993 г. каждая Договаривающаяся Сторона возбуждает в соответствии со своим законодательством, а не продолжает уголовное преследование против своих граждан, подозреваемых в совершении преступлений на территории другой Договаривающейся Стороны.

Вместе с этим Военная коллегия Верховного Суда Российской Федерации отменила постановление президиума флотского военного суда в части направления дела Генеральному прокурору Российской Федерации для принятия процессуального решения о возбуждении уголовного дела по материалам, поступившим в Генеральную прокуратуру Российской Федерации из Генеральной прокуратуры Латвийской Республики, поскольку в соответствии с Определением Конституционного Суда Российской Федерации от 3 февраля 2000 г. N 9-О возложение на суд обязанности по собственной инициативе возвращать уголовное дело прокурору в случае признания доказательств, полученных органами дознания или предварительного следствия с нарушением уголовно-процессуального закона, не имеющими юридической силы, если такое признание доказательств влечет невосполнимую в судебном заседании неполноту расследования, признано не подлежащим применению судами. Поскольку в материалах уголовного дела, а также в протесте заместителя Генерального прокурора Российской Федерации - Главного военного прокурора не содержалась просьба о возвращении уголовного дела прокурору для дополнительного расследования, в связи с чем Военная коллегия Верховного Суда Российской Федерации лишена возможности по собственной инициативе возвратить уголовное дело прокурору, то ввиду отсутствия постановления о возбуждении уголовного дела все собранные следствием доказательства являются полученными с нарушением уголовно-процессуального закона и в силу положений ч. 2 ст. 50 Конституции и ч. 3 ст. 69 УПК РСФСР на них не может быть основан судебный приговор, так как необходимая и достаточная доказательственная база по уголовному делу в отношении Г. отсутствует. Военная коллегия Верховного Суда Российской Федерации прекратила настоящее уголовное дело по п. 2 ч. 1 ст. 208 УПК РСФСР ввиду недоказанности участия Г. в совершении преступления.

Кроме того, по данному уголовному делу Военная коллегия Верховного Суда Российской Федерации отметила, что просьба компетентных органов Латвийской Республики о возбуждении уголовного преследования в отношении Г. на территории России при передаче этого уголовного дела в Генеральную прокуратуру Российской Федерации, которая должна быть составлена в соответствии с положениями ст. 60 названного выше международного Договора, должна находиться в материалах уголовного дела, а не в надзорном производстве Генеральной прокуратуры Российской Федерации <*>.

Комментируя судебную практику по этому уголовному делу, хочется отметить следующее:

Во-первых, ст. 459 УПК РФ также не урегулировала эти правоотношения, поэтому данный судебный прецедент имеет важное значение для формирования правоприменительной практики российских правоохранительных органов по такой категории уголовных дел.

Во-вторых, по аналогии с положениями ст. 455 УПК РФ можно сделать вывод о том, что доказательства, полученные по настоящему уголовному делу на территории иностранного государства до момента направления этого дела в Генеральную прокуратуру Российской Федерации, пользуются такой же юридической силой, как если бы они были получены на территории России. Например, если на территории иностранного государства была проведена судебно-медицинская экспертиза на предмет определения степени тяжести телесных повреждений, полученных потерпевшими, то при производстве по такому уголовному делу на территории России следует считать, что положения п. 1 ст. 79 УПК РСФСР и п. 2 ст. 196 УПК РФ об обязательном назначении и проведении экспертизы уже были выполнены правоохранительными органами иностранного государства. Дополнительная и повторная экспертизы могут быть проведены российскими правоохранительными органами в тех случаях, когда для этого имеются основания, предусмотренные ст. 81 УПК РСФСР либо ст. 207 УПК РФ.

8. Возбуждение уголовных дел частного обвинения

Изучение 537 уголовных дел показало, что в трех случаях милиция, как орган дознания, возбуждала уголовные дела по составам преступлений, относящимся к категории дел частного обвинения (ст. ст. 115, 116, ч. 1 ст. 129 и ст. 130 УК РФ), проводила дознание и направляла через прокурора такие уголовные дела в суд <*>. По этим делам применительно к личности потерпевшего отсутствовали обстоятельства, предусмотренные ч. 3 ст. 27 УПК РСФСР и ч. 4 ст. 20 УПК РФ, поэтому решение о возбуждении этих уголовных дел органом дознания являлось незаконным. Во всех этих случаях судья в постановлении о назначении судебного заседания, вынесенном в соответствии со ст. ст. 229, 230 УПК РСФСР (аналогичная норма закреплена в ст. 231 УПК РФ), отмечал, что при принятии решения о возбуждении уголовного дела орган дознания нарушил свою компетенцию и необоснованно возбудил это уголовное дело частного обвинения, поэтому судья считает его юридически ничтожным и своей властью принимает решение возбудить по этим обстоятельствам уголовное дело частного обвинения. Поскольку постановление о возбуждении уголовного дела органом дознания признавалось юридически ничтожным, то все собранные в период досудебного производства доказательства (за исключением протоколов тех следственных действий, проведение которых закон допускает до его возбуждения) на основании положений ч. 2 ст. 50 Конституции, ч. 3 ст. 69 УПК РСФСР и п. 3 ч. 2 ст. 75 УПК РФ признавались недопустимыми. При таких обстоятельствах в процессе судебного разбирательства настоящего уголовного дела назначались соответствующие экспертизы и проводились другие процессуальные действия.

Такую практику следует признать правильной. Представляется, что с момента вступления в силу УПК РФ такой порочной практике будет поставлен надежный заслон и она сойдет на нет, поскольку в соответствии с положениями ч. 4 ст. 146 этого Кодекса прокурор будет давать согласие на возбуждение уголовного дела.

9. Отмена постановления об отказе в возбуждении уголовного дела и возбуждение по этим обстоятельствам уголовного дела

В качестве примера здесь следует привести следующее уголовное дело: 3 августа 2001 г. военный прокурор - в/ч 54807 <*> вынес постановление об отказе в возбуждении уголовного дела в отношении военнослужащего С., указав в описательной части текста этого постановления следующее: "С. на территории Боснии преступлений не совершал". В августе - сентябре 2001 г. произошла ротация военных прокуроров, и вновь прибывший военный прокурор - в/ч 54807 10 сентября 2001 г. своей властью отменил названное выше постановление об отказе в возбуждении уголовного дела и возбудил в отношении военнослужащего С. уголовное дело. Адвокат, защищавший С., обратил внимание военного суда на такое обстоятельство, что в силу положений ч. 4 ст. 113 и ч. 3 ст. 116 УПК РСФСР только вышестоящий военный прокурор имел право отменить это постановление об отказе в возбуждении уголовного дела, поэтому постановление о возбуждении уголовного дела, вынесенное военным прокурором - в/ч 54807, является незаконным и необоснованным, а все собранные по такому уголовному делу доказательства являются недопустимыми. Военный суд не согласился с доводами адвоката, мотивировав свою позицию тем, что этот вопрос прямо не предусмотрен УПК <**>.

По мнению автора, этот пример судебной практики нуждается в комментарии.

Во-первых, действительно ни в УПК РСФСР, ни в УПК РФ (ст. 148) этот вопрос непосредственно не урегулирован. Однако из положений ч. 4 ст. 113 и ч. 3 ст. 116 УПК РСФСР, а равно из правовой нормы, закрепленной ч. 4 ст. 124 УПК РФ, можно сделать вывод о том, что только вышестоящий прокурор своей властью имеет право отменить незаконное и необоснованное постановление об отказе в возбуждении уголовного дела, вынесенное нижестоящим прокурором. Так, например, следователь, вынесший постановление о прекращении уголовного дела, не вправе своей же властью отменить это постановление. Аналогичным образом суд, вынесший по делу приговор, не вправе своей властью отменить этот же приговор. Перечень подобных примеров можно продолжить на примере суда, вынесшего кассационное определение, либо суда, принявшего постановление в порядке надзора, которые своей же властью не вправе внести, изменить или отменить свое же кассационное определение либо надзорное постановление. Постановление об отказе в возбуждении уголовного дела подводит итоги первой стадии уголовного судопроизводства и по своей процессуальной сущности во многом аналогично постановлению следователя о прекращении уголовного дела, приговору суда, кассационному определению суда, постановлению суда в порядке надзора. В связи с изложенным думается, что постановление об отказе в возбуждении уголовного дела, вынесенное прокурором, может быть отменено только вышестоящим прокурором.

Во-вторых, сам прокурор, а также следователь, дознаватель либо суд по находящимся в их производстве уголовным делам, в рамках одной стадии уголовного судопроизводства, вправе своей властью отменить ранее принятые ими решения только по таким "промежуточным" решениям, которые не завершают ту или иную стадию процесса. К их числу можно отнести такие решения:

по вопросам избрания, отмены или изменения мер пресечения в отношении одного и того же лица;

по вопросам процессуального статуса этого лица как участника уголовного судопроизводства (например, первоначально он был признан по делу потерпевшим, а через некоторое время ему было предъявлено обвинение либо наоборот из числа обвиняемых лицо впоследствии стало потерпевшим либо свидетелем);

по вопросам назначения экспертиз, производства тех или иных процессуальных действий, направленных на установление истины и охрану прав личности.

В-третьих, представляется целесообразным, чтобы в процессе работы над совершенствованием УПК РФ законодатель вернулся к этому вопросу и дал его четкое однозначное толкование.

10. Отсутствие подписи следователя или дознавателя в постановлении о возбуждении уголовного дела

До принятия УПК РФ судебная практика занимала позицию, что "решение о возбуждении уголовного дела не состоялось, если постановление о возбуждении уголовного дела не подписано следователем" <*>. Как известно, по УПК РСФСР не требовалось письменного согласия прокурора на возбуждение уголовного дела.

После введения УПК РФ в следственной практике уже имели место случаи, когда следователь либо дознаватель в силу забывчивости и т.п. обстоятельств не подписали текст постановления о возбуждении уголовного дела и принятии его к производству (приложение N 8 к УПК РФ), но прокурор, получив данное постановление, дал свое согласие на возбуждение уголовного дела и подписал это постановление <*>. Представляется, что в данное случае также не состоялось решение о возбуждении уголовного дела. Аргументами в обоснование этой позиции могут служить следующие рассуждения автора:

Во-первых, согласно положениям ч. 4 ст. 7 УПК РФ постановления следователя и дознавателя должны быть законными и обоснованными. Отсутствие подписи в процессуальном документе свидетельствует о его незаконности. Аналогичный вывод можно сделать из анализа положений ч. 1 ст. 146 УПК РФ и ст. 13 Федерального закона от 18 декабря 2001 г. N 177-ФЗ "О введении в действие Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации".

Во-вторых, судебная практика Верховного Суда Российской Федерации длительное время последовательно занимает позицию, что отсутствие подписи в тексте процессуального документа влечет за собой признание его незаконным и необоснованным. Например, следователь в тексте постановления о привлечении в качестве обвиняемого не удостоверил своей подписью предъявленное обвиняемому обвинение <*>; в тексте протокола допроса обвиняемого переводчик не подписал каждую страницу <**>; отсутствие подписи адвоката в тексте постановления о привлечении в качестве обвиняемого дает основание полагать, что адвокат не присутствовал при предъявлении обвинения <***>.

На наш взгляд, аналогичным образом должны поступать суды, когда в момент поступления такого уголовного дела в суд в тексте постановления о возбуждении уголовного дела и принятии его к производству уже имеется подпись следователя, однако обвиняемый и/или его защитник на предварительном слушании заявляют ходатайство об исключении доказательств, собранных в период досудебного производства, аргументируя свою позицию тем, что названное выше постановление юридически ничтожно. При этом у обвиняемого или его защитника имеется на руках заверенная в установленном порядке ксерокопия этого постановления, в которой такая подпись следователя или дознавателя в тексте названного выше постановления отсутствует. В материалах уголовного дела (например, в виде ходатайства защитника или его подзащитного) и в представленной ксерокопии, заверенной подлинной печатью следственного органа или органа дознания, имеется отметка о дате получения этого документа <*>. Аргументом в пользу такого суждения, по мнению автора, могут служить положения ч. 3 ст. 49 Конституции Российской Федерации о толковании неустранимых сомнений в пользу обвиняемого.

11. Ознакомление заявителя о преступлении с материалами, на основании которых было вынесено постановление об отказе в возбуждении уголовного дела

Статья 148 и иные нормы УПК РФ прямо не предусматривают право заявителя о преступлении ознакомиться с материалами доследственной проверки, на основании которых было вынесено постановление об отказе в возбуждении уголовного дела. Этот пробел правового регулирования восполняется Постановлением Конституционного Суда Российской Федерации от 18 февраля 2000 г. N 3-П по делу о проверке конституционности пункта 2 статьи 5 Федерального закона "О прокуратуре" в связи с жалобой гражданина Кехмана Б.А. Исходя из положений Конституции (ч. 2 ст. 24, ч. 4 ст. 29, ст. 45, ч. ч. 1 и 2 ст. 46, ч. ч. 2 и 3 ст. 55), а равно названного выше постановления Конституционного Суда Российской Федерации заявитель о преступлении наделен таким правом. Изучение практики показало, что в тех случаях, когда заявитель о преступлении желает ознакомиться с материалами доследственной проверки и аргументирует свою позицию названными выше нормативно-правовыми актами, то ему, как правило, предоставляют такое право.

Камнем преткновения на практике здесь порой являются такие аспекты.

1. Имеет ли такое лицо право воспользоваться юридической помощью представителя, поскольку согласно положениям ст. 42 УПК РФ заявитель о преступлении еще не получил уголовно-процессуальный статус потерпевшего?
2. Имеет ли право заявитель о преступлении при ознакомлении с материалами доследственной проверки снимать копии с документов с помощью технических средств? <*>

Что касается ответа на первый вопрос, то представляется, что на основании положений ч. 1 ст. 48 Конституции заявитель о преступлении в этой ситуации имеет право воспользоваться юридической помощью представителя, а по аналогии с положениями ч. 1 ст. 45 УПК РФ в качестве представителей могут быть допущены адвокаты. Если же заявитель о преступлении является несовершеннолетним или по своему физическому или психическому состоянию лишен возможности самостоятельно защищать свои права и законные интересы, то, кроме того, должен быть допущен и законный представитель.

Что касается ответа на второй вопрос, то на наш взгляд, на основании уголовно-процессуальной аналогии, о допустимости которой ранее говорилось в настоящей статье, здесь вполне уместно ориентироваться на положения ст. 217 УПК РФ.

Единство судебной практики по указанным выше вопросам будет способствовать уменьшению нагрузки на судей. Изучение более 100 материалов, по которым были вынесены постановления об отказе в возбуждении уголовного дела, а равно жалоб в порядке положений ст. 125 и ч. 5 ст. 148 УПК РФ в суды на такие постановления показало, что порой граждане - заявители о преступлении обращались в суд лишь по той причине, что органы дознания или следователи милиции, налоговой полиции, ФСБ не предоставляли им для ознакомления материалы доследственной проверки, на основании которых было вынесено постановление об отказе в возбуждении уголовного дела, либо в этот момент не допускали адвокатов и/или законных представителей для ознакомления с этими материалами, или же в период знакомства с собранными материалами запрещали снимать с них копии с помощью технических средств.