Мудрый Юрист

Реформа уголовного судопроизводства в австрии (предварительные выводы). Статья 2. Новое в дознании

(Продолжение. Начало см. "Уголовное судопроизводство", 2016, N 4)

Шмоллер Курт, директор института Уголовного права и Криминологии юридического факультета университета имени П. Лодрона, профессор, доктор права (г. Зальцбург, Австрия) <*>.

<*> Strafverfahrensreform in - eine Zwischenbilanz. Rechtswissenschaftliche Strafrecht und Strafverfahrensrecht. O. Univ.-Prof. Dr. Kurt Schmoller. Fachbereich Recht Kapitelgasse 5 - 7. A-5010 Salzburg (Tel.: +43/(0) 662/8044-3361, Fax: +43/(0) 662/8044-140) www.uni-salzburg.atkurt.schmoller@sbg.ac.at. Перевод с немецкого только для "Уголовного судопроизводства" по традиции любезно осуществлен Натальей Владимировной Ильютченко - доцентом кафедры уголовного процесса, правосудия и прокурорского надзора юридического факультета Московского государственного университета (МГУ) имени М.В. Ломоносова.

Анализируются промежуточные итоги полномасштабной реформы уголовного судопроизводства Австрии. Автор акцентирует внимание на плюсах и минусах уже состоявшей реформы дознания. Особое внимание уделено соотношению полномочий прокурора и судьи. Автор рассуждает о тенденции развития УПК Австрии.

Ключевые слова: уголовный процесс Австрии, реформа уголовного процесса, дознание, прокурор, анонимный допрос, суд присяжных, полиция, прекращение уголовного дела, Конституционный Суд, диверсия.

Reform of the Criminal Proceedings in Austria (Preliminary Conclusions). Article 2. Advance Inquiry

K. Schmoller

Kurt Schmoller, Director of the Institute of Criminal Law and Criminology of the Law Faculty of the Salzburg University, Professor, Doctor of Law (Salzburg Austria).

Analyzed interim results of a full-scale reform of the criminal justice Austria. The author focuses on the "pros" and "cons" have consisted of inquiry reforms. Particular attention is paid to the ratio of the powers of the prosecutor and the judge. The author discusses the development trends of the CPC Austria.

Key words: criminal procedure of Austria, the reform of criminal procedure, the inquiry, the prosecutor, the anonymous questioning the jury, the police, the termination of criminal proceedings, the Constitutional Court, a diversion.

II. Основные черты нового производства дознания <1>

<1> Vgl. dazu die Darstellung der Reform bei Schmoller, Neues Strafprozessrecht in , GA 2009, 505 ff. mit Nachweisen.

1. Руководство дознанием через прокурора

Уголовно-процессуальный кодекс 1873 года предусматривал - во всяком случае при наличии тяжких преступлений - процедуру дознания в форме судебного "предварительного расследования". Таковое проводилось "следователем", а прокурор представлял как в процессе предварительного расследования, так и в процессе судебного разбирательства только противостоящую Сторону. Реформа передала руководство дознанием исключительно в руки прокурору. Он дает теперь указания уголовной полиции. Возрастающее значение прокуратуры, нашедшее уже свое выражение в создании возможности "Диверсии" с обвиняемым и в передаче прокурору руководства дознанием, привело к тому, что впервые статус прокурора был эксплицитно закреплен в австрийской конституции, это значит, что сегодня его полномочия гарантированы в конституционно-правовом порядке. В новой статье 90a Федерального закона о конституции <2> они названы "Органами правосудия", обладающими функциями "дознания" и "обвинения".

<2> durch Bundesgesetzblatt I Nr. 31/2009.

Прокурор в функции руководителя дознанием предпочтительнее, чем прежний следователь в этой функции, по следующим соображениям.

Во-первых, представляется разумным, что орган, принимающий позже решение об обвинении, с самого начала может определить, какие именно обстоятельства дела подлежат дознанию. Тем самым появляется гарантия того, что исследуются как раз те обстоятельства дела, которые затем будут решающими либо для предъявления обвинения, либо для прекращения судебного производства.

Во-вторых, становится возможным при наличии сложных преступных деяний, например в области экономической преступности, создание "прокурорских команд" с участием прокуроров-специалистов. Прежний следователь был, напротив, всегда предоставлен сам себе.

В-третьих, существенно облегчается международное сотрудничество, поскольку за прошедшие годы в большинстве европейских стран процедура дознания уже поставлена под контроль прокурора. Тем самым сотрудничество может осуществляться на одинаковом уровне (а именно на уровне прокуроров).

Однако есть и недостаток такого нововведения. Дело заключается в том, что прокурор не обладает судейской независимостью. Население доверяет прокурорам намного меньше, чем судьям, полагая, что судьи совершенно свободны от политики. Но этому недостатку было найдено эффективное противоядие, а именно была оговорена возможность "протеста" в уголовном суде (§ 106 УПК) в случае отказа прокуратуры от выполнения ею своих обязательств или нарушения ею закона. Далее (независимый) суд принимает решение, являются ли допустимыми действия прокурора. Но некоторый изъян состоит в том, что согласно сегодняшней правовой ситуации такой "протест" более невозможен по окончании дознания, а прежде заявленные протесты становятся "беспредметными" (§ 107 абз. 1 УПК). Однако в этой связи уже предпринимаются шаги с целью устранения этого недостатка.

2. Ограниченные судебные полномочия

В отличие от прежнего "следователя" при новом порядке производства дознания суду остались лишь ограниченные полномочия:

а) во-первых, суд принимает решение, если - как обозначено выше - заявлен "протест" против действий прокуратуры (§ 106 УПК);

б) во-вторых, суд обязан принять решение, если по причинам уголовного производства необходимо значительное вмешательство в "основные" права отдельных лиц, например арест, обыск квартиры или личный досмотр. Такие прописанные в законе действия прокурор имеет право применить только с согласия суда (точнее говоря, распоряжение может исходить от самого суда).

Частично такое вмешательство допустимо и без судебного согласия - в случаях, не терпящих отлагательства. Но тогда судебное согласие, если доказательство окажется использованным, должно в любом случае быть получено задним числом (например, при обыске согласно § 122 абз. 1 или при личном досмотре согласно § 123 абз. 3 УПК). В особо серьезных случаях вмешательства согласие должно быть всегда получено предварительно (заранее). А именно - когда речь идет о:

в) третьей задачей суда при производстве дознания остаются особые случаи, когда суд по ходатайству прокурора выборочно предпринимает дознавательные шаги и исследует доказательства. В этом видится маленький пережиток "предварительно-следовательской" деятельности. Речь идет о таких дознавательных действиях, которые невозможно повторить в ходе судебного разбирательства (они образуют "предвосхищающую" часть судебного разбирательства) или когда надо избежать даже малейшего впечатления от какого бы то ни было политического влияния. Поэтому следует подключить к делу независимого судью. В законе предусмотрены три области судебного дознания:

3. Упорядочение полномочий уголовной полиции

Значительный прогресс в производстве дознания заключался в том, чтобы подчинить действия полиции определенным правилам в целях уголовного судопроизводства. Если прежде полиции предоставлялось относительно широкое свободное пространство (большая свобода действий), то теперь ее полномочия в правовом отношении четко сформулированы и тем самым ограничены.

Особенно это касается менее агрессивных методов дознания, однозначно прописанных в законе как с точки зрения содержательной, так и с точки зрения полномочий отдавать распоряжения. Детально прописанный порядок действий полиции не только служит соблюдению прав обвиняемого, но и идет на пользу третьим лицам, в сферу интересов которых может быть произведено вмешательство по уголовным процессуальным причинам.

Это можно продемонстрировать на примере трех методов при производстве дознания, а именно: "наблюдение" (слежка), "скрытое дознание" и "проверочная закупка". До реформы 2008 года для применения подобных методов не существовало соответствующих правил, поэтому полиция могла себя не ограничивать при применении таких методов. (Правда, уже в Кодексе 1873 года существовал запрет для органов полиции склонять кого-либо к совершению преступного деяния с целью его разоблачения - § 25 УПК в версии до 2008 года.) В противовес этому реформа производства дознания очертила полномочиям полиции четкие границы в применении таких методов дознания. Например, наблюдение, продолжающееся дольше 48 часов, или систематическое, проводимое значительный промежуток времени "скрытое дознание", переходящее, как правило, в "проверочную закупку", допустимы только в случае тяжких уголовных преступлений и, как правило, должны быть санкционированы прокуратурой (§ 130 абз. 3, § 131 абз. 2, § 132, § 133 абз. 1 УПК).

Проблематичным, однако, представляется тот факт, что в 2009 году <3> законодатель пошел на попятную и расширил полномочия полиции на вмешательство. Так, сегодня при известных условиях полиция вновь имеет право по собственному усмотрению без санкции прокурора прибегнуть к 14-дневному наблюдению или к проверочной закупке с целью сохранности улик в виде наркотиков или фальшивых денег (§ 133 абз. 1).

<3> Bundesgesetzblatt I Nr. 52/2009.

Что касается правовой защиты от противоправного поведения уголовной полиции, то реформа производства дознания пошла здесь по новому пути. Если до реформы правовую защиту против действий уголовной полиции (как и полиции вообще) можно было искать в административном порядке, точнее, в высшем административном суде, то теперь предоставлена возможность в случае противоправных действий уголовной полиции - обращаться с жалобой непосредственно в уголовный суд (§ 106 УПК 2004), точно так же, как и при обжаловании действий прокуратуры. Однако этот новый порядок обжалования от уголовной полиции в уголовный суд в 2010 был отменен конституционным судом, поскольку такой принцип инстанционности не обеспечен в австрийской конституции. Поэтому начиная с 2011 года <4> противоправное поведение уголовной полиции можно было оспорить опять административным путем (§ 106 2011). Тем временем законодатель вновь проявил активность. Для начала, благодаря изменению в конституции, стал возможен принцип инстанционности от административного органа к уголовному суду <5>. На этой основе была недавно создана возможность обращения в уголовный суд в случае "протеста" против действий полиции, к тому же это положение было более четко сформулировано <6>.

<4> Erkenntnis des Verfassungsgerichtshofs vom 16.12.2010, Sammlung der Erkenntnisse und wichtigsten des Verfassungsgerichtshofs Nr. 19281; umgesetzt mit BGBl I 2011/1.
<5> des Art. 94 Abs. 2 Bundes-Verfassungsgesetz durch die Verwaltungsgerichtsbarkeits-Novelle 2012, BGBl I 51/2012 (Inkrafttreten mit 1.1.2014).
<6> 2013, BGBl I 195/2013 (Inkrafttreten mit 1.1.2014).

4. Права обвиняемого

Благодаря реформе производства дознания права обвиняемого в начальной фазе расследования уголовного дела существенно расширились. Если раньше полиция не руководствовалась четко сформулированными предписаниями по разъяснению обвиняемому его прав, то теперь предусмотрен порядок, согласно которому полиция как можно скорее должна информировать обвиняемого о производимом в отношении него дознании, о имеющемся в отношении него подозрении в совершении преступления, о его основных правах (§ 50 УПК). Далее обвиняемый с самого начала процесса расследования имеет право (§ 51 абз. 1 УПК) на ознакомление с делом и вызов защитника, а защитник имеет право присутствовать на каждом допросе, а также задавать дополнительные вопросы (§ 164 абз. 2 УПК).

Однако достоин сожаления тот факт, что на последней стадии реформы оказались предусмотренными паушально (недифференцированно) сформулированные ограничения названных прав. Например, если особые обстоятельства заставляют опасаться угрозы целям дознания, то тогда обвиняемый может быть лишен права на разъяснение и знакомство с документами (§ 50, § 51 абз. 22 УПК). В особой ситуации ему могут быть даже на некоторое время ограничены контакты с защитником, а последнему может быть запрещено присутствие на допросе (§ 59 абз. 22, § 164 абз. 2 УПК). Эти паушальные ограничения прав обвиняемого заходят слишком далеко, уголовное судопроизводство в правовом государстве должно с самого начала и без всяких исключений гарантировать по меньшей мере разъяснение прав обвиняемому и помощь защитника. Хотелось бы, чтобы эти положения в скором времени были доработаны в сторону улучшения.

5. Ходатайство о прекращении и продлении дела

Для улучшения правовой защиты были созданы два новых инструмента, не существовавшие до реформы:

а) в случае, если производство дознания продолжается какое-то время (минимально 3 месяца, при тяжких преступлениях - 6 месяцев) <7>, обвиняемый может ходатайствовать перед судом о прекращении дела (§ 108 УПК). Суд проверяет обстоятельства дела и решает, насколько перспективным представляется продление расследования, в противном случае он прекращает уголовное дело. В случае прекращения дела ни прокурор, ни полиция не имеют права продолжать расследование дела. Таким образом обвиняемый может защититься от недобросовестного дознания;

<7> mindestens drei, bei schweren Straftaten (Vorsatzdelikte mit einer Strafdrohung von drei Jahren) mindestens sechs Monate (§ 108 Abs. 2 StPO).

б) в обратном случае, если прокурор прекращает дознание, жертва преступного деяния может возбудить ходатайство о продлении дела (§ 195 УПК). Если суд удовлетворяет ходатайство, поскольку оно представляется ему перспективным, то прокурор обязан продолжить уголовное расследование. Это положение было спорным моментом в законодательстве, потому что появились опасения, что вынужденное судебным решением продление расследования прокуратурой нарушает принцип обвинения, так как имело место вмешательство в полномочия прокуратуры принимать решения о предъявлении обвинения. Но на самом деле здесь нет никакого нарушения против предусмотренного в судебном порядке контроля за деятельностью прокуратуры.

Во-первых, суд может непосредственно обязать прокуратуру только к продлению расследования, но не к предъявлению обвинения (в отличие от немецкой процедуры вынужденной жалобы согласно § 172 немецкого УПК). Следует, однако, оговорить, что если суд поправляет только правовую оценку действий прокуратуры, то тогда обязанность продления уголовного дела может перейти непосредственно в обязанность предъявления обвинения. Поэтому решающим становится второе соображение: так как любой государственный орган подлежит судебному контролю, то это касается и прокуратуры как учреждения, расследующего и предъявляющего обвинение. Принцип обвинения требует, чтобы обвинитель и судья были разными лицами, что не исключает судебный контроль за действиями прокуратуры. Принцип обвинения был бы нарушен, если бы как раз тот судья, который санкционирует обвинение, затем сам принимал решение по этому обвинению. Однако закон предусмотрел, чтобы такая ситуация не возникала, так как тот судья, который вынес решение о продлении, ни при каких обстоятельствах не может быть судьей в последующем судебном разбирательстве (§ 43 УПК).

6. Анонимный допрос

Интересный путь решения был найден в отношении анонимных допросов. До 2008 года по этому вопросу не было четкого урегулирования. Бывали случаи, когда свидетель представал перед судом с защитным шлемом на голове, чтобы остаться неузнанным. Есть такое положение, что подвергающийся опасности свидетель хотя и имеет право изменить свою внешность, однако его лицо не должно быть настолько закрыто, чтобы невозможно было наблюдать за его мимикой (§ 162 УПК). Поэтому допрос в подобных условиях недопустим.

Однако до сегодняшнего дня остается нерешенным вопрос о допросе обвиняемого, закрывающего свое лицо. Эта ситуация стала в Австрии чрезвычайно острой, когда некая обвиняемая отказалась в ходе судебного разбирательства снять свою мусульманскую паранджу. В этой ситуации Верховный Суд не дал разрешения на проведение допроса обвиняемой, более того, в этом конкретном случае суд расценил отказ снять паранджу как нарушение хода заседания и неподобающее поведение и распорядился удалить обвиняемую из зала заседаний. Действительно, на время исследования доказательств обвиняемую вывели из зала суда <8>.

<8> OGH EvBl-LS 2008/40.

Однако такое правовое решение неубедительно. Совершенно верно, что обвиняемый, как и свидетель, может быть допрошен, только если его мимика узнаваема, то есть лицо остается открытым. Значит, обвиняемая должна была на время допроса снять покрытие с лица, чтобы можно было наблюдать визуально за ее реакциями. Но с другой стороны, каждый обвиняемый волен принять решение в пользу молчания. Поэтому, пока обвиняемая предпочитает молчать, нет причины заставить ее открыть лицо. Так как для хода судебного разбирательства не имеет значения, закрыто лицо (недопрашиваемой) обвиняемой или нет, одна только паранджа не может нарушить ход заседания. Следовательно, нет причины удалять обвиняемую из зала суда только потому, что она носит паранджу <9>.

<9> Dazu Schmoller, Gesichtsverschleierung im Strafprozess, in: Harrer/Honsell/Mader (Hrsg.), Theo Mayer-Maly zum 80. Geburtstag (2011) 439 ff. [=in: (Hrsg.), Current Problems of the Penal Law and Criminology. Aktuelle Probleme des Strafrechts und der Kriminologie (Warschau/Polen 2012) 627 ff.].

Литература

  1. Schmoller K. Strafverfahrensreform in - eine Zwischenbilanz. Rechtswissenschaftliche Strafrecht und Strafverfahrensrecht. Fachbereich Recht Kapitelgasse 5 - 7. A-5010 Salzburg, 2013.
  2. Эдер-Ридер М. Отказ от уголовного преследования (Diversion - диверсия) в уголовном процессе Австрии // Уголовное судопроизводство. 2013. N 2. С. 8 - 13.