Мудрый Юрист

Германский "следственный судья" в зеркале Российской уголовно-процессуальной науки: факты и мифы

Коновалов Сергей Геннадьевич, аспирант кафедры уголовного процесса, правосудия и прокурорского надзора юридического факультета МГУ им. М.В. Ломоносова.

К настоящему времени в российской юридической литературе сложилось довольно устойчивое представление о следственном судье как субъекте германского уголовного процесса. Ученые-процессуалисты весьма уверенно рассуждают о наименовании этого участника, его обособленности, функциях, истории и влиянии на состязательность процесса. Однако основания таких суждений зачастую туманны и потому ненадежны. В статье проводится их критический анализ, в ходе которого выявляются и развеиваются некоторые устоявшиеся заблуждения.

Ключевые слова: следственный судья, судья над дознанием, предварительное расследование, судебный контроль, Германия.

German "Investigating Judge" in the Mirror of Russian Criminal Procedure Doctrine: Facts and Myths

S.G. Konovalov

Konovalov Sergey G., PhD Candidate at the Department of Criminal Procedure, Justice and Prosecutorial Supervision of the Faculty of Law of Lomonosov Moscow State University.

Russian legal doctrine has formed a strong picture of "investigating judge" as a party to German criminal procedure. Russian legal scholars are confidently discussing the name of this participant, its specialisation, functions, history and influence on the adversariness of criminal process. The author, however, comes to the conclusion that there are no clear and reliable grounds for certain opinions. The paper reveals and debunks some popular myths.

Key words: investigating judge, examining judge, magistrate, pretrial investigation, judicial supervision, Germany.

Едва ли в научных изданиях последних лет найдется фигура, столь же сильно привлекающая внимание ученых-процессуалистов, как следственный судья. И это неудивительно, ведь идея создания данного института, стремительно покоряющего постсоветское пространство <1>, нашла определенное понимание даже в высших эшелонах власти <2>. В развернувшейся дискуссии об ожидаемой реформе видное место с самого начала заняла сравнительно-правовая аргументация. При этом особенно часто взгляды правоведов обращались в сторону немецкого опыта как выразителя одной из традиционных альтернатив континентального построения досудебного производства <3>.

<1> Положения, регламентирующие деятельность следственного судьи, можно встретить в уголовно-процессуальных кодексах Молдавии, Украины, Казахстана, Латвии, Эстонии и др.

КонсультантПлюс: примечание.

Статья В.Д. Зорькина "Конституция живет в законах. Резервы повышения качества российского законодательства" включена в информационный банк согласно публикации - "Журнал конституционного правосудия", 2015, N 3.

<2> Так, в защиту данного института неоднократно высказывался Председатель Конституционного Суда РФ В.Д. Зорькин (см., напр.: Зорькин В.Д. Конституционно-правовые проблемы судебной системы РФ: доклад, подготовленный к VIII Всероссийскому съезду судей. URL: http://rapsinews.ru/judicial_analyst/20121218/265821471.html; Он же. Конституция живет в законах // РГ. 2014. 17 дек. URL: https://rg.ru/2014/12/18/zorkin.html; дата обращения: 09.01.2017). Можно также отметить, что в октябре 2014 г. Президент России В.В. Путин рекомендовал Верховному Суду РФ "изучить предложения... по созданию института следственных судей" (п. 10 Перечня поручений по итогам заседания Совета при Президенте по развитию гражданского общества и правам человека, состоявшегося 14 октября 2014 г. URL: http://kremlin.ru/acts/assignments/orders/47174; дата обращения: 09.01.2017).
<3> См.: Аппарат власти следственной / Под общ. ред. Н.А. Колоколова. М., 2016. С. 180.

Было бы разумно ожидать, что столь острый интерес к германским правовым конструкциям должен был сопровождаться их тщательным доктринальным исследованием. Однако этого не произошло. Более того, наличие в работах, отсылающих к опыту ФРГ, ссылок на немецкоязычную литературу является не правилом, а скорее счастливым исключением. Тем не менее в отечественных трудах довольно уверенно сообщается о ряде неких "фактов", касающихся роли судьи в немецком предварительном расследовании.

Если изложить содержание данных "фактов" в тезисном виде, то об этом участнике германского дознания можно узнать следующее:

  1. единственный корректный вариант его именования на русском языке - следственный судья <4>;
<4> См.: Уголовное судопроизводство: теория и практика: Науч.-практич. пособие / Отв. ред. Н.А. Колоколов. М., 2011. С. 439.
  1. одна из отличительных черт данного субъекта - его специализация <5>;
<5> См.: Григорьев В.Н., Зинченко И.А., Попов А.П. Компаративистские заметки об институте следственного судьи в досудебном уголовном производстве // Международное уголовное право и международная юстиция. 2016. N 1. С. 14; Шамардин А.А., Бородай Н.С. К вопросу о статусе судьи, осуществляющего функции судебного контроля и судебного санкционирования в уголовном процессе // Труды Оренбургского института (филиала) МГЮА. Вып. 24. Оренбург, 2015. С. 91.
  1. необходимо четко отличать следственного судью от судьи участкового, поскольку на них возложены различные функции <6>;
<6> См.: Ковтун Н.Н., Бухранова Т.С. Институт судебного следователя и специализированного следственного судьи в контексте опыта стран континентальной системы права // Российский следователь. 2011. N 17. С. 33.
  1. его появление в германском уголовном процессе было обусловлено отменой предварительного следствия в 1974 г., создавшей острую потребность в судебном контроле <7>; и, наконец,
<7> См.: Зинченко И.А., Фетищева Л.М. Следственный судья как участник уголовного досудебного производства // Вестник Калининградского филиала Санкт-Петербургского университета МВД России. 2015. N 3. С. 42.
  1. внедрение следственного судьи в уголовное судопроизводство - уверенный шаг по направлению к состязательности <8>.
<8> См.: Петрухин И.Л. Прокурорский надзор и судебный контроль за следствием // Российская юстиция. 1998. N 9. С. 12; Смирнов А.В. Реформы уголовной юстиции конца XX века и дискурсивная состязательность // Журнал российского права. 2001. N 12. С. 145 - 146, 149 - 150. Впрочем, А.В. Смирнов оговаривается, что в силу непродуманности реформы состязательность в досудебном производстве Германии осталась "половинчатой" и "в целом даже пострадала".

Как уже было сказано, изложенное представление о германском опыте, довольно прочно закрепившееся на страницах юридических журналов, имеет весьма шаткую основу. Сложившаяся ситуация, бесспорно, нуждается в исправлении. Поэтому далее будет предпринята попытка критической проверки каждого из приведенных утверждений с целью отделить зерна от плевел и избавиться от укоренившихся заблуждений.

1. Выбор терминологии

В германской доктрине институт, регламентирующий судебную деятельность на стадии предварительного расследования, принято обозначать словом Ermittlungsrichter <9>. Наиболее распространенным эквивалентом этого наименования в русском языке служит термин "следственный судья". Как отмечалось выше, есть даже мнение о том, что такой перевод единственно верный.

<9> См.: Prechtel G. Das der Staatsanwaltschaft zum Ermittlungsrichter: Eine kritische Betrachtung der Mitwirkung des Richters im Ermittlungsverfahren, insbesondere zur Bedeutung des § 162 StPO. , 1995. S. 1.

Однако данный взгляд разделяют не все. Дело в том, что термин "следственный судья" полностью эквивалентен французскому понятию juge d'instruction. Последнее, как известно, обозначает судью, производящего предварительное следствие <10>. Поскольку же функции германского судьи полностью отличны, использование одного и того же термина применительно к Ermittlungsrichter и juge d'instruction явно не лучшее решение. Закономерным итогом такого словоупотребления станет смешение двух различных по своей сути подходов <11>.

<10> См.: Головко Л.В. Дознание и предварительное следствие в уголовном процессе Франции. М., 1995. С. 67.
<11> Примеры такого смешения можно встретить уже сейчас. Например, о свойствах, приписываемых следственному судье, см.: Гуськова А.П., Емельянов В.А., Славгородских А.А. Проблемные вопросы реформирования досудебного производства России // Российский судья. 2008. N 4. С. 9 - 11.

Для решения обозначенной проблемы в литературе были предложены два варианта. Первый из них предполагает приложение понятия "следственный судья" исключительно к институту французского образца. Участника же германского дознания предлагается именовать судебным следователем <12> или судьей над следствием <13>. Сторонники альтернативной идеи, вдохновленные традициями дореволюционной науки, выступают за сохранение уже ставшего привычным перевода термина Ermittlungsrichter ("следственный судья"). В свою очередь, juge d'instruction, во избежание путаницы, вновь переименовывается в судебного следователя <14>.

<12> См.: Россинский С.Б. Уголовный процесс: Учеб. М., 2009. С. 135.
<13> См.: Головко Л.В. Материалы к построению сравнительного уголовно-процессуального права: источники, доказательства, предварительное производство // Труды юридического факультета. М., 2009. Кн. 11. С. 330 - 346.
<14> См.: Ковтун Н.Н. О понятии и содержании понятия "судебный следователь" (следственный судья) // Российский судья. 2010. N 5. С. 16, 18. Следует отметить, что именно такой вариант обозначения судьи французского образца зачастую предлагался дореволюционными правоведами (см., напр.: Устав уголовного судопроизводства для Германской империи с Законом о введении его в действие 1 февраля 1877 года. СПб., 1878. С. 39). Впрочем, для переводов, предшествовавших появлению Судебных уставов 1864 г., в данном случае характерна буквальность. Например, Н.А. Неклюдов называет juge d'instruction следственным судьей (Неклюдов Н.А. Устав уголовного судопроизводства Франции: перевод // Журнал Министерства юстиции. 1860. N 12. С. 13 - 14).

Хотя стремление избежать терминологического хаоса, безусловно, заслуживает одобрения, каждому из предложенных вариантов можно противопоставить серьезное возражение. Дело в том, что Ermittlungsrichter - это субъект дознания. Между тем все перечисленные переводы однозначно намекают на его связь с предварительным следствием. В этом контексте примечательно, что разница между немецкоязычными терминами Untersuchungsrichter <15> и Ermittlungsrichter заключается именно в словах Untersuchung ("следствие") и Ermittlung ("дознание").

<15> Эквивалентен французскому juge d'lnstructlon (см.: , Constantinesco V. in das Recht. , 2001. S. 18 ff.).

С учетом этого, пожалуй, наиболее закономерным было бы противопоставление французского следственного судьи германскому дознавательному судье. Однако в силу низкой употребительности слова "дознавательный" <16> думается, что оптимальный перевод термина Ermittlungsrichter - это "судья над дознанием" <17>.

<16> Впрочем, его можно встретить как в актах государственных органов (см., напр.: Приказ ГТК России от 18.12.1995 N 750 "О развитии системы профессионального образования таможенных кадров Российской Федерации"; Постановление Президиума ВС РФ от 15.08.2001 N 491п2001; решение АС Пензенской области от 26.04.2011 по делу N А49-373/2011 // СПС "КонсультантПлюс"), так и в научных работах (см., напр.: Рябченко А.Г., Петросян С.Н. Регулирование дознавательных полномочий полиции на начальной стадии расследования преступлений в Российской империи в период конца XVIII - начала XIX в. // Общество и право. 2011. N 4. С. 25 - 28; Оськина И.Ю., Лупу А.А. Залог как мера пресечения // ЭЖ-Юрист. 2012. N 39. С. 7), причем в самых различных сочетаниях: "дознавательная деятельность", "дознавательные процедуры", "дознавательные органы" и т.д.
<17> В одном из отечественных диссертационных исследований в качестве возможного перевода был предложен термин "судья-дознаватель" (Смирнов А.В. Типология уголовного судопроизводства: Дис. ... д-ра юрид. наук. М., 2001. С. 206). Но и этот вариант сложно признать удачным, поскольку при буквальном понимании он являет собой откровенный оксюморон.

К слову, Ermittlungsrichter не единственное понятие, относящееся к рассматриваемому субъекту. Для обозначения судьи, решающего вопрос о заключении под стражу, также используется термин Haftrichter ("арестный судья"). Несмотря на то что он вовсе отсутствует в законодательстве, им все же активно оперируют как деятели науки <18>, так и практикующие юристы <19>. Данный институт в некотором смысле служит точкой соприкосновения германской и французской моделей досудебного производства. Нетрудно заметить, что судья по свободам и заключению (juge des et de la ), существующий во Франции с 2000 г., является его прямым аналогом <20>.

<18> См., напр.: Pre-trial detention in the European Union: An analysis of minimum standards in pre-trial detention and the grounds for regular review in the member states of the EU / ed. by A.M. van Kalmthout, M.M. Knapen, C. Morgenstern. Nijmegen, 2009. P. 411, 416; Die Anordnung von Untersuchungshaft in der haftrichterlichen Praxis // Untersuchungshaft - eine vergessene Reform? / Hrsg. G. Koop, B. Kappenberg. Lingen, 1998. S. 68 - 86.
<19> См., напр.: Bundesverfassungsgericht, Beschluss der 1. Kammer des Zweiten Senats vom 17.07.2006, Aktenzeichen 2 BvR 536/05 // BeckRS. 2006, 25345; Beschluss des Bundesgerichtshofs vom 20.09.2002, Aktenzeichen 2 ARs 265/02 // Entscheidungen des Bundesgerichtshofes in Strafsachen. Bd. 48. S. 23; Beschluss des Oberlandesgerichtes Celle vom 01.06.2016, Aktenzeichen 1 AR 19/16 // OpenJur. 2016. Stelle 9216.
<20> Не случайно в германской литературе судью по свободам и заключению обозначают словом Haftrichter (см.: Diversion und in der und deutschen Jugendgerichtsbarkeit. , 2003. S. 29).

2. Специализация

Еще одно расхожее мнение о германском судье над дознанием заключается в том, что он якобы организационно обособлен от иных субъектов. Отсюда делается вполне закономерный вывод о невозможности реализации одним судьей и досудебных, и судебных функций.

Комментируя эти утверждения, следует в первую очередь отметить, что нормы Уголовно-процессуального кодекса (УПК) ФРГ <21>, затрагивающие деятельность судьи над дознанием, не отличаются системностью. Слово Ermittlungsrichter можно встретить лишь в двух его разрозненных параграфах - 169 и 304. При этом данный термин относится исключительно к соответствующим судьям при верховных судах земель и Верховном суде ФРГ <22>. Однако и доктрина, и правоприменительная практика традиционно рассматривают названное понятие в более широком значении <23>.

<21> vom 1. Februar 1877 in der Fassung der Bekanntmachung vom 7. April 1987. Zuletzt durch Art. 2 des Gesetzes vom 8. Juli 2016 // RGBl. 1877. S. 253; BGBl. 1987. I. S. 1074, 1319; 2016. I. S. 1610.
<22> Ср. также: § 116, 120, 130, 135 Закона ФРГ о судоустройстве (Gerichtsverfassungsgesetz vom 27. Januar 1877 in der Fassung der Bekanntmachung vom 9. Mai 1975. Zuletzt durch Art. 2 des Gesetzes vom 30. Mai 2016 // RGBl. 1877. S. 41; BGBl. 1975. I. S. 1077; 2016. I. S. 1254, 1255).
<23> Об этом см. далее.

Такое положение вещей вполне ожидаемо порождает некоторые неясности относительно свойств судьи над дознанием. Одна из таких неясностей касается его специализации. Абзац 1 § 21e Закона ФРГ о судоустройстве гласит, что судьи над дознанием назначаются президиумами судов. Германский исследователь Г. Прехтель отмечает, что слово "назначать" (bestellen) обычно подразумевает организационную обособленность назначаемого лица. К примеру, абз. 3 § 33 Закона ФРГ о ювенальной юстиции <24> упоминает о назначении ювенального судьи (Jugendrichter), деятельность которого, как известно, сугубо специализирована <25>. Кроме того, в том же абз. 1 § 21e Закона ФРГ о судоустройстве назначение судьи над дознанием упомянуто отдельно от простого распределения дел в суде.

<24> Jugendgerichtsgesetz vom 11. Dezember 1974. Zuletzt durch Art. 7 des Gesetzes vom 17. Juli 2015 // BGBl. 1974. I. S. 3427; 2015. I. S. 1332, 1336.
<25> К этому можно добавить, что в своей первоначальной редакции (от 26.05.1972) абз. 1 § 21e Закона ФРГ о судоустройстве также говорил о "назначении" следственного судьи французского образца (Untersuchungsrichter), необходимость организационной обособленности которого ни у кого не вызывала сомнений (Gesetz zur der Bezeichnungen der Richter und ehrenamtlichen Richter und der der Gerichte Vom 26. Mai 1972 // BGBl. I 1972. S. 841).

На этом основании ученый заключает, что тот, кто был назначен для работы в досудебном производстве, не должен заниматься какой бы то ни было иной судейской деятельностью. Конечно, распределение дел может затрагивать и судей над дознанием, но исключительно в том случае, когда необходимо определить предметную компетенцию нескольких таких судей, состоящих при одном суде <26>.

<26> См.: Prechtel G. Op. cit. S. 3 - 9.

Несмотря на то что приведенные доводы выглядят обоснованными, нельзя забывать о том, что прямо закон упоминает лишь судей над дознанием при верховных судах земель и при Верховном суде ФРГ. Уже в силу этого упомянутая норма о назначении не может быть истолкована однозначно. Системное толкование скорее наводит на мысль о том, что и в абз. 1 § 21e Закона ФРГ о судоустройстве термин Ermittlungsrichter следует понимать ограничительно. Так или иначе, на практике компетенция судьи над дознанием, как правило, определяется не актом его назначения, а решением президиума о распределении дел между судьями <27>. И что еще более важно, судьи, задействованные в досудебном производстве, крайне редко освобождаются от иной работы.

<27> См.: Бэст Э. Уголовный процесс Германии // Уголовное судопроизводство. 2014. N 4. С. 9. В немалой степени это может быть связано с тем, что традиция именно такого определения компетенции судьи над дознанием сложилась куда раньше принятия нормы о назначении.

К таким выводам позволяет прийти выборочный анализ планов распределения дел в судах <28>. Так, в Верховном суде Берлина функции судьи над дознанием возложены на лицо, одновременно входящее в состав коллегии по уголовным делам <29>. Аналогичным образом рассматриваемый вопрос решается в Верховном суде Штутгарта <30>. Ганзейский верховный суд <31> и Верховный суд Шлезвиг-Гольштейна <32> оказались еще менее склонны к профилированию, включив судью, контролирующего дознание, в состав коллегий не только по уголовным, но и по гражданским делам.

<28> Президиумы судов распределяют дела между судьями посредством утверждения таких планов. Согласно абз. 9 § 21e Закона ФРГ о судоустройстве необходимость их опубликования отсутствует. Тем не менее с содержанием большинства из них можно ознакомиться на сайтах соответствующих судов в сети Интернет.
<29> В то же время функции судьи над дознанием названы приоритетными. Любопытно, что в случае невозможности их осуществления ни названным судьей, ни его заместителем к участию в досудебном производстве привлекаются наименее опытные из судей, входящих в состав коллегий по уголовным делам ( des Kammergerichts das 2016 (Stand: September 2016). URL: http://berlin.de/gerichte/kammergericht/das-gericht/zustaendigkeiten/gesch_ftsverteilungsplan_2016.pdf; дата обращения: 09.01.2017).
<30> das Oberlandesgericht Stuttgart 2016 (Stand: 15. September 2016). URL: http://olg-stuttgart.de/pb/site/jum2/get/documents/jum1/JuM/OLG%20Stuttgart/GVP/GVPl.%202016%20-%20Stand%2015.09.2016%20.pdf (дата обращения: 09.01.2017).
<31> 2016. Hanseatisches Oberlandesgericht. Hamburg (Stand: 15. September 2016). URL: http://justiz.hamburg.de/contentblob/6931834/a5405081699cda9167b6ecc35807ad80/data/geschaeftsverteilungsplan-holg-stand-15-09-2016.pdf (дата обращения: 09.01.2017).
<32> des Schleswig-Holsteinischen Oberlandesgerichts das Jahr 2016 // http://schleswig-holstein.de/DE/Justiz/OLG/Oberlandesgericht/Zustaendigkeiten/pdf/GVPlanRichter2016.pdf;jsessionid=7179C96FE4F85EE1F1991FC5A1C4CEA6?_blob=publicationFile&v=1 (дата обращения: 09.01.2017).

Не менее отчетливо данная закономерность проявляется и в деятельности участковых судов. К примеру, в участковом суде Гамбург-Митте существуют отделы, специализирующиеся на контроле над дознанием, однако входящие в их состав судьи одновременно являются членами иных отделов суда <33>. Специализация судей над дознанием отсутствует также, в частности, в участковых судах Бремена <34>, Тиргартена <35>, Дрездена <36> и др. В Гюнцбурге же и вовсе отсутствует лицо, обладающее всем спектром полномочий судьи над дознанием: отдельные группы таких полномочий закреплены за несколькими судьями, выполняющими и иные функции <37>.

<33> des Amtsgerichts Hamburg-Mitte // http://justiz.hamburg.de/contentblob/4426938/71725d7be8572be487ecc305cc9b3570/data/mitte-2016.pdf (дата обращения: 09.01.2017).
<34> Amtsgericht Bremen. Richterlicher das Jahr 2016 (Stand: 15. September 2016) // http://amtsgericht.bremen.de/sixcms/media.php/13/RGVP%202016%20-Original.pdf (дата обращения: 09.01.2017).
<35> des Amtsgerichts Tiergarten (Stand: 08. September 2016) // https://berlin.de/gerichte/amtsgericht-tiergarten/_assets/das-gericht/zustaendigkeiten/allgemeine-zustaendigkeit/gvpl_8_9_2016.pdf (дата обращения: 09.01.2017).
<36> Amtsgericht Dresden. Richter das 2016 (Stand: 21. September 2016) // https://justiz.sachsen.de/agdd/download/GVP_Richter_21092016.pdf (дата обращения: 09.01.2017).
<37> Richterlicher 2013 das Amtsgericht // http://justiz.bayern.de/imperia/md/content/stmj_internet/gerichte/amtsgerichte/guenzburg/gv_ri_2013.pdf (дата обращения: 09.01.2017).

Впрочем, существуют и обратные примеры. В частности, специализация судей над дознанием наблюдается в Верховном суде ФРГ <38>. Кроме того, в научной литературе встречаются упоминания о соответствующих экспериментах, проводимых на более низком уровне. Например, профессор Лейпцигского университета Д. Клещевски, выступая с докладом на Совете участковых судей в Хемнице в 2012 г., утверждал, что, насколько ему известно, "Шлезвиг-Гольштейн в настоящее время ставит опыт по профессиональной специализации судей в качестве судей над дознанием" <39>.

<38> В настоящий момент в нем есть шесть специализированных судей, наделенных соответствующей компетенцией. URL: http://bundesgerichtshof.de/DE/DasGericht/Geschaeftsverteilung/Geschaeftsverteilung2016/Strafsenate2016/strafsenate2016.html (дата обращения: 09.01.2017).
<39> Klesczewski D. Richterlicher Bereitschaftsdienst in Strafsachen. Impulsreferat auf dem 2. Amtsrichtertag am 26. 2012 in Chemnitz. URL: https://strafrecht.jura.uni-leipzig.de/forschung/tagungen-und-vortraege/ (дата обращения: 09.01.2017).

Таким образом, если и можно вести речь о специализации германских судей над дознанием, то разве что в функциональном смысле. Совершенно неверно думать, что под этим понятием скрывается некий организационно обособленный субъект, действующий исключительно в рамках дознания.

В действительности судьей над дознанием является любой судья, обеспечивающий легитимацию полицейской деятельности в конкретно взятый период времени. Окончив реализацию соответствующих полномочий, он выходит из сферы действия анализируемого института и становится ординарным судьей того или иного суда. Впоследствии бывший судья над дознанием может даже рассмотреть это же дело по существу <40>. Организационная же обособленность данного субъекта является столь редким случаем, что ее существование нимало не влияет на справедливость полученного вывода.

<40> См.: Strafprozessordnung. Gerichtsverfassungsgesetz, Nebengesetze und Bestimmungen / Hrsg. L. v. Meyer-Gossner. , 2009. S. 99, 102.

Приведенные выше рассуждения применимы и к арестному судье. Действуя в рамках досудебного производства, он тем самым реализует одну из функций судьи над дознанием. Поэтому любой арестный судья одновременно является судьей над дознанием. Иными словами, эти институты соотносятся как частное и общее. С учетом же того, что термин Haftrichter вовсе не используется законодателем, для рассуждений о реальной специализации данного субъекта тем более нет ни малейшего основания. Арестный судья - это любой член суда, рассматривающий вопрос о заключении под стражу в предварительном расследовании, независимо от того, какие дела ему вверялись ранее и будут вверены впоследствии.

3. Функции

Пожалуй, с учетом приведенных примеров ошибочность тезиса о существенном различии между судьями над дознанием и судьями участковых судов очевидна. Несмотря на ограниченность применения термина Ermittlungsrichter в законодательстве, среди ученых и правоприменителей устоялось его широкое понимание, охватывающее членов различных судебных органов. Более того, можно даже смело утверждать, что чаще всего в качестве судей над дознанием выступают именно судьи участковых судов <41>. Тем не менее, поскольку специализация рассматриваемого субъекта носит функциональный характер, четкое понимание основных направлений его деятельности и правда необходимо.

<41> В этом контексте примечательно, что в одном из авторитетнейших комментариев к УПК ФРГ под ред. Л. Мейера-Госснера § 162 УПК ФРГ, целиком посвященный деятельности участкового суда (Amtsgericht), озаглавлен Ermittlungsrichter (Strafprozessordnung. Gerichtsverfassungsgesetz, Nebengesetze und Bestimmungen. S. 761).

Анализ положений германского законодательства, посвященных судье над дознанием, позволяет выделить три его функции: (1) оперативный судебный контроль, (2) обеспечение доказательств и (3) производство неотложных следственных действий.

Судебный контроль в Германии существует в двух формах: предварительной (абз. 1 § 98, предл. 1 абз. 1 § 105 УПК ФРГ и др.) и последующей (предл. 2 абз. 2 § 98, абз. 1 § 100b УПК ФРГ и др.). Его важной чертой является то, что он не может быть инициирован полицией напрямую. Соответствующие ходатайства могут быть заявлены лишь прокуратурой, обладающей процессуальным господством в предварительном расследовании <42>. Стоит отметить, что круг санкционируемых судом следственных действий довольно-таки узок, что, впрочем, вполне типично для западноевропейских правовых систем <43>.

<42> См.: Goldstein A.S., Marcus M. The myth of judicial supervision in three "inquisitorial" systems: France, Italy and Germany // The Yale Law Journal. 1977. Vol. 87. No. 2. P. 260.
<43> К примеру, М.Р. Дамаска отмечает, что в США контроль над полицией со стороны магистрата более обширен, но в то же время подчеркивает, что даже Германия в этом вопросе выгодно отличается от иных стран континентальной Европы (Damaska M.R. Evidentiary barriers to conviction and two models of criminal procedure: a comparative study // University of Pennsylvania Law Review. 1973. Vol. 121. P. 522).

Разумеется, сферой судебного контроля охватываются и меры процессуального принуждения. При этом их предписание также осуществляется в различной форме. Так, заключение под стражу допускается исключительно на основании ордера (Haftbefehl) арестного судьи, выдаваемого по итогам предварительного контроля (абз. 1 § 114 УПК ФРГ). Изъятие же имущества, как и его арест, в неотложных случаях может предписываться прокурором, инициирующим механизм последующего контроля (абз. 2 § 111e УПК ФРГ).

Вторая функция судьи над дознанием аналогична широко обсуждаемому на постсоветском пространстве институту депонирования <44> доказательств и призвана обеспечить возможность использования судом первой инстанции доказательств, собранных на предварительном расследовании и не исследуемых в судебном разбирательстве. Иными словами, речь идет об исключении из принципа непосредственности (Unmittelbarkeitsprinzip) <45>.

<44> Перевод англоязычного термина deposition.
<45> О значении данного принципа для германского уголовного процесса см., напр.: Der Grundsatz der Unmittelbarkeit im deutschen Strafprozessrecht. Berlin, 1972. S. 37 - 46.

Обеспечение доказательств достигается за счет производства судом по ходатайству прокуратуры так называемых судейских следственных действий (richterliche Untersuchungshandlungen, абз. 1 § 162 УПК ФРГ). Потребность в их осуществлении возникает в первую очередь тогда, когда есть риск исчезновения тех или иных сведений к началу судебного разбирательства <46>. В частности, прокурор может ходатайствовать о допросе судьей над дознанием находящегося при смерти свидетеля. Впоследствии в качестве доказательств могут быть приняты как протокол судебного допроса <47>, так и показания судьи <48>. Важно отметить, что круг судейских следственных действий законом не ограничен.

<46> Richtlinien das Strafverfahren und das vom 1. Januar 1977. mit Wirkung vom 1. September 2016 // Bundesanzeiger. 1976. N 245; 2016. B1.
<47> См.: Frase R.S., Weigend T. German criminal justice as a guide to American law reform: similar problems, better solutions? // Boston College International and Comparative Law Review. 1995. Vol. 18. No. 2. P. 326.
<48> См.: Kohlhaas M. Gedanken zur Reform des Ermittlungsverfahrens der StPO // Zeitschrift Rechtspolitik. 1974. H. 1. S. 8 - 9; Urteil des Bundesgerichtshofs vom 12.02.2004, Aktenzeichen 3 StR 185/03 // Entscheidungen des Bundesgerichtshofes in Strafsachen. Bd. 49. S. 72 ff.

Что касается третьей функции, ее реализация возможна в том случае, когда участие судьи над дознанием необходимо, но связаться с прокурором невозможно (§ 165 УПК ФРГ). Последний должен быть поставлен в известность о производстве неотложных следственных действий при первой же возможности. Такая деятельность по своему существу полностью аналогична обеспечению доказательств, и ее единственное значимое отличие - это отсутствие ходатайств со стороны прокурора. Поэтому не стоит удивляться, что далеко не все представители науки оценивают эту функцию положительно, а некоторые ученые и вовсе видят в ней суррогат предварительного следствия <49>.

<49> См.: Moos R. Die Reform des Vorverfahrens im Strafverfahren // Festschrift Heike Jung zum 65. Geburtstag am 23. April 2007 / Hrsg. , , K.-L. Kunz. Baden-Baden, 2007. S. 590.

4. История возникновения

Упразднение предварительного следствия в Германии действительно состоялось в ходе так называемой большой реформы уголовного процесса, произошедшей в 1975 г. <50>. С этого момента суд перестал быть субъектом, возглавляющим досудебное производство. Но означает ли это, что судья над дознанием - лишь удобная замена следственного судьи?

<50> Erstes Gesetz zur Reform des Strafverfahrensrechts vom 9. Dezember 1974 BGBl. I 1974. S. 3393. Иногда ее также именуют реформой 1974 г., поскольку Закон о реформе был принят в 1974 г. Однако его вступление в силу состоялось 1 января 1975 г.

В действительности ответ на поставленный вопрос должен быть отрицательным. Конечно, предназначение у этих субъектов одно: обеспечить собирание полноценных доказательств. Но ведь и ранее предварительное следствие в ФРГ производилось лишь по узкому кругу дел. В большинстве же случаев необходимые материалы собирала полиция, и потому полученные ею результаты нередко нуждались в судебной легитимации. Осуществлял же ее не кто иной, как судья над дознанием, в чем совершенно несложно убедиться.

Так, если обратиться к тексту УПК ФРГ, можно обнаружить, что термин Ermittlungsrichter появился в нем еще в 1951 г. <51>. Правда, на тот момент законодатель применял данное понятие лишь к соответствующему работнику Верховного суда ФРГ (§ 168 УПК ФРГ). Что еще интересней, в научных трудах упоминание о судье над дознанием в более широком смысле встречалось намного раньше <52>.

<51> Vom 30. August 1951 // BGBl. I 1951. S. 739. Упоминание же судей над дознанием при верховных судах земель и вовсе обнаруживается лишь в поправках к УПК ФРГ 1969 г. (Gesetz zur allgemeinen eines zweiten Rechtszuges in Staatsschutz-Strafsachen vom 8. September 1969 // BGBl. I 1969. S. 1582).
<52> См., напр.: Tauber G. Zur Reform des Vorverfahrens: staatsanwaltschaftliches Ermittlungsverfahren oder gerichtliche Voruntersuchung. Prag, 1933. S. 41.

Впрочем, исследуя историю рассматриваемого института, куда важнее обратить внимание не на терминологию, а на содержание судейской деятельности. Взгляд под таким углом позволяет увидеть, что полномочия судьи над дознанием были регламентированы еще в первоначальной редакции Уголовно-процессуального кодекса Германской империи (далее - УПК ГИ) <53>. К примеру, § 98 и 105 УПК ГИ устанавливали, что постановления о производстве выемки и обыска по общему правилу выносятся судьей. В § 160 УПК ГИ было закреплено, что в случае необходимости прокурор может ходатайствовать о производстве следственных действий в суде. При неотложности участковый судья, как и сейчас, мог действовать ex officio (§ 163 УПК ГИ). Наконец, Кодекс содержал предписания о судебном допросе задержанных (§ 135) и о проведении судебного заседания для решения вопроса о заключении под стражу (§ 124).

<53> vom 1. Februar 1877 // RGBl. 1877. S. 253.

Таким образом, внедрение судьи над дознанием в германский уголовный процесс в реальности никак не связано с желанием заполнить правовой вакуум, образовавшийся после отказа от следственных судей французского типа.

Конечно, не стоит отрицать тот факт, что после большой реформы значимость рассматриваемого института многократно возросла. Однако отбрасывать на этом основании многолетнюю историю его существования было бы не менее опрометчиво.

5. Укрепление состязательности

Стоит сразу оговориться, что мнение о корреляции усиления судьи над дознанием и укрепления состязательности характерно не только для отечественной науки. К примеру, американский исследователь Р. Воглер полагает, что германская реформа 1975 г. "представляла собой первый значительный шаг по направлению к состязательности в послевоенной Европе" <54>. Однако с приведенным утверждением едва ли можно согласиться. Его сомнительность нетрудно проследить на примере Австрии. В 2008 г. в этой стране произошло "эпохальное переосмысление досудебного производства", ныне функционирующего по германскому образцу <55>.

<54> Vogler R. A world view of criminal justice. Farnham, 2005. P. 166.
<55> См.: Strafprozessrecht. Eine systematische Darstellung des Deutschen und Strafverfahrensrechts. Heidelberg, 2015. S. 780 - 781.

До указанного момента австрийская прокуратура рассматривалась учеными исключительно как орган обвинения. Прокурорское расследование запрещалось (абз. 2 § 97, абз. 1 § 281 УПК Австрии <56>), что объяснялось именно состязательностью предварительного следствия <57>. Но хотя прокурор и позиционировался как сторона, противостоящая обвиняемому, закон в то же время обязывал работников прокуратуры стремиться к объективности (§ 3 УПК Австрии). Отмечая данный парадокс, Р. Моос иронично отзывался о прокуроре как о "стороне, не занимающей ни одну из сторон" <58>.

<56> 1975. 30.12.1975 // BGBl. Nr. 631/1975.
<57> Такой взгляд на данную форму досудебного производства был вызван желанием продемонстрировать отсутствие преемственности между новым австрийским процессом и прежней инквизиционной моделью. По сути, "инквизиционный процесс признавался уже по определению упраздненным благодаря одному только факту существования обвинения" (Moos R. Grundlinien und Standortbestimmung des // Der im Spiegel Verfahrensordnungen: Frankreich, , Schweiz, UdSSR, USA / Hrsg. H. Jung. Berlin, New York, 1990. S. 63).
<58> "Unparteiische Partei" (Moos R. Die Reform des Vorverfahrens im Strafverfahren. S. 586).

Весьма примечательно, что именно стремление к состязательности служило камнем преткновения для законодателя, долгое время не желавшего отказываться от предварительного следствия. И лишь отход от идеи о прокуроре как стороне по делу дал зеленый свет долгожданной реформе, утвердившей господство прокуратуры на досудебном этапе и упрочившей позиции судьи над дознанием.

Как видно, восприятие идеалов германского судопроизводства довольно сложно связать с желанием шагнуть навстречу состязательности.

Надо сказать, что широкая распространенность данного заблуждения вполне объяснима. Дело в том, что после большой реформы 1975 г. "формальная структура германского предварительного расследования сильно напоминает его американский аналог" <59>. В немалой степени это сходство обусловлено тем, что судья над дознанием "играет в предварительном расследовании роль, аналогичную роли судей в Соединенных Штатах" <60>. В силу этого в доктрине даже можно встретить мнение о прямом влиянии англосаксонского права на уголовный процесс ФРГ. Согласно утверждению Д. Иншоспе именно этим можно объяснить реформирование германского судопроизводства и переход к его "полуобвинительной" (semi-accusatoire) форме <61>.

<59> Weigend T. Continental cures for American ailments: European criminal procedure as a model for law reform // Crime and Justice. 1980. Vol. 2. P. 395.
<60> Frase R.S., Weigend T. Op. cit. P. 325.
<61> L'innocence judiciaire. Dans un , on n'est pas innocent, on le devient. Paris, 2012. P. 241.

Однако отмеченное сходство едва ли можно связать с политическим влиянием Соединенных Штатов или намеренным заимствованием правовых конструкций англо-американского образца. Напротив, именно континентальные системы уголовного процесса в середине 1970-х гг. служили источником вдохновения заокеанских правоведов <62>. Идея же отказа от предварительного следствия и укрепления позиций судьи над дознанием вынашивалась германской доктриной на протяжении десятилетий. При этом сравнительно-правовая аргументация не имела существенного значения в ее обосновании <63>. Поэтому неудивительно, что и пояснительная записка к проекту закона о реформе 1975 г. также не обращается к зарубежному опыту <64>.

<62> См.: Weigend T. Op. cit. P. 383.
<63> Качественный обзор аргументов различных участников дискуссии см.: Berndt E. Untersuchungsrichter oder Staatsanwalt? // Zeitschrift die gesamte Strafrechtswissenschaft. 1931. Vol. 51 (1). S. 720 - 742.
<64> См.: Entwurf eines Ersten Gesetzes zur Reform des Strafverfahrensrechts. URL: http://dip21.bundestag.de/dip21/btd/07/005/0700551.pdf (дата обращения: 09.01.2017).

Если подытожить все сказанное, можно увидеть, что каждый из пяти рассмотренных тезисов содержит в себе те или иные ошибки. В действительности, Ermittlungsrichter не является следственным судьей. Его организационная обособленность не более чем миф. Его функции зачастую оказываются вверены судьям участкового суда. Его история куда обширней, чем принято думать. И вдобавок ко всему его появление едва ли связано с англосаксонским влиянием и не свидетельствует напрямую об укреплении состязательности. Распространенность таких заблуждений подрывает убедительность сравнительно-правовой аргументации, в связи с чем отсылки к германскому опыту в обоснование идеи следственного судьи, безусловно, нуждаются в корректировке.

References

Berndt E. "Untersuchungsrichter oder Staatsanwalt?". Zeitschrift die gesamte Strafrechtswissenschaft. 1931. Vol. 51 (1). P. 720 - 742.

Best E. "Criminal Process of Germany" [Ugolovnyy protsess Germanii]. Criminal Judicial Proceeding [Ugolovnoe sudoproizvodstvo]. 2014. No. 4. P. 8 - 13.

Damaska M.R. "Evidentiary Barriers to Conviction and Two Models of Criminal Procedure: a Comparative Study". University of Pennsylvania Law Review. 1973. Vol. 121. P. 506 - 589.

Frase R.S. and Weigend T. "German Criminal Justice as a Guide to American Law Reform: Similar Problems, Better Solutions?". Boston College International and Comparative Law Review. 1995. Vol. 18. No. 2. P. 317 - 360.

"Die Anordnung von Untersuchungshaft in der haftrichterlichen Praxis" in: Koop G. and Kappenberg B. (eds.). Untersuchungshaft - eine vergessene Reform? Lingen, 1998. P. 68 - 86.

Goldstein A.S. and Marcus M. "The Myth of Judicial Goldstein, A.S. and Marcus, M. "The Myth of Judicial Supervision in Three 'Inquisitorial' Systems: France, Italy, and Germany". The Yale Law Journal. 1977. Vol. 87. No. 2. P. 240 - 283.

Golovko L.V. "Materials to Establishing Comparative Criminal Process Law: Source, Proof, Preliminary Proceedings" [Materialy k postroeniyu sravnitel'nogo ugolovno-protsessual'nogo prava: istochniki, dokazatel'stva, predvaritel'noe proizvodstvo]. Papers of Faculty of Law. Vol. 11 [Trudy yuridicheskogo fakul'teta. Kn. 11]. Moscow, 2009. P. 227 - 360.

Golovko L.V. Inquiry and Preliminary Investigation in French Criminal Process [Doznanie i predvaritel'noe sledstvie v ugolovnom protsesse Frantsii]. Moscow, 1995.

Grigor'ev V.N., Zinchenko I.A. and Popov A.P. "Comparative Notes on the Institution of Investigating Judge in Pre-Trial Criminal Proceedings" [Komparativistskie zametki ob institute sledstvennogo sud'i v dosudebnom ugolovnom proizvodstve]. International Criminal Law and International Justice [Mezhdunarodnoe ugolovnoe pravo i mezhdunarodnaya yustitsiya]. 2016. No. 1. P. 13 - 19.

Gus'kova A.P., Emel'yanov V.A. and Slavgorodskikh A.A. "Problem Issues of Reforming Pre-Trial Proceedings in Russia" [Problemnye voprosy reformirovaniya dosudebnogo proizvodstva Rossii]. Russian Judge [Rossiyskiy sud'ya]. 2008. No. 4. P. 9 - 11.

Diversion Diversion und in der und deutschen Jugendgerichtsbarkeit. , 2003.

and Constantinesco V. in das Recht. , 2001.

L'innocence judiciaire. Dans un , on n'est pas innocent, on le devient. Paris, 2012.

Kalmthout A.M. van, Knapen M.M. and Morgenstern C. (eds.). Pre-trial Detention in the European Union. An Analysis of Minimum Standards in Pretrial Detention and the Grounds for Regular Review in the Member States of the EU. Nijmegen, 2009.

Klesczewski D. Richterlicher Bereitschaftsdienst in Strafsachen. Impulsreferat auf dem 2. Amtsrichtertag am 26. 2012 in Chemnitz, available at: https://strafrecht.jura.uni-leipzig.de/forschung/tagungen-und-vortraege/ (accessed 9 January 2017).

Kohlhaas M. "Gedanken zur Reform des Ermittlungsverfahrens der stop". Zeitschrift Rechtspolitik. 1974. H. 1. P. 7 - 10.

Kolokolov N.A. (ed.). Criminal Proceedings: Theory and Practice: Academical and Practical Guide [Ugolovnoe sudoproizvodstvo: teoriya i praktika: Nauchno-prakticheskoe posobie]. Moscow, 2011.

Kolokolov N.A. (ed.). Investigation Branch [Apparat vlasti sledstvennoy]. Moscow, 2016.

Kovtun N.N. "Judicial Investigator (Investigating Magistrate): Concept and its Scope" [O ponyatii i soderzhanii ponyatiya "sudebnyy sledovatel" (sledstvennyy sud'ya)]. Russian Judge [Rossiyskiy sud'ya]. 2010. No. 5. P. 15 - 20.

Kovtun N.N. and Bukhranova T.S. "Institute of Judicial Investigator and Specialized Investigation Judge in the Context of Experience of the Countries of Continental System of Law" [Institut sudebnogo sledovatelya i spetsializirovannogo sledstvennogo sud'i v kontekste opyta stran kontinental'noy sistemyprava]. Russian Investigator [Rossiyskiy sledovatel']. 2011. No. 17. P. 31 - 36.

Strafprozessrecht. Eine systematische Darstellung des Deutschen und Strafverfahrensrechts. Heidelberg, 2015.

Der Grundsatz der Unmittelbarkeit im deutschen Strafprozessrecht. Berlin, 1972.

Meyer-Gossner L. v. (ed.). Strafprozessordnung. Gerichtsverfassungsgesetz, Nebengesetze und Bestimmungen. , 2009.

Moos R. "Die Reform des Vorverfahrens im sterreichischen Strafverfahren" in: , and Kunz K.-L. (eds.). Festschrift Heike Jung zum 65. Geburtstag am 23. April 2007. Baden-Baden, 2007. P. 581 - 599.

Moos R. "Grundlinien und Standortbestimmung des " in: Jung H. (ed.). Der im Spiegel Verfahrensordnungen: Frankreich, , Schweiz, UdSSR, USA. Berlin, New York. P. 47 - 82.

Neklyudov N. "Statute of Criminal Procedure of France: a Transaltion" [Ustav ugolovnogo sudoproizvodstva Frantsii]. Journal of Ministry of Justice [Zhurnal Ministerstva Yustitsii], 1860. No. 12. P. 1 - 132.

Os'kina I.Yu. and Lupu A.A. "Pledge as a Restraint" [Zalog kak mera presecheniya]. EZh-Yurist [EZh-Yurist]. 2012. No. 39. P. 1 - 7.

Petrukhin I.L. "Prosecutor's Supervision and Judicial Control Over Investigation" [Prokurorskiy nadzor i sudebnyy kontrol' za sledstviem]. Russian Justitia [Rossiyskaya yustitsiya]. 1998. No. 9. P. 12 - 14.

Prechtel G. Das der Staatsanwaltschaft zum Ermittlungsrichter: Eine kritische Betrachtung der Mitwirkung des Richters im Ermittlungsverfahren, insbesondere zur Bedeutung des § 162 StPO. , 1995.



Rossinskiy S.B. Criminal process: a Course Book [Ugolovnyy protsess: Ucheb.]. Moscow, 2009.

Ryabchenko A.G. and Petrosyan S.N. Regulirovanie doznavatel'nykh polnomochiy politsii na nachal'noy stadii rassledovaniya prestupleniy v Rossiyskoy imperii v period kontsa XVIII - nachala XIX v. // Society and Law [Obshchestvo i pravo]. 2011. No. 4. P. 25 - 28.

Shamardin A.A. and Boroday N.S. "To the Question of the Status of the Judge Performing the Functions of Judicial Review and Judicial Authorization in the Criminal Process" [K voprosu o statuse sud'i, osushchestvlyayushchego funktsii sudebnogo kontrolya i sudebnogo sanktsionirovaniya v ugolovnom protsesse]. Scientific Works of Orenburg Institute (Branch) of MSLA (issue 24) [Trudy Orenburgskogo instituta (filiala) MGYuA (vypusk dvadtsat' chetvertyy)]. Orenburg, 2015. P. 88 - 93.

Smirnov A.V. "Reforms of Criminal Justice at the End of XX Century and Discursive Adversarialty" [Reformy ugolovnoy yustitsii kontsa XX veka i diskursivnaya sostyazatel'nost']. Journal of Russian Law [Zhurnal rossiyskogo prava]. 2001. No. 12. P. 145 - 155.

Smirnov A.V. Typology of Criminal Proceedings: LLD [Tipologiya ugolovnogo sudoproizvodstva: Dis. na soiskanie uchenoy stepeni d-ra yurid. nauk]. Moscow, 2001.

Statute of Criminal Procedure for German Empire and the Law on its Enactment in February 1, 1877 [Ustav ugolovnogo sudoproizvodstva dlya Germanskoy Imperii s Zakonom o vvedenii ego v deystvie 1 fevralya 1877 goda]. Saint Petersburg, 1878.

Tauber G. Zur Reform des Vorverfahrens: staatsanwaltschaftliches Ermittlungsverfahren oder gerichtliche Voruntersuchung. Prag, 1933.



Vogler R. A World View of Criminal Justice. Farnham, 2005.

Weigend T. "Continental Cures for American Ailments: European Criminal Procedure as a Model for Law Reform". Crime and Justice. 1980. Vol. 2. P. 381 - 428.

Zinchenko I.A. and Fetishcheva L.M. "The Investigative Judge as a Party to Criminal Pre-Trial Proceedings" [Sledstvennyy sud'ya kak uchastnik ugolovnogo dosudebnogo proizvodstva]. Bulletin of the Kaliningrad branch of the St. Petersburg University of the Ministry of Interior Affairs of Russia [Vestnik Kaliningradskogo filiala Sankt-Peterburgskogo universiteta MVD Rossii]. 2015. No. 3. P. 41 - 44.