Мудрый Юрист

Особенности судебного правотворчества в Российской Федерации

Румянцев Михаил Борисович, старший научный сотрудник отдела научно-технической информации и патентоведения ГБНУ ВНИХИ Академии наук, кандидат юридических наук.

В статье М.Б. Румянцева предпринята попытка поддержать идею выделения судебного правотворчества в самостоятельный вид правотворчества. На данном этапе судебное правотворчество Конституцией РФ самостоятельным видом правотворчества не признается. Однако, по мнению автора, ряд признаков охарактеризует судебное правотворчество как самостоятельное правовое явление, отличное от других видов правотворчества. Сюда относятся: функциональное назначение судебного правотворчества, его регулятивные свойства и правовая природа. В статье обосновывается тезис о том, что судебное правотворчество - это самостоятельный вид правотворчества, реализуемый в рамках компетенции судебных органов, когда имеющиеся дефекты правового регулирования устраняются с помощью правотворческих судебных решений на основании действующего законодательства в результате толкования и конкретизации излишне обобщенных и абстрактных правовых норм, а также путем восполнения пробелов в праве.

Ключевые слова: судебное правотворчество, мнение, правотворчество, конституция, регулятивная способность, судебное толкование, судебная конкретизация, совокупность признаков.

В процессе правоприменения постоянно возникает потребность в толковании и конкретизации норм права, имеющих абстрактный, общий характер, что в конечном счете и обеспечивает возможность функционирования протекающих в обществе правоотношений.

Ведущее место в правоприменении отводится судебным органам, которые своими актами не только разрешают конкретные юридические казусы, но также, осуществляя толкование и конкретизацию отдельных правовых норм, вырабатывают правотворческие решения, имеющие нормативный характер.

В юридической литературе отмечается исключительность судебного правотворчества, которое рассматривается как вторичный источник права, с помощью которого "развиваются, уточняются, конкретизируются, интерпретируются первичные нормативные правовые тексты... которые de jure имеют силу толкуемого акта, но de facto имеют большую силу. Причем вторичные источники права могут изменить смысл первичных, что нередко происходит в действительности" <1>.

<1> См.: Евстигнеева Г.Б. Судебное решение как источник права: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2007. С. 12.

В статье 126 Конституции РФ предусмотрено, что Верховный Суд РФ осуществляет в предусмотренных федеральным законом процессуальных формах судебный надзор за деятельностью судов общей юрисдикции и дает разъяснения по вопросам судебной практики. Эти положения вызывают споры как среди многих специалистов-практиков, так и в юридической науке, поскольку рассматриваются зачастую как скрытое нарушение независимости судов. С учетом того что разъяснения Верховного Суда РФ по вопросам судебной практики представляют собой фактически правотворческую деятельность, тем самым подвергается сомнению и судебное правотворчество в целом. Однако это ошибочная позиция, которая не соответствует сложившейся судебной практике, а также цели судебного надзора. Как справедливо отметил М.В. Баглай, орган высшей судебной власти осуществляет надзор не путем командования нижестоящими судами, а в ходе пересмотра судебных дел в кассационном порядке, а также в порядке надзора и по вновь открывшимся обстоятельствам. Это есть контроль за качеством, законностью судебных решений, а независимость судов не подвергается сомнению. То же самое можно сказать и о сущности разъяснений Верховного Суда РФ. Они служат единообразию правоприменительной практики по конкретным вопросам и приветствуются нижестоящими судами. "В законе такие разъяснения не называются обязательными, но ясно, что они имеют смысл только в том случае, если все суды будут им следовать" <2>.

<2> См. подробнее: Баглай М.В. Конституционное право Российской Федерации. М., 2000. С. 663.

Таким образом, опосредованно Конституция Российской Федерации допускает возможность выработки судебных правотворческих решений, что и предопределяет наличие судебного правотворчества в целом.

В юридической науке под судебным правотворчеством понимается особая деятельность судов, результатом которой является создание, отмена и изменение правовых норм <3>. Имеются и более развернутые определения судебного правотворчества. Так, О.В. Попов под судебным правотворчеством понимает особую разновидность правотворчества высших органов судебной власти с целью создания необходимых условий для осуществления правосудия, не противоречащих Конституции РФ и общепризнанным принципам и нормам международного права, направленных на внесение вторичных (вспомогательных, дополнительных) изменений в действующую систему права <4>.

<3> См.: Чередниченко С.П. Судебное правотворчество: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2005. С. 12.
<4> См.: Попов О.В. Теоретико-правовые вопросы судебного правотворчества в РФ: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Тольятти, 2004. С. 13.

В первом случае в основе определения понятия судебного правотворчества лежит правотворческий результат судебной деятельности, который одновременно раскрывает и его правовую природу. Правотворческая деятельность судебных органов автором связывается с созданием новых норм права, отменой уже существующих, изменением устаревших. Во втором случае судебное правотворчество обосновывается потребностью осуществления правосудия путем создания необходимых для этого правовых условий за счет внесения разрешаемых законом изменений норм права.

По нашему мнению, второй подход предпочтительнее, поскольку отражает специфику судебного правотворчества, указывая на его вторичное, вспомогательное значение, а также на роль в системе правотворчества в целом, подчеркивая зависимость от процесса разрешения судебных дел. Излишняя абстрактность и краткость первого определения судебного правотворчества не раскрывает его специфики, которая не может быть связана с изданием нормативных правовых актов, интерпретирующих и развивающих положения конституции и закона, поскольку это противоречит природе правосудия и задачам судебной власти <5>.

<5> См.: Евстигнеева Г.Б. Указ. соч. С. 12.

Специфика судебного правотворчества состоит в наличии в нем определенных признаков, которые характеризуют его как самостоятельное правовое явление, отличающееся от других видов правотворчества. Эти признаки могут раскрывать различные его особенности.

По своему функциональному назначению судебное правотворчество: 1) создает условия разрешения конкретных судебных дел; 2) устраняет пробельность и неясность отдельных норм законодательства в ходе судебного процесса; 3) дополняет правотворческую систему в целом, последовательно устраняя ее изъяны правоустановлениями, основанными на действующем законодательстве.

По правовой природе судебное правотворчество: 1) является "побочным продуктом" правосудия, поскольку всегда сопутствует ему и не может протекать вне этого процесса; 2) определяется характером разрешаемых судом дел <6>.

<6> См. подробнее: Чередниченко С.П. Указ. соч. С. 12.

По регулятивным свойствам судебное правотворчество: 1) образует новую норму права в случае наличия пробела в законодательстве; 2) дает толкование норм права в рамках их текстуального содержания; 3) осуществляет конкретизацию норм права путем указания дополнительных сведений, вытекающих из закона.

Анализ выявленных признаков судебного правотворчества показывает, что это самостоятельный вид правотворчества, протекающий в границах судопроизводства. Таким образом, судебное правотворчество - это самостоятельный вид правотворчества, протекающий в рамках компетенции судебных органов, когда имеющиеся дефекты правового регулирования устраняются с помощью правотворческих судебных решений на основании действующего законодательства в результате толкования и конкретизации излишне обобщенных и абстрактных правовых норм, а также путем восполнения пробелов в праве.

Судебное правотворчество инициируется путем судебного усмотрения, результатом которого является новое толкование существующих правовых норм с последующим приобретением ими признака общеобязательности <7>. Не все российские ученые и специалисты-практики признают общеобязательность вырабатываемых Верховным Судом РФ правотворческих решений. Это касается даже тех решений, которые представляют собой официальную правовую позицию по конкретному делу, связанную с тем, что нижестоящие суды, по мнению Верховного Суда РФ, неправильно применяют нормы права по данной категории дел. Аргументируется это тем, что в ст. 120 Конституции РФ закреплено положение о независимости судей, а в ст. 126 не указывается, что разъяснения Верховного Суда РФ являются обязательными.

<7> См. подробнее: Семьянов Е.В. Судебное правотворчество: вопросы общей теории права: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2005. С. 13.

На наш взгляд, ошибочность такой точки зрения очевидна. Независимость судей гарантирована Конституцией РФ, и это не подвергается сомнению. Однако судебная практика по конкретным категориям дел в масштабах государства не должна быть противоречивой и характеризоваться взаимоисключающими решениями, вытекающими из различного понимания судами отдельных норм законодательства и подзаконных нормативных правовых актов. Для устранения возникающих в судебной практике неоднозначных, противоречивых решений определенной категории дел Верховный Суд РФ осуществляет ее обобщение и на основании этого разрабатывает предложения по вопросам, которые вызывают затруднения при их судебном рассмотрении. Эти предложения выносятся на утверждение Пленума Верховного Суда РФ и после тщательного обсуждения принимаются в виде руководящих разъяснений. Значение этих разъяснений значительно повышается в связи с тем, что в их основе лежат конкретные запросы нижестоящих судов, которым необходимо знать правовую позицию высшей судебной власти по определенной категории дел, а также и тем, что при обсуждении вопросов о даче судам руководящих разъяснений Пленум заслушивает сообщения председателей Верховных Судов республик, краевых, областных, городских судов, судов автономных республик и судов автономных округов, военных судов о судебной практике по применению законодательства при разрешении данной категории дел <8>. Поэтому рассматривать разъяснения Пленума Верховного Суда РФ как посягательство на независимость судей не имеет смысла, поскольку это не соответствует ни законодательству, ни сложившейся практике преодоления нормативно-правового несовершенства.

<8> См. подробнее: Баглай М.В. Конституционное право Российской Федерации. М., 2000. С. 665.

Таким образом, отдельные судебные акты, издаваемые в процессе правоприменительной деятельности судов, могут соответствовать всем признакам права: 1) содержат нормативные предписания; 2) обладают формальной определенностью; 3) обеспечиваются государством <9>; 4) рассчитаны на многократное использование судами по определенной категории дел; 5) адресуются неопределенному кругу лиц, применяющих нормы права, выработанные Верховным Судом РФ. Такие акты представляют собой официальный письменный документ судебного правотворчества, в котором сформулировано обязательное для последующего разрешения аналогичных дел правило, восполняющее пробел в позитивном праве (судебный прецедент) либо интерпретационные нормы права (в виде правовых позиций) <10>.

<9> См.: Семьянов Е.В. Указ. соч. С. 13.
<10> См.: Илларионов А.В. Акты правотворчества в Российской Федерации: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Омск, 2008. С. 12.

К числу нормативных судебных решений, которые являются формальными источниками права, в Российской Федерации относятся: 1) акты Европейского суда по правам человека, отвечающие критериям, предусмотренным Федеральным законом "О ратификации Конвенции о защите прав человека и основных свобод и Протоколов к ней"; 2) акты Конституционного Суда РФ и конституционных (уставных) судов субъектов Федерации о признании неконституционными (неуставными) подведомственных нормативных правовых актов и договоров, а также решения судов общей юрисдикции и арбитражных судов о признании недействующими подведомственных нормативных правовых актов; 3) акты судебного официального нормативного толкования Конституции РФ и конституций (уставов) субъектов федерации <11>.

<11> См.: Илларионов А.В. Указ. соч. С. 13.

Важнейшими видами судебного правотворчества являются судебное толкование и судебная конкретизация правовых норм.

Под толкованием норм права понимается деятельность судебных органов, направленная на установление содержания юридических норм. "Толкование неотъемлемо от правоприменения и складывается из двух составных, взаимосвязанных и взаимодополняющих частей: уяснения смысла нормы права, подлежащей применению, и разъяснения ее сущности и смыслового содержания" <12>. Уяснение смысла нормативного предписания необходимо для понимания его социальной направленности: места, занимаемого в системе правового регулирования; выявления духа закона и воплощения его в текстах конкретных норм и т.д. Толкование необходимо в связи с имеющейся абстрактностью юридических норм; терминологической спецификой; запутанностью (недостаточной четкостью) правотворческого процесса вызванной отсутствием единого законодательного регулирования; противоречивостью смысла правовой нормы, идущего от законодателя, и смыслом, постигаемым правоприменителем в результате прочтения ее текста <13>.

<12> См. подробнее: Марченко М.Н. Проблемы теории государства и права. М., 2013. С. 693 - 698.
<13> См. подробнее: Власов В.И. Теория государства и права. Ростов-на-Дону, 2002. С. 354.

Осуществление толкования правовых норм имеет своей целью: 1) правильное и, следовательно, единообразное понимание юридических предписаний; 2) правильное и единообразное их применение в судебной практике; 3) выявление истинного содержания правовых норм без искажения заложенного в них смысла <14>.

<14> См.: Неделько Ю.В. Значение толкования правовых норм для правотворческой и правоприменительной деятельности // Современное право. 2010. N 8. С. 12.

С учетом этого толкование-уяснение используется судами при разрешении конкретных дел, когда в его результате не создаются нормы права. Однако это не значит, что данный вид толкования имеет второстепенное значение. Если правоприменительная практика показывает отсутствие противоречивости при реализации норм права, значит, нормативно-правовые акты имеют высокое качество, а профессиональный уровень судейского корпуса не вызывает затруднений в их применении. И наоборот, появление противоречивых судебных решений по определенному виду дел свидетельствует о наличии дефектов правового регулирования общественных отношений, что обусловливает необходимость для судебных органов высшей инстанции издания толкований-разъяснений.

Актами нормативного толкования являются руководящие разъяснения Пленума Верховного Суда РФ и акты разъяснения Конституционного Суда РФ. При этом нормативные акты Пленума Верховного Суда РФ принимаются на основе разрешения конкретных дел, а акты Конституционного Суда РФ - в результате обнаружившейся неопределенности в вопросе о том, соответствует ли Конституции РФ закон или иной нормативный акт, либо обнаружившееся противоречие в позициях сторон о принадлежности полномочия в спорах о компетенции, или обнаружившаяся неопределенность в понимании положений Конституции РФ <15>.

<15> См. подробнее: Баглай М.В. Указ. соч. С. 660.

В качестве примера судебного толкования норм уголовного законодательства можно привести Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 17 декабря 2015 г. N 56 "О судебной практике по делам о вымогательстве" (статья 163 УК РФ)" <16>.

<16> См.: Бюллетень Верховного Суда Российской Федерации. 2016. N 2. С. 15 - 17.

Судебная конкретизация правовых норм также широко применяется в ходе судебного правотворчества. Это специфическая деятельность суда, направленная на раскрытие общего содержания абстрактной нормы закона применительно к конкретным ситуациям, в результате чего создаются правовые нормы. <17>. Как справедливо отметил Н.А. Власенко, "конкретизация - объективное свойство правового регулирования, заключающееся в переходе от неопределенности юридического предписания к его определенности, а также неопределенности нормы права в связи с появлением юридического факта к его качеству определенного правового (индивидуального) регулятора" <18>.

<17> См.: Попов О.В. Указ. соч. С. 13.
<18> См.: Власенко Н.А. Конкретизация в праве: методологические основы исследования // Журнал российского права. 2014. N 7. С. 63.

Пример судебной конкретизации нормы права может дать названное Постановление Пленума Верховного Суда РФ. В пункте 15 этого Постановления дается конкретизация понятий "крупный" и "особо крупный" размер имущества, которые характерны для вымогательства. Пленум Верховного Суда РФ разъяснил, что таковыми являются денежные суммы в размере более тех, которые предусмотрены в пункте 4 примечания к ст. 158 УК РФ. Это означает, что вымогательство в крупном размере будет при стоимости имущества свыше 250 тыс. рублей, а в особо крупном - свыше 1 миллиона рублей.

Отличие судебного толкования от судебной конкретизации состоит в следующем. Судебное толкование - это уяснение юридического смысла правового предписания и последующее его разъяснение нижестоящим судам, когда текст закона не подвергается корректировке. То есть содержание нормы права остается в пределах, установленных законом, но суд истолковывает, как ее следует понимать. Решение по делу принимается на основании нормативных предписаний.

Судебная конкретизация - более сложное правотворческое явление. Раскрытие содержания правового предписания осуществляется с помощью указания на его индивидуализирующие признаки, что позволяет использовать правовые абстракции для разрешения конкретных судебных дел. Решение по делу принимается на основании конкретизирующих и нормативных предписаний.

Одним из основных направлений судебного правотворчества является его восполняющая правовые пробелы функция. По сложившемуся мнению в юридической науке, это самостоятельный вид судебного правотворчества <19>. Пробел в праве представляет собой полное или частичное отсутствие в действующем законодательстве нужных для регулирования общественных отношений юридических предписаний. Возникновение пробельности в праве наступает, если сложились следующие обстоятельства правового регулирования: 1) пробел законодательства связан с необходимостью урегулирования общественных отношений; 2) отсутствует конкретная норма права, которая должна регулировать эти общественные отношения. Пробелы в праве устраняются с помощью правотворческого процесса, итогом которого является создание и принятие недостающей правовой нормы.

<19> См.: Попов О.В. Указ. соч. С. 10; Семьянов Е.В. Указ. соч. С. 10.

В ходе осуществления судебного правоприменения возникают ситуации, требующие преодоления пробела в праве. Поскольку суд не наделен правотворческими функциями в их классическом понимании, он вынужден в процессе разрешения конкретного дела использовать иные правотворческие подходы: применять аналогию закона или аналогию права. Аналогия закона применяется судом при разрешении конкретного дела на основе правовой нормы, распространяющейся на сходные случаи. При этом суд обязан учитывать следующие условия: 1) рассматриваемый юридический казус имеет общую правовую урегулированность; 2) обнаружен пробел необходимой в данном случае правовой нормы; 3) наличие аналогичной нормы в смежном законодательстве, гипотеза которой предусматривает обстоятельства, идентичные тем, с которыми имеет дело суд. Аналогия права представляет собой такое судебное решение по конкретному делу, которое вырабатывается на основе общих принципов и смысла права, поскольку нет нормы, которая бы регулировала сходный случай, возникший в той или иной жизненной ситуации. Не имеется такой нормы и в смежных отраслях права. Тогда суд принимает решение по делу, руководствуясь Конституцией РФ, а также своим правосознанием. При этом применение аналогии права ограничено - она не допускается в уголовном и административном праве.

В юридической литературе указывается и на такой вид судебного правотворчества, как исправляющее правотворчество, под которым понимается "деятельность судов, вызванная противоречием между волей законодателя и "волей закона" и направленная на устранение этого противоречия путем отмены, изменения и дополнения норм закона при помощи применения методов аналогии права и конкретизации" <20>.

<20> См.: Попов О.В. Указ. соч. С. 14.

Как представляется, здесь речь идет о достаточно часто встречающихся ошибках изложения содержания нормы права в ее дефиниции <21>. Например, в ст. 3 Федерального закона "О коммерческой тайне" <22> понятие "коммерческая тайна" сформулировано как "режим конфиденциальности информации", что не соответствует аналогичному понятию "коммерческая тайна", данному в ст. 139 ГК РФ, которая понимается как сама информация, а не ее режим. Естественно, что такие противоречия между замыслом законодателя и реальным его воплощением в норме закона устраняются либо самим законодателем, либо судом в ходе осуществления правоприменения.

<21> См. подробнее: Туранин В.Ю. Теория и практика использования законодательных дефиниций. М., 2009. С. 33 - 35.
<22> См.: Федеральный закон от 29.07.2004 N 98-ФЗ "О коммерческой тайне" // СЗ РФ. 2004. N 32. Ст. 3283.

Таким образом, судебное правотворчество формирует два подхода к устранению дефектов нормативной правовой базы регулирования общественных отношений: 1) в форме официального толкования норм права и разъяснения заложенного в них смысла, когда судебные решения принимаются на основании нормативных предписаний, наполненных содержанием, идущим от его судебного понимания; 2) в форме судебного видоизменения норм права, осуществляемого в процессе их конкретизации, восполнения пробелов и исправления допущенных дефектов законодательства на основании совместного использования судебных решений и нормативных предписаний по конкретной категории дел, выход за пределы которых не допускается.

Значение судебного правотворчества состоит в том, что оно на стадии правоприменения оказывает эффективное воздействие на общественные отношения, устраняя имеющиеся недостатки их нормативного правового регулирования, и одновременно является окончательным, последним звеном в системе правотворческой деятельности, что придает ей завершенность и полноту.

Судебное правотворчество полностью основано на законе и не является самостоятельным источником права, что исключает возможность изменить или отменить закон с его помощью. Обладая такими функциями, как толкование норм права, воспоминание пробелов в праве и конкретизации правовых норм, судебное правотворчество имеет реальную возможность разрешать любые правотворческие проблемы в соответствии с законом, его целями и задачами.

Следует согласиться с высказанным в юридической литературе предложением о наделении судов правотворческой функцией законодательно <23>. Это не только повысило бы авторитет судов, но и возвело судебный прецедент в ранг правотворческого акта, что способствовало бы более качественному правовому регулированию общественных отношений, поскольку именно суды находятся под непрерывным воздействием реально протекающих общественных процессов и таким образом связаны с насущными потребностями развития права.

<23> См.: Морозова Л.А. К вопросу о судебном правотворчестве // Юридическая техника. Ежегодник. Н. Новгород, 2014. N 8. С. 290 - 291; Семьянов Е.В. Указ. соч. С. 13.

Библиография

Баглай М.В. Конституционное право Российской Федерации. М., 2000.

Власов В.И. Теория государства и права. Ростов-на-Дону, 2002.

Власенко Н.А. Конкретизация в праве: методологические основы исследования // Журнал российского права. 2014. N 7.

Евстигнеева Г.Б. Судебное решение как источник права: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2007.

Илларионов А.В. Акты правотворчества в Российской Федерации: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Омск, 2008.

Марченко М.Н. Проблемы теории государства и права. М., 2013.

Неделько Ю.В. Значение толкования правовых норм для правотворческой и правоприменительной деятельности // Современное право. 2010. N 8.

Попов О.В. Теоретико-правовые вопросы судебного правотворчества в РФ: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Тольятти, 2004.

Семьянов Е.В. Судебное правотворчество: вопросы общей теории права: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2005.

Туранин В.Ю. Теория и практика использования законодательных дефиниций. М., 2009.

Чередниченко С.П. Судебное правотворчество: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2005.