Мудрый Юрист

Сопоставление ценовых предложений участников закупки без учета НДС: обзор правоприменительной практики

Гурин Олег Юрьевич, главный редактор журнала "ПРОГОСЗАКАЗ.РФ".

Цена, уплачиваемая заказчиком за одни и те же товары (работы, услуги), может включать в себя налог на добавленную стоимость (НДС), а может и не включать. Это зависит от системы налогообложения, применяемой поставщиком (подрядчиком, исполнителем). При этом сам заказчик, применяющий Федеральный закон от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон N 223-ФЗ), также может являться плательщиком НДС. Оплачивая товары (работы, услуги), стоимость которых включает в себя НДС, такой заказчик при соблюдении определенных условий получает право предъявить данный НДС к вычету (см. ст. ст. 171 и 172 НК РФ). Тем самым при осуществлении конкурентных закупок заказчику экономически целесообразно сравнивать ценовые предложения участников закупки без учета НДС.

Однако такой подход к оценке заявок иногда расценивается компетентными органами как проявление дискриминации участников закупок, не являющихся плательщиками НДС. В настоящем докладе представлен обзор правоприменительной практики по данной проблеме.

Позиция 1: оценка заявок без учета НДС нарушает принцип равноправия участников закупок.

Данная позиция встречается как в практике территориальных органов ФАС России, так и в судебной практике.

В качестве примера из практики антимонопольных органов приведем решение Санкт-Петербургского УФАС России от 12.08.2015 по жалобе N Т02-405/15.

По мнению заявителя жалобы, организатор закупки неправомерно включил в документацию о закупке следующее условие: "в случае если претендент не является плательщиком НДС, цена, предложенная таким претендентом в заявке, не должна превышать установленную начальную (максимальную) цену без НДС. При этом на стадии оценки и сопоставления заявок для целей сравнения ценовые предложения других участников также учитываются без НДС. Оценочная стоимость применяется только для целей оценки заявок на участие в процедуре закупки и не оказывает влияния на цену заключаемого договора".

Комиссия Санкт-Петербургского УФАС России в своем решении указала, что в силу ч. 6 ст. 3 Закона N 223-ФЗ ко всем участникам закупки, к предлагаемым ими товарам, работам, услугам и условиям исполнения договора должны в равной степени применяться:

  1. требования, предъявляемые:
  1. установленные заказчиком критерии и порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке.

В нарушение сказанного организатором закупки созданы условия, при которых заявке участника, не являющегося плательщиком НДС, предложившего меньшую цену по сравнению с ценой участника, являющегося плательщиком НДС, может быть присвоено меньшее количество баллов. По мнению антимонопольного органа, это противоречит существующей приоритетной выгодности предложения участника закупки - неплательщика НДС (в денежном выражении) на этапе заключения договора.

Исходя из изложенного, комиссия Санкт-Петербургского УФАС России пришла к выводу, что действия организатора закупки нарушают:

Аналогичная аргументация использовалась также в решениях Кемеровского УФАС России (решение от 30.11.2015 по жалобе N 117/0318.1-2015), Хабаровского УФАС России (решения от 30.09.2014 N 157, от 24.04.2014 N 47).

В судебной практике сторонниками рассматриваемого подхода показали себя ФАС Западно-Сибирского округа (Постановление от 28.09.2016 N Ф04-3742/2016 по делу N А27-24989/2015) и ФАС Дальневосточного округа (Постановления от 29.07.2015 N Ф03-3011/2015 по делу N А73-14973/2014, от 25.03.2015 N Ф03-736/2015 по делу N А73-9402/2014). В качестве показательного примера приведем историю дела N А73-14973/2014, проходившего с переменным успехом для тяжущихся сторон.

Изучив в ходе рассмотрения жалобы участника закупки документацию о проведении конкурса (изв. N 31401334012 от 11.07.2014), комиссия Хабаровского УФАС России в решении от 30.09.2014 N 157 признала незаконной использованную заказчиком в тексте документации формулировку: "в случае если предмет договора предусматривает возврат НДС заказчику, оценка ценовых предложений участников осуществляется по приведенной цене без НДС".

По мнению антимонопольного органа, ни налоговое законодательство, ни Закон N 223-ФЗ не содержат положений, допускающих предоставление плательщикам НДС преимуществ при участии в закупках. При этом предпринимательская деятельность определена в ст. 2 ГК РФ как "самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товара, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке". Следовательно, принимая решение участвовать в закупке, хозяйствующий субъект самостоятельно формирует предложения по оцениваемым условиям закупки, исходя из своих возможностей, с учетом интереса одержать победу. Предлагая определенную цену, участник несет риск получения меньшего количества баллов при наличии лучшего предложения другого участника закупки, что и составляет конкуренцию при проведении закупки.

Применение при оценке заявок вычета суммы НДС из ценовых предложений участников закупки, являющихся плательщиками данного налога, может привести к созданию им преимущественных условий в сравнении с участниками, применяющими упрощенную систему налогообложения, созданию неравных условий и ограничению конкуренции. Таким образом, нарушается принцип равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки (п. 2 ч. 1 ст. 3 Закона N 223-ФЗ).

Не согласившись с вышеприведенными выводами, заказчик обратился в Арбитражный суд Хабаровского края с иском о признании недействительными решения Хабаровского УФАС России и вынесенного на его основе предписания. Обосновывая свою позицию, заказчик указал, что в противоположность выводам антимонопольного органа именно оценка заявок без учета НДС способствует созданию равных условий для участников, являющихся плательщиками НДС, и участников, находящихся на упрощенной системе налогообложения, поскольку участником, применяющим упрощенную систему налогообложения, предлагается цена товаров (работ, услуг) без учета НДС. Тем самым предложения участников, являющихся плательщиками НДС, и предложения участников, применяющих упрощенную систему налогообложения, приводятся к "общему знаменателю" без учета НДС.

Изучив положение о закупке данного заказчика, суд первой инстанции установил, что в соответствии с указанным положением критерии оценки заявок и их весовые коэффициенты устанавливаются с учетом особенностей каждой закупки, в том числе в зависимости от ее предмета. Однако формулировка "в случае если предмет договора предусматривает возврат НДС заказчику, оценка ценовых предложений участников осуществляется без учета НДС" означает, что критерии оценки указаны в конкурсной документации безотносительно к предмету конкурса.

При этом суд отметил, что рассматриваемый критерий не позволяет участникам закупки однозначно определить условия, при которых оценка подаваемых ими ценовых предложений будет производиться без учета НДС. Как следует из ч. 1 ст. 176 НК РФ, если по итогам налогового периода сумма налоговых вычетов превышает общую сумму налога, исчисленную по облагаемым налогом операциям, полученная разница подлежит возмещению (зачету, возврату) налогоплательщику. Таким образом, право на возмещение НДС определяется результатами экономической деятельности заказчика, а не предметом торгов. Исходя из этого, суд посчитал недоказанным сам факт установления в рассматриваемой конкурсной документации порядка сравнения ценовых предложений участников, являющихся плательщиками НДС, без учета указанного налога.

Решением от 03.02.2015 Арбитражный суд Хабаровского края удовлетворил исковые требования заказчика, признав недействительным решение Хабаровского УФАС России от 30.09.2014 N 157. И, хотя вышестоящие инстанции в последующем отменили данное решение суда первой инстанции, стоит взять на заметку приведенный анализ буквального содержания формулировки "возврат НДС заказчику" с позиций ч. 1 ст. 176 НК РФ. В свете этого анализа очевидно, что заказчику было бы правильнее говорить в положении о закупке и в конкурсной документации о "принятии НДС к вычету" (в порядке, предусмотренном ст. ст. 171 и 172 НК РФ), а не о "возврате НДС", являющемся лишь частным случаем "принятия НДС к вычету".

Отменяя решение суда первой инстанции, Шестой арбитражный апелляционный суд поддержал антимонопольный орган в самом главном, указав, что установленный заказчиком порядок оценки заявок допускает уменьшение на сумму НДС ценового предложения участника закупки - плательщика НДС, а ценовые предложения участников, применяющих налоговый режим УСН, остаются неизменными. По мнению суда, это действительно может создавать неравные условия участникам закупки, тем самым противоречит требованиям ч. 1 ст. 3 Закона N 223-ФЗ и может привести к ограничению конкуренции. К такому же выводу пришел и ФАС Дальневосточного округа, Постановлением от 29.07.2015 N Ф03-3011/2015 оставив решение суда апелляционной инстанции без изменения.

Позиция 2: оценка заявок без учета НДС способствует увеличению эффективности расходования денежных средств и сокращению издержек заказчика.

Хорошей иллюстрацией данного подхода может служить Постановление ФАС Московского округа от 11.11.2016 по делу N А40-180170/15 (Определением Верховного Суда РФ от 09.02.2017 N 305-КГ16-20133 было оставлено без изменений). Данное дело интересно еще и тем, что в нем рассматривался немаловажный для практиков технический вопрос: если сопоставление ценовых предложений участников закупки будет происходить без учета НДС, как указать начальную (максимальную) цену договора при формировании извещения о закупке в ЕИС - с НДС или без НДС?

Рассмотрев жалобу на действия заказчика при проведении конкурса (изв. N 31502558461 от 10.07.2015), комиссия ФАС России установила следующие факты:

Решением от 08.09.2015 N 223ФЗ-245/15 комиссия ФАС России признала заказчика нарушившим ч. 8 ст. 4 Закона N 223-ФЗ. Как следует из указанной нормы, извещение о закупке является неотъемлемой частью документации о закупке, в связи с чем сведения, содержащиеся в извещении о закупке, должны соответствовать сведениям, содержащимся в документации о закупке.

Заказчик не согласился с решением ФАС России и обратился в Арбитражный суд г. Москвы с иском о признании указанного решения недействительным. Изучив материалы дела и представленные доводы, суд первой инстанции (а за ним и суды всех последующих инстанций) пришел к следующему парадоксальному выводу: заказчик в полной мере выполнил требования ч. 8 ст. 4 Закона N 223-ФЗ, поскольку сведения об НМЦК в извещении о проведении конкурса и конкурсной документации полностью соответствуют друг другу; утверждение ФАС России, что сведения об НМЦК, указанные на официальном сайте, не совпадают со сведениями об НМЦК, указанными в конкурсной документации, не соответствует действительности.

Суды отметили, что функционал ЕИС не позволяет указать НМЦК с учетом и без учета НДС, поскольку не содержит соответствующих полей для ввода данной информации. Следовательно, у заказчика отсутствовала фактическая возможность отразить в ЕИС информацию об НМЦК с учетом и без учета НДС. В связи с этим заказчик был вынужден указать в ЕИС информацию об НЦМК без учета НДС, поскольку потенциальными участниками конкурса также являются лица, применяющие упрощенную систему налогообложения и не являющиеся плательщиками НДС. Суды согласились в том, что заказчик указал НМЦК без учета НДС в целях соблюдения принципа информационной открытости закупки (п. 1 ч. 1 ст. 3 Закона N 223-ФЗ), поскольку данный принцип подразумевает равные права участников на доступ к информации о закупке, в том числе об НМЦК, которая была бы недоступна для лиц, применяющих упрощенную систему налогообложения и не являющихся плательщиками НДС.

Суды также отметили следующее: если бы в ЕИС была отражена только НМЦК с учетом НДС, это предоставило бы преимущество участникам, являющимся плательщиками НДС. Отражение в ЕИС информации об НЦМК без учета НДС, но с указанием на порядок формирования такой цены позволяет участникам закупки корректно сформировать свои предложения и обеспечить равные права и законные интересы как участников, являющихся плательщиками НДС, так и участников, не являющихся плательщиками НДС.

Отметим, что правомерность сопоставления ценовых предложений участников закупки без учета НДС также не подвергалась сомнению в постановлениях некоторых других кассационных судов: см., например, Постановлении ФАС Северо-Западного округа от 13.01.2017 по делу N А56-90260/2015, Постановлении ФАС Восточно-Сибирского округа от 15.05.2015 N Ф02-1709/2015 по делу N А33-10428/2014 и др.

Следствие из позиции 2: заказчик вправе снизить цену договора, предложенную участником закупки - неплательщиком НДС, на сумму данного налога.

Подтверждением заявленного тезиса может служить, например, решение Челябинского УФАС России от 03.11.2016 по жалобе N 77-0318.1/2016.

В рассматриваемом случае закупка была признана несостоявшейся по причине подачи только одной заявки на участие в ней. Учитывая, что заявка единственного участника закупки соответствовала требованиям документации, закупочная комиссия приняла решение заключить договор с указанным участником закупки по цене, уменьшенной на сумму НДС, поскольку данный участник закупки не являлся плательщиком НДС.

Участник закупки посчитал действия закупочной комиссии по уменьшению цены договора на сумму НДС незаконными и обратился с соответствующей жалобой в антимонопольный орган. Тем не менее жалоба была признана необоснованной ввиду следующего.

Комиссия Челябинского УФАС России указала, что Закон N 223-ФЗ устанавливает лишь общие принципы осуществления закупок товаров, работ, услуг и основные требования к таким закупкам, а документом, который регламентирует закупочную деятельность заказчика, является положение о закупке. В силу ч. 2 ст. 2 Закона N 223-ФЗ положение о закупке должно содержать требования к закупке, в том числе порядок подготовки и проведения процедур закупки (включая способы закупки) и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения.

Имеющимся у заказчика положением о закупке предусматривалось, что в случае, если участник закупки не признается плательщиком НДС или освобожден от уплаты НДС, договор с таким участником закупки заключается по предложенной им цене, сниженной на сумму НДС в размере ставки, определенной в гл. 21 НК РФ, за исключением случаев закупки работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объекта капитального строительства.

В случае если при закупке работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объекта капитального строительства участник закупки, с которым заключается договор, не признается плательщиком НДС или освобожден от уплаты НДС, договор с таким участником закупки заключается по предложенной им цене, сниженной на сумму НДС, в размере ставки, определенной в гл. 21 НК РФ и пересчитанной в соответствии с нормативами и правилами, утвержденными уполномоченными органами, в порядке, предусмотренном документацией о закупке.

В закупочной документации также было указано, что цена договора включает в себя НДС в размере ставки, определенной в гл. 21 НК РФ, при этом особо выделялось, что участник закупки должен указать в заявке предложение о цене договора с учетом НДС в размере ставки, определенной в гл. 21 НК РФ, даже если такой участник не признается плательщиком НДС или освобожден от уплаты НДС.

Таким образом, как требованиями закупочной документации, так и положением о закупке предусматривалось следующее правило: если участник закупки не признается плательщиком НДС или освобожден от уплаты НДС, договор с таким участником закупки заключается по предложенной им цене, сниженной на сумму НДС в размере ставки, определенной в гл. 21 НК РФ.

Комиссия Челябинского УФАС России отметила в своем решении, что к числу целей регулирования Закона N 223-ФЗ относится, среди прочего, эффективное использование денежных средств заказчика (ч. 1 ст. 1 указанного Закона). В связи с этим заказчик имел правовые основания для применения условий о снижении цены договора на сумму НДС при обстоятельствах, указанных в закупочной документации.

Еще одним доводом в пользу такой позиции послужил тот факт, что у участника закупки, находящегося на упрощенной системе налогообложения, отсутствует обязанность по уплате НДС в бюджет. Незаконное получение лицом, не являющимся плательщиком НДС, денежной суммы в размере указанного налога может привести к неосновательному обогащению такого лица за счет заказчика и необходимости обращения заказчика в суд с иском о взыскании суммы неосновательного обогащения.

Данный подход был успешно апробирован и в судебной практике. Например, ФАС Северо-Западного округа в Постановлении от 30.09.2014 N Ф07-7237/2014 по делу N А56-66216/2013 сформулировал следующую правовую позицию: участвуя в торгах, претендент должен соблюдать установленные документацией о закупке единые для всех участников закупки требования по установленному порядку формирования предлагаемой цены договора. В противном случае заключение договора с участником закупки, не являющимся плательщиком НДС, с использованием иного способа формирования цены, нежели установленный в документации о закупке, обеспечит такому участнику преимущественные условия по сравнению с другими участниками за счет отсутствия обязанности перечислять НДС в бюджет.

Выводы.

В настоящее время в правоприменительной практике не наблюдается единого подхода к вопросу о правомерности сопоставления ценовых предложений участников закупок без учета НДС. В частности, ФАС Дальневосточного округа и ФАС Западно-Сибирского округа считают, что такая практика нарушает принцип равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки (п. 2 ч. 1 ст. 3 Закона N 223-ФЗ), тогда как ФАС Северо-Западного округа, ФАС Московского округа и ФАС Восточно-Сибирского округа развивают противоположный подход. Различие подходов прослеживается также и на уровне решений, принимаемых территориальными органами ФАС России. Безусловно, отсутствие единства правоприменительной практики создает риски как для заказчиков, так и для участников закупок.

Тем не менее даже в тех случаях, когда правоприменительная практика в конкретном регионе складывается в пользу заказчика (то есть сопоставление ценовых предложений участников закупок без учета НДС считается допустимым), заказчикам необходимо с особой тщательностью относиться к формулировкам, используемым ими в положении о закупке и закупочной документации.