Мудрый Юрист

Договор репо в гражданском обороте

Лубягина Дина Владимировна, доцент кафедры гражданского права Всероссийского государственного университета юстиции (РПА Минюста России), кандидат юридических наук.

Бычков Александр Игоревич, соискатель кафедры гражданского права Всероссийского государственного университета юстиции (РПА Минюста России).

В статье рассматриваются вопросы, связанные с использованием в гражданском обороте договора РЕПО, определяется его правовая природа и место в системе гражданско-правовых договоров России. В ней также рассматриваются смежные конструкции, сходные с договором РЕПО (обеспечительная купля-продажа имущества, иного, чем ценные бумаги), и определяется их соотношение с договором РЕПО. С учетом материалов правоприменительной практики анализируются основные споры, связанные с использованием договора РЕПО на практике.

Ключевые слова: РЕПО, первая часть сделки РЕПО, вторая часть сделки РЕПО, взаимосвязанные сделки, обратный выкуп, свобода договора, элементы договора, комплексный договор, комплекс обязательств одного договорного типа или вида (подвида).

Repurchase Agreements in Civil Transactions

D.V. Lubyagina, A.I. Bychkov

Lubyagina Dina V., Assistant Professor of the Department of Civil Law of the All-Russian State University of Justice (the Russian Law Academy of the Ministry of Justice of Russia), Candidate of Legal Sciences.

Bychkov Aleksandr I., Degree-Seeking Student of the Department of Civil Law of the All-Russian State University of Justice (the Russian Law Academy of the Ministry of Justice of Russia).

The issues related to the use of a repurchase agreement in the bank practice are considered in the article, its legal nature and place in the system of civil-law contracts of Russia is defined. The adjacent designs similar to the repurchase agreement (security property sale other than securities) are also considered in the article, their parity with the repurchase agreement is defined. The basic disputes related to use of repurchase agreement in practice are analyzed taking into account materials law-enforcement practice.

Key words: Repo, the First part of Repo order, the Second part of Repo order, interrelated transactions, reverse repurchase, freedom of contract, elements of contract, complex contract, complex of obligations of one contractual type or kind (subspecies).

Операция РЕПО (от англ. "repurchase agreement", "repo") представляет собой сделку, состоящую из двух частей - продажи и последующей покупки ценных бумаг через определенный срок по заранее установленной цене. Разница между ценой продажи и покупки составляет стоимость заимствований с помощью операции РЕПО.

Сделка РЕПО в качестве составных своих частей имеет две сделки купли-продажи, в ней каждая из сторон является продавцом и покупателем. Ее целью выступает временное предоставление заемных финансовых средств за плату, на что справедливо указывается в российской цивилистике [5].

Так, например, Адамович Г. подчеркивает, что целью сделки РЕПО является не продажа имущества (торговая операция), а временное предоставление финансовых средств под передачу права собственности [1].

Схожее суждение высказывает Мельничук Г.В., отмечающий следующее: поскольку результатом данной сделки является возвращение первоначально отчужденных ценных бумаг и получение дополнительных средств, то такие средства следует рассматривать в качестве платы за пользование денежными средствами - суммой займа или кредита [2].

Аналогичную позицию высказывает и Павлодский Е.А.: по его мнению, договор РЕПО состоит из двух взаимосвязанных сделок, которые по форме относятся к договорам купли-продажи, а по существу являются видом заемной операции [4].

Сделка РЕПО является эффективным механизмом кредитования. С помощью данной конструкции банки существенно снижают свои кредитные риски, что дает заемщикам возможность получить финансовые средства на более выгодных условиях. Для кредитора использование сделок РЕПО удобно потому, что он становится не залогодержателем имущества, а полноправным собственником.

Поэтому если заемщик откажется выкупать имущество, кредитор сможет продать его по рыночной цене без дополнительных согласований с должником и покрыть из полученных средств свои издержки. К тому же с помощью сделок РЕПО кредит могут получить заемщики, не удовлетворяющие традиционным требованиям банков к кредитоспособности или имеющие короткую кредитную историю, поскольку главное - обладать ликвидным имуществом.

Кредитору по договору РЕПО не придется отслеживать кредитоспособность и ликвидность заемщика. Единственные риски кредитора связаны с возможным снижением ликвидности полученного имущества и банкротством заемщика, что может поставить вопрос об оспаривании сделки РЕПО как подозрительной на основании норм главы III.1 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)".

При банкротстве заемщика имущество, выступающее предметом договора РЕПО, не входит в состав его конкурсной массы, за счет которой удовлетворяются требования конкурсных кредиторов в порядке установленной очередности, поскольку право собственности на него перешло к кредитору. Истребовать его в состав конкурсной массы можно будет только в случае, если будет доказано, что договором РЕПО ущемляются права конкурсных кредиторов.

Нормативно-правовое регулирование отношений, складывающихся в сфере использования конструкции договора РЕПО, основывается на Конституции РФ и состоит из принятых в соответствии с ней законов и иных правовых актов РФ. Среди них следует выделить Федеральный закон "О рынке ценных бумаг" от 22.04.1996 N 39-ФЗ (далее - Закон о рынке ценных бумаг), НК РФ, Положение ЦБ РФ от 04.03.2010 N 357-П "Об условиях совершения Банком России сделок прямого РЕПО на рынке государственных ценных бумаг" и другими нормативными правовыми актами РФ.

Основным источником правового регулирования рассматриваемой договорной модели является ст. 51.3 Закона о рынке ценных бумаг, которая закрепила договор РЕПО в качестве отдельного договорного типа.

Существенным условием договора РЕПО является условие о ценных бумагах, подлежащих передаче. Условие договора РЕПО о ценных бумагах считается согласованным, если стороны согласовали наименование лица, выпустившего (выдавшего) ценные бумаги, их вид и количество, а также в отношении акций - категорию (тип), а в отношении инвестиционных паев паевых инвестиционных фондов - наименование паевого инвестиционного фонда.

Условие договора РЕПО о ценных бумагах может быть согласовано путем определения требований к таким ценным бумагам, а также их количества. При этом в договоре РЕПО должно быть предусмотрено, какой стороне указанного договора предоставлено право выбора ценных бумаг, подлежащих передаче по первой части договора РЕПО.

Условие договора РЕПО о количестве ценных бумаг может быть согласовано путем установления порядка определения количества ценных бумаг (п. 3 ст. 51.3 Закона о рынке ценных бумаг).

К числу существенных условий договора РЕПО относятся также условие о цене, определяемое в виде фиксированной суммы или с согласованием порядка ее определения, а также условие о сроке, причем по второй части сделки срок может определяться моментом востребования (п. 4 и 5 указанной правовой нормы).

Поскольку предметом договора РЕПО являются ценные бумаги, возникает немаловажный вопрос, каким образом распределяется доход по ним. В силу п. 13 ст. 51.3 Закона о рынке ценных бумаг доход, получаемый покупателем по первой части сделки, перечисляется продавцу либо его сумма учитывается при определении стоимости по второй части сделки.

Поскольку в договоре РЕПО присутствуют элементы договора купли-продажи, к нему следует применять общие положения о договоре купли-продажи в части, не урегулированной специальным законодательством РФ, если это не противоречит его существу.

Подтверждение этого вывода можно обнаружить в судебной практике: так, в одном деле окружной суд указал, что к договору РЕПО необходимо применять общие положения о договорах купли-продажи, но только в той мере, в которой это не будет вступать в противоречие с конечными целями сделок и с согласованной действительной волей сторон, а также смыслом договоров в целом, поскольку каждая пара сделок по покупке и обратной продаже одних и тех же ценных бумаг представляет собой не две отдельные, самостоятельные и независимые друг от друга сделки, а взаимосвязанные сделки, направленные на достижение тех целей, которые стороны имели в виду при заключении договоров (Постановление ФАС Московского округа от 16.11.2011 по делу N А40-22155/11-34-193).

Договор РЕПО является двусторонне обязывающим, возмездным, поскольку в каждой из составляющих его сделок купли-продажи ценных бумаг обязательство передать их в собственность корреспондирует с обязанностью оплатить их стоимость (ст. 423 ГК РФ). Он является консенсуальным договором, поскольку вступает в силу с момента достижения его сторонами соглашения по поводу всех его существенных условий (ст. 432 ГК РФ). Передача ценных бумаг и оплата их стоимости в обеих частях договора РЕПО представляют собой исполнение по уже заключенному договору РЕПО.

Определяя место данной конструкции в системе гражданско-правовых договоров России, необходимо отметить следующее.

Договор РЕПО, как было отмечено выше, выделен в отдельный договорный тип, для которого предусмотрены соответствующие правила правового регулирования. Система гражданско-правовых договоров включает не только те договорные типы, виды (подвиды), закрепленные в ГК РФ, но также и те, что включены в отдельные законы и иные правовые акты РФ, составляющие систему актов гражданского законодательства РФ.

Между тем в деловом обороте нередко встречаются договорные конструкции купли-продажи с условием об обратном выкупе, предметом которых являются не ценные бумаги, а иное имущество. Например, объекты недвижимого имущества, доли в уставном капитале хозяйственного общества и др.

Так, в одном деле компания предоставила гражданину взаймы денежные средства, заключив в обеспечение его исполнения с ним договор купли-продажи долей в уставном капитале хозяйственного общества с условием об их обратном выкупе. По условиям данного договора за каждый календарный день, прошедший с даты заключения договора, стоимость доли увеличивается на 750,68 доллара США, а с момента окончания срока для обратной продажи - на 1 501,36 доллара США. Установив, что гражданин перед компанией по заключенным договорам свои обязательства не выполнил, суд взыскал с него в ее пользу все причитающиеся платежи (Определение Московского областного суда от 05.04.2011 по делу N 33-3003).

Такие договорные модели так же, как и договор РЕПО, опосредуют отношения между участниками гражданского оборота по продаже имущества, выступающего обеспечением, которое предоставляется под выдачу заемных финансовых средств, с условием об обратном выкупе. Однако их отличие от договора РЕПО заключается в предмете: если предметом договора РЕПО являются ценные бумаги, то для других договоров с обратным выкупом - соответствующее имущество. Указанное отличие делает невозможным применение к таким договорам купли-продажи иного имущества с условием об обратном выкупе правил о договоре РЕПО.

К таким договорам необходимо применять правила об обязательствах, элементы которых в них содержатся. Поскольку такие обязательства предусмотрены в законе (купля-продажа с обязательством обратного выкупа имущества), то указанный договор нельзя рассматривать как непоименованный, потому что не поименован в законе только он сам, но не составляющие его обязательства. К непоименованному договору применяются общие положения ГК РФ об обязательствах и договорах, в то время как к нему должны применяться правила с учетом его существа о входящем в него обязательстве. Одновременно следует отметить, что рассматриваемый договор нельзя оценивать и как смешанный, поскольку он включает элементы не различных обязательств, а только одного - купли-продажи.

Такие договоры, предметом которых выступает купля-продажа того или иного имущества, кроме ценных бумаг, с обязательством его обратного выкупа на согласованных условиях, можно охарактеризовать как комплексный договор, т.е. содержащий комплекс одинаковых обязательств.

Следовательно, договоры купли-продажи имущества с условием об обратном выкупе, в частности договор РЕПО, можно рассматривать как комплексные, т.е. содержащие комплекс обязательств одного договорного типа или вида (подвида), в которых каждая из сторон исполняет в пользу другой такое обязательство. Их правовое регулирование осуществляется исходя из правил об обязательстве, комплекс которых в них включен. Кроме того, к нему применяются общие положения ГК РФ об обязательствах и договорах. В случае же если конструкция такого комплексного договора предусмотрена законом, то к ней применяются установленные в законе правила.

Цель заключения подобных договоров, как и договора РЕПО, представляет собой привлечение финансирования под обеспечительную передачу права собственности на ликвидное имущество, что позволяет эффективно защитить права и законные интересы кредитора (покупателя по первой части сделки и продавца по второй) и удешевляет пользование заемными средствами для должника, поскольку снижение издержек для кредитора влияет на плату за пользование заемными средствами, которая закладывается в виде разницы по первой и второй частям сделок.

Критерием разграничения непоименованного, смешанного и комплексного договоров выступает характер порождаемых обязательств. В отличие от комплексного договора из смешанного договора возникают несколько обязательств, которым свойственны элементы различных договоров. Непоименованный договор порождает обязательства, которые в законодательстве РФ не предусмотрены, но и не противоречат ему.

Отметим также, что любая из указанных договорных конструкций может одновременно отвечать признакам другой конструкции. Так, например, смешанный договор может быть как предусмотрен в законе (концессионное соглашение), так и не предусмотрен в нем (дистрибьюторский договор). Непоименованный договор может быть смешанным, если содержит элементы различных договоров (например, инвестиционный контракт с элементами подряда, аренды, простого товарищества и др.).

Комплексный договор может быть как поименованным (договор РЕПО), так и непоименованным (обеспечительная купля-продажа квартиры или иного имущества).

Отметим также, что комплексный договор как отдельный договорный тип может являться элементом смешанного договора, который по отношению к нему является более сложным образованием. Он также может отвечать признакам смешанного договора: например, обеспечительная купля-продажа имущества с условием о задатке и арбитражной оговоркой.

Ранее, когда договор РЕПО в законодательстве РФ не был предусмотрен, суды сделки участников гражданского оборота по продаже ценных бумаг с условием об обратном выкупе квалифицировали в качестве притворных, прикрывающих собой залог ценных бумаг, что можно увидеть из следующего примера. ВАС РФ признал притворной сделку, по которой банк, предоставивший заемщику кредит, выкупил у него акции, а затем продал ему обратно. Данные операции были произведены сторонами в обеспечение исполнения обязательств заемщика по кредитному договору.

Суд указал, что стороны в действительности имели в виду залог, поскольку не имели целью передавать право собственности на акции друг другу, а в самом кредитном договоре содержалась ссылка на обеспечительный характер продажи акций с правом обратного выкупа и условия о том, что акции обратно выкупаются по номинальной стоимости по наступлении срока погашения кредита и исполнения обязательств по его возврату (Постановление Президиума ВАС РФ от 06.10.1998 N 6202/97).

В настоящее время в связи с введением в законодательство РФ конструкции договора РЕПО ситуация изменилась, и этот подход не применяется. Как отмечается в судебной практике, законодательство не ограничивает субъектов гражданского оборота в способах аккумуляции свободных денежных средств - либо с помощью заключения договоров займа, либо с помощью продажи имеющегося у истца имущества с одновременным заключением договоров об обратном выкупе этого же имущества, вследствие чего у сторон не было интереса в прикрытии сделки кредита иной сделкой (Постановление ФАС Московского округа от 16.11.2011 по делу N А40-22155/11-34-193).

Если в законе модель договора РЕПО официально закреплена и в нем предусмотрены специальные правила ее регулирования, то иным образом обстоит дело в случаях с договорами купли-продажи с обратным выкупом в отношении имущества иного, чем ценные бумаги.

Несмотря на провозглашение принципа свободы договора в качестве основных начал гражданского законодательства РФ (ст. 1 ГК РФ), зачастую суды при рассмотрении споров, вытекающих из смешанных договоров, пытаются подвести их под имеющиеся в законодательстве образцы для применения соответствующего правового регулирования, что превращает свободу договора из основного принципа регулирования имущественных и личных неимущественных отношений в обычную декларативную норму.

Причиной такого подхода судов является, как справедливо отмечает Новикова А.А., то обстоятельство, что правоприменительные органы сравнивают соответствующие конструкции с уже имеющимися аналогами и в итоге приходят к выводу, что поскольку они не укладываются в модель, очерченную нормой права, применять их недопустимо [3]. Однако такая позиция является неверной, основанной на неправильном понимании ст. 421 ГК РФ о свободе договора. Поскольку в законе не предусмотрен запрет на заключение договора купли-продажи имущества с условием о его обратном выкупе и такой договор ему не противоречит, стороны, исходя из свободы договора, могут его заключить.

В заключение отметим, что при применении конструкции договора РЕПО в гражданском обороте необходимо учитывать ее специфику, обусловленную целью, которую преследовали его стороны. Передача правового титула на ценные бумаги, представляющие собой предмет договора РЕПО, не является целью такого договора, а носит обеспечительный характер. В связи с этим передача правового титула сама по себе не может служить основанием для оспаривания договора РЕПО.

В одном деле участник общества оспаривал сделки по продаже ценных бумаг с условием об обратном выкупе, совершенные в рамках одного генерального соглашения об общих условиях совершения сделок купли-продажи ценных бумаг, а также сделок РЕПО с ценными бумагами. Общество указывало на то, что все совершенные сделки направлены на единый правовой результат - отчуждение имущества в пользу банка, оформление заемных отношений, совершены с одним контрагентом - банком и являются взаимосвязанными. Поскольку общество такие сделки не одобряло как крупные, они, по его мнению, являются недействительными.

Отказывая в удовлетворении заявленного требования, суд указал следующее. Из условий оспариваемых сделок не следует, что исполнение одной сделки РЕПО поставлено в зависимость от исполнения другой сделки РЕПО, а доказательств обратного истец не представил. Обязательства общества-покупателя в сделках РЕПО по обратному выкупу у банка ценных бумаг свидетельствуют о том, что у банка отсутствовала единая экономическая цель по аккумулированию ценных бумаг.

Кроме того, заключение ответчиками неоднократно в течение 19 месяцев аналогичных сделок РЕПО придает их отношениям характер обычной хозяйственной деятельности независимо от того, что в уставе общества в качестве основной цели деятельности была указана "деятельность агентов по оптовой торговле топливом" (Постановление ФАС Северо-Западного округа от 25.10.2010 по делу N А56-50666/2009).

ЛИТЕРАТУРА

  1. Адамович Г. О некоторых способах обеспечения кредитных обязательств / Г. Адамович // Хозяйство и право. 1996. N 9.
  2. Мельничук Г.В. Правовая природа расчетных форвардных сделок и сделок РЕПО / Г.В. Мельничук // Законодательство. 2000. N 2.
  3. Новикова А.А. Неденежная неустойка: теоретические и практические проблемы применения / А.А. Новикова // Законы России: опыт, анализ, практика. 2011. N 2.
  4. Павлодский Е.А. РЕПО - гражданско-правовой договор / Е.А. Павлодский // Журнал российского права. 2008. N 3.
  5. Шершеневич Г.Ф. Курс торгового права. Т. 2 / Г.Ф. Шершеневич. М., 2003.