Мудрый Юрист

Закон № 223-ФЗ: проблема демпинга и механизмы защиты от недобросовестного участника закупки

Кузнецов Кирилл Владимирович, эксперт в сфере закупок, руководитель Центра эффективных закупок Tendery.ru.

В отличие от законодательства о контрактной системе <1>, Закон о государственно-корпоративных закупках <2> не предусматривает каких-либо специальных мер, направленных на защиту интересов заказчиков и участников закупок от демпинга. Под демпингом (от англ. dumping - сброс) подразумевается случаи, когда продукция предлагается по ценам ниже ее нормальной себестоимости <3>.

<1> Федеральный закон от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе, Закон N 44-ФЗ).
<2> Федеральный закон от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц".
<3> Именно так определяется ситуация демпинга в Генеральном соглашение по тарифам и торговле (ГАТТ), лежащем в основе деятельности Всемирной торговой организации (ВТО).

Разумеется, встречаются ситуации, когда отдельные поставщики могут обеспечить значительное снижение цены по сравнению с большинством конкурентов за счет инновационных высокотехнологичных решений, механизации труда, эффективного производства, приобретения оптовых партий материалов на эксклюзивных условиях, наличия собственной ресурсной базы, логистики и т.д. Но, к сожалению, они являются, скорее, исключением из правила, да и подобные возможности обычно выявляются и учитываются заказчиком еще при планировании закупки.

Разные заказчики по-своему определяют, что является демпингом. Обычно его пороговым значением считают отклонение порядка 20 - 25% от начальной (максимальной) цены договора. Однако вполне имеют право на существования другие процентные значения и иные подходы, например, величина отклонения от средней цены, определяемой на основании заявок участников закупки.

Следует отметить, что причин для демпинга у участников закупок может быть множество, и далеко не все они наносят ущерб заказчику. К их числу относятся, например:

Однако чаще цели демпингующих участников гораздо прозаичнее и печальнее для заказчика, в том числе:

<1> Это элемент недобросовестной конкуренции, затрагивающий интересы заказчика в долгосрочной перспективе (монополизация рынка).<1> Подобная ситуация может инициироваться недобросовестными сотрудниками заказчика.<1> Кстати, последнее - не всегда минус.<1> От включения в проект уникального оборудования до заблаговременного приобретения требуемого для выполнения проекта оборудования и материалов в условиях ограниченных сроков на исполнение последнего. Вариантом может быть и такое хитроумное лоббирование продажи оборудования производителем.<1> При реализации таких схем также нередко участие недобросовестных сотрудников заказчика.

Таким образом, для заказчика важно защитить себя от подобных неблагоприятных последствий, предусмотрев соответствующие механизмы в положении о закупке.

Как бороться с демпингом или "хочешь мира - готовься к войне!" <1>

<1> Si vis pacem, para bellum (лат.) - Корнелий Непот, жизнеописание фиванского полководца.

Многие заказчики при регламентировании своей закупочной деятельности ограничиваются лишь антидемпинговыми мерами, предусмотренными правилами контрактной системы.

Например, ОАО "РЖД" использует два подобных инструмента:

  1. Полуторное обеспечение, но не менее аванса.
  2. Обоснование предлагаемой цены договора (при направлении подписанного проекта договора), включающее:

При этом участник закупки признается уклонившимся, если установлено, что снижение цены договора достигается за счет:

В целом же арсенал для защиты от демпинга гораздо богаче. В число таких механизмов входят <1>:

<1> Механизмы 2, 4, 6 и 7 используются и в закупках по правилам Закона N 44-ФЗ.
  1. отклонение заявки с демпингом или отмена закупки (в чистом виде использование не рекомендуется, так как подход имеет признаки ограничения конкуренции);
  2. обязанность обоснования возможности исполнения договора по заявленной цене;
  3. дополнительные требования при исполнении договора (по приемке, экспертизе, проведению выездных проверок поставщика и др.);
  4. подтверждение добросовестности (успешное исполнение аналогичных договоров в прошлом);
  5. установление предельно допустимого значения для оценки ("отсечение по демпингу": "в случае если предложено снижение цены более чем на 25% заявке по критерию "цена" присваивается 100 баллов" - то есть дальнейшее снижение цены не приносит участнику закупки дополнительных баллов);
  6. увеличенное обеспечение исполнения договора (например, в случае если цена снижена более чем на 20%, участник должен представить при заключении договора обеспечение исполнения договора в полуторном размере, но не менее аванса);
  7. различная значимость критериев при оценке (без демпинга значимость - 80%, с демпингом - 20%);
  8. Корректирующие коэффициенты отклонения от цены.

Рассмотрим последний инструмент подробнее на примере <1>.

<1> Постановление АС Северо-Западного округа от 12.02.2016 по делу N А56-28921/2015.

При оценке заявок по критерию "цена" (его значимость - 30%) используется формула:

Rai = ((Amax + Ai) / Amax) x 100 x L

где:

Amax - начальная (максимальная) цена договора;

Ai - предложение i-го участника;

L - коэффициент отклонения цены.

Коэффициент отклонения цены (L)

Участником запроса предложений предложено понижение цены от 0 до 5%

Участником запроса предложений предложено понижение цены более 5 до 15%

1,5

Участником запроса предложений предложено понижение цены более 15 до 25%

Участником запроса предложений предложено понижение цены более 25 до 33%

1,5

Участником запроса предложений предложено понижение цены более 33%

Таким образом, в случае использования описанного выше подхода учитывается как недостаточное снижение цены, так и ее занижение:

НМЦД

Предложение 1

Предложение 2

Предложение 3

100

50

80

70

1,0

2,0

1,5

50

40

45

без L

50

20

30

Разумеется, использование вышеописанных инструментов защиты от демпинга на практике порождает немало проблем.

Вредные советы участнику закупки, или Как не следует обосновывать снижение цены

Обоснование снижения цены предложения зачастую ставит в тупик участника закупки. Рассмотрим один из таких примеров <1>, в котором победитель электронного аукциона направил заказчику подписанный проект контракта сразу с двумя обоснованиями демпингового снижения цены.

<1> Решение АС Новосибирской области от 19.12.2016 по делу N А45-11853/2016.

Первый вариант представлял из себя смету, составленную на основании сметно-нормативной базы ОСНБЖ-2001 на первоначальную (максимальную) цену, и таблицу, из которой следовало, что снижение цены будет получено за счет снижения таких статей сметы, как "накладные расходы" и "сметная прибыль" (путем применения понижающих коэффициентов). При этом конкретных пояснений, за счет каких мероприятий или источников будет достигнуто снижение затрат по указанным статьям, представлено не было.

Анализ, проведенный заказчиком, однозначно показал, что практическая реализация такого снижения способами, не противоречащими российскому законодательству (то есть со всеми обязательными платежами и отчислениями), просто не возможна.

Второй вариант частично дублировал первый - была представлена смета, составленная на основании сметно-нормативной базы ОСНБЖ-2001 на первоначальную (максимальную) цену, в которой было указано, что к итоговой сумме должен быть применен понижающий коэффициент.

В качестве обоснования причин его применения были указаны:

При этом, так же как и в первом варианте, какая-либо конкретика отсутствовала. Не были указаны ни что за "новые технологии" будут применяться, ни виды работ и перечень профессий, по которым участник планировал использование рабочих более высокой квалификации.

При этом совершенно справедливо отмечено, что привлечение рабочих более высокой квалификации при прочих равных условиях, напротив, должно увеличить затраты, ведь оплата их труда производится по более высоким тарифным ставкам. Тут можно вспомнить афоризм из армейского юмора: рота солдат с лопатами способна заменить экскаватор. Но если решил утверждать обратное, следует это четко расписываться в обосновании.

Что касается материалов, то также простой декларации недостаточно. Должны быть представлены перечень цен на материалы, предполагаемый перечень организаций и населенных пунктов, в которых будут закупаться материалы по "оптовым ценам", прайс-листы от предполагаемых поставщиков и их сравнение со среднерыночными ценами по номенклатуре используемых материалов.

Аналогичный пробел наблюдался и в части затрат на эксплуатацию машин и механизмов - не было расшифровано понятие "рациональной аренды механизмов". Следовало привести перечень используемых механизмов (машин, техники) и предполагаемый объем его использования, стоимости аренды, предполагаемых арендодателей механизмов и их прайс-листов.

Отсутствие же такого обоснования привело к выводу суда (а ранее - заказчика и комиссии ФАС России) о том, что "рационализация" аренды механизмов, связанная с сокращением времени или объема использования механизации при проведении работ, при прочих равных условиях должна увеличить использование рабочей силы, рост трудозатрат и, следовательно, расходы на оплату труда.

И уже как "контрольный выстрел в голову" выглядит вывод суда о том, что предоставление сразу двух вариантов обоснования снижения цены договора могло ввести в заблуждение заказчика в силу того, что из представленной информации невозможно сделать однозначные выводы о том, по каким критериям и показателям будет снижена стоимость договора.

"На границе тучи ходят хмуро..." <1>, за границей - надо б посмотреть!

<1> Из песни Б. Ласкина "Три танкиста".

Для участника, старающегося получить максимальный балл по ценовому критерию, привлекательным решением может показаться указание в заявке ценового предложения, незначительно отличающегося от демпингового порога. Например, если в соответствии с положением о закупке антидемпинговые меры применяются при снижении цены более 20%, при начальной цене договора в 100 млн руб. в заявке есть соблазн предложить 80 млн руб. 01 коп.

Подобные "шалости" приводят к серьезным баталиям в контролирующих органах и судах. В одном из таких случаев, после того как территориальное управление ФАС России поддержало участника закупки, заявку которого отклонили за непредоставление документов, подтверждающих обоснованность снижения цены, заказчику пришлось доказывать свою правоту в суде <1>.

<1> Решение 13 ААС от 04.10.2016 по делу N А56-12512/2016.

Комиссия заказчика посчитала, что, несмотря на то что цена, сниженная на 20% от начальной цены контракта, составляет 2 171 200 руб., а предложенная участником цена была 2 171 200,01 (то есть больше всего на 1 коп.), она является демпинговой (для полноты картины укажем, что один процент от начальной цены договора составляет 27 140 руб.).

По мнению суда, указание в заявке цены, большей на одну копейку (что составляет 0,000368% от суммы 27 140 руб. 00 коп., то есть от одного процента начальной цены контракта), направлено на несоблюдение правила о необходимости предоставлять обоснование и расчет предлагаемой цены, что противоречит принципам, установленным в п. 2 ч. 1 ст. 3 Закона N 223-ФЗ.

Что до позиции контролирующего органа, поддержавшего участника закупки, то, по мнению суда, примененный в решении УФАС метод определения демпинговой цены "не является нормативно установленным, извращает подход к оценке заявок, не обеспечивает достижения целей, на которые направлены соответствующие предписания Положения о закупках (п. 9.10) и документация о запросе предложений, не учитывает возможность злоупотребления правами со стороны участников закупки и в дальнейшем будет порождать совершение действий, представляющих собой недобросовестную конкуренцию, а именно указание в заявках цены формально большей (но на минимально возможную сумму - в данном случае на 1 коп.), чем 80% начальной цены договора, так, чтобы процент снижения при применении метода, использованного УФАС, оказался хоть на какую-то долю меньше, чем 20%".

Дабы избежать подобных конфузов в будущем (и не только в части демпинговых порогов), заказчикам в положении о закупке можно посоветовать указывать, что расчеты процентов осуществляются с точностью до процента (или доли процента), а округления производятся в большую сторону <1>.

<1> Впрочем, такое решение не является панацеей: проблема 19,99998.../20 просто укрупняется до проблемы 19/20. Но зачастую и этого вполне достаточно.

Например: "дробные значения округляются до двух десятичных знаков после запятой по математическим правилам округления".

Никого ни о чем не просите... Сами предложат! <1>

<1> Вольная интерпретация бессмертной цитаты из "Мастер и Маргарита" М. Булгакова: "Никогда и ничего не просите. Никогда и ничего, и в особенности у тех, кто сильнее вас. Сами предложат и сами все дадут!"

Если заказчиком используется инструмент обоснования предложения при демпинге, важно четко определить обязательность для участника предоставлять соответствующие сведения и документы, их состав и иные требования.

Иногда заказчик стремится обеспечить гибкость работы, например, устанавливая, что документы могут запрашиваться комиссией. Что зачастую порождает проблемы как для участников, так и для самого заказчика.

Например <1>, в положении о закупке заказчик установил, что демпинговая заявка отклоняется, если предложенная в ней цена договора (договоров) в сочетании с другими сведениями, указанными в заявке, аномально занижена и у заказчика возникли обоснованные сомнения в способности участника исполнить договор на предложенных условиях.

<1> Постановление АС Уральского округа от 24.02.2016 по делу N А60-27171/2015.

При этом закупочная комиссия вправе запросить у участника структуру предлагаемой им цены договора и обоснование такой цены договора. А участник, представивший такую заявку, обязан предоставить структуру предлагаемой цены договора и обоснование такой цены договора.

Подобные формулировки в положении о закупке и документации могут привести к дезориентации участника закупки: нужно ли инициативно представлять документы (в заявке или при подписании договора) или же ждать запроса комиссии заказчика?

В рассмотренном примере заявка участника, признанного победителем конкурса, содержала демпинговую цену. Однако запрос структуры предложенной цены и ее обоснование комиссией не производились.

В итоге суды пришли к выводу о том, что положение о закупке и документация о закупке не содержат указаний на обязательное представление участником заявки, содержащей демпинговую цену, структуру предлагаемой им цены договора и обоснование такой цены договора, а также в них не содержится указаний на обязательное отклонение заявки с демпинговой ценой в случае непредставления запрошенной закупочной комиссией информации.

"Названные нарушения вводят участников закупки в заблуждение относительно состава и содержания заявки на участие в электронном аукционе и могут привести к созданию преимуществ одному из участников закупки, что противоречит принципам равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки, установленным п. 2 ч. 1 ст. 3 Федерального закона N 223-ФЗ и ч. 1 ст. 17 Федерального закона N 135-ФЗ", - указал суд.

Избежать такой ситуации можно, однозначно определив в положении о закупке и, соответственно, в документации закупки: либо обоснование цены в обязательном порядке включается в состав заявки (или направляется в установленном порядке, например, вместе с подписанным проектом договора), либо представляется только по запросу комиссии заказчика.

"Уже уходите? А разве еще что-нибудь есть?" <1>

<1> Из м/ф "Винни Пух идет в гости".

Описанные выше примеры показывают, что полностью исключить риски, возникающие при подаче аномально дешевых предложений и работе с поставщиком на демпинговых условиях, для заказчика проблематично. Однако минимизировать их, грамотно доработав положение о закупке и документацию закупки, вполне реально.

Выбрав необходимое "вооружение" и доступный арсенал, важно тщательно определить порядок его применения в положении о закупке, не забывая совершенствовать по мере формирования арбитражной практики. Поэтому процесс совершенствования правил закупочной деятельности у заказчика должен проходить регулярно, благо число и периодичность внесения изменения в положение о закупке законодательством не ограничивается.

Хорошим вариантом может быть проведение анализа положения о закупке с привлечение внешних экспертов, способных не только непредвзято оценить существующие правила, но и предложить их развитие.

Но это уже тема для другого доклада.