Мудрый Юрист

Сроки банковских гарантий: теория и практика

Докучаев А.В., кандидат экономических наук, эксперт-аналитик Консалтинговой группы "Потенциал".

Одним из ключевых параметров любой банковской гарантии является срок, на который она выдается. Как минимум, он является ее обязательным реквизитом, задает четкие "временные границы", в рамках которых гарант (коммерческий банк) принимает на себя по просьбе принципала (участника закупок) обязательство уплатить бенефициару (заказчику) определенную денежную сумму. Что очень важно, срок действия банковской гарантии выступает определяющим фактором при определении ее стоимости.

Тем не менее вплоть до настоящего момента существует целый ряд нюансов, непосредственно связанных со сроками банковских гарантий, которые в определенной степени "усложняют жизнь" участникам контрактной системы в сфере закупок. Нередко это выражается в том, что заказчики предъявляют завышенные требования по срокам предоставленных участниками закупок банковских гарантий (в среднем - на 2 - 4 месяца), и хотя при рассмотрении подобных споров в судебном порядке суд обычно встает на сторону участников закупок <1>, многие из них предпочитают "не портить отношения" с заказчиками, соглашаться на предъявляемые ими требования и нести дополнительные затраты.

<1> См., например, решение АС Тверской области по делу N А66-7741/2015.

А что в законодательстве?

Если внимательно изучить действующую нормативно-правовую базу, то выясняется один довольно любопытный факт: в ней вопросам, касающимся сроков банковских гарантий, уделяется удивительно мало внимания.

Так, в ГК РФ используется понятие "независимой гарантии". В нем особо подчеркивается, что "независимые гарантии могут выдаваться банками или иными кредитными организациями (банковские гарантии), а также другими коммерческими организациями", причем "независимая гарантия выдается в письменной форме... позволяющей достоверно определить условия гарантии и удостовериться в подлинности ее выдачи определенным лицом в порядке, установленном законодательством, обычаями или соглашением гаранта с бенефициаром".

Кроме того, в ГК РФ системно перечисляется то, что в обязательном порядке должно быть указано в независимой гарантии, а именно:

Иными словами, ГК РФ ограничивается лишь формальным упоминанием о том, что банковская гарантия должна иметь определенный срок - и не более того.

В ч. 3 ст. 44 Закона N 44-ФЗ обращается внимание лишь на то, что "срок действия банковской гарантии, предоставленной в качестве обеспечения заявки, должен составлять не менее чем два месяца с даты окончания срока подачи заявок", а сама "банковская гарантия, выданная участнику закупки банком для целей обеспечения заявки на участие в конкурсе или закрытом аукционе, должна соответствовать требованиям", предъявляемым ст. 45 Закона N 44-ФЗ.

Кроме того, в отношении банковских гарантий, используемых для обеспечения исполнения контракта, в ч. 3 ст. 96 Закона N 44-ФЗ указывается следующее: "исполнение контракта может обеспечиваться предоставлением банковской гарантии, выданной банком и соответствующей требованиям ст. 45 настоящего Федерального закона, или внесением денежных средств на указанный заказчиком счет, на котором в соответствии с законодательством РФ учитываются операции со средствами, поступающими заказчику", при этом "способ обеспечения исполнения контракта определяется участником закупки, с которым заключается контракт, самостоятельно", а "срок действия банковской гарантии должен превышать срок действия контракта не менее чем на один месяц".

В Законе N 223-ФЗ напрямую вообще не упоминается ни о банковской гарантии, ни тем более о ее сроках. В этом Законе используется предельно обобщенная формулировка: "При закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией РФ, Гражданским кодексом РФ, настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами РФ, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 настоящей статьи правовыми актами, регламентирующими правила закупки".

Соответственно, на практике основным документом, регламентирующим процесс закупок, становится Положение о закупке, которое "является документом, который регламентирует закупочную деятельность заказчика и должен содержать требования к закупке, в том числе порядок подготовки и проведения процедур закупки (включая способы закупки) и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения".

В свою очередь, подавляющее большинство заказчиков, подпадающих под действие Закона N 223-ФЗ, предпочитает "не выдумывать" и опираться на формулировку из давно утратившего силу Закона N 94-ФЗ, цитируя в своих Положениях о закупке выдержки из ст. 29 указанного Закона, в частности, следующую: "В случае если заказчиком, уполномоченным органом установлено требование обеспечения исполнения контракта, контракт заключается только после предоставления участником конкурса, с которым заключается контракт, безотзывной банковской гарантии, выданной банком или иной кредитной организацией, или передачи заказчику в залог денежных средств, в том числе в форме вклада (депозита), в размере обеспечения исполнения контракта, предусмотренном конкурсной документацией". Собственно, этим формализация требований заказчиков, действующих по Закону N 223-ФЗ, к банковским гарантиям и ограничивается.

Если добавить к сказанному выше то, что минимальный и максимальный сроки действия банковских гарантий в действующем российском законодательстве не определены, то можно констатировать, что сейчас ни по одному из существующих видов банковских гарантий в нем не устанавливается "двухсторонних ограничений".

Интересно, что в апреле прошлого года Минэкономразвития России предложило законопроект, в соответствии с которым их впервые предлагалось установить. В отношении банковских гарантий, используемых для обеспечения исполнения контракта, предполагалось дополнение формулировки следующим образом: "Срок действия банковской гарантии должен превышать срок действия контракта не менее чем на один месяц, но не более чем на два месяца", т.е. в случае принятия законопроекта в отношении таких гарантий существовали бы и минимальный, и максимальный "временной лимит".

Авторы законопроекта полагали, что его принятие позволит решить проблему "завышенного срока действия банковской гарантии", который "влечет за собой дополнительные расходы исполнителя контракта, что уменьшает потенциальное количество участников закупок и отрицательно отражается на развитии конкуренции", причем "установление предельного максимального срока действия банковской гарантии, предоставленной в качестве обеспечения исполнения контракта, позволит избежать возможного злоупотребления правом со стороны заказчика".

К сожалению, на текущий момент данный законопроект еще не принят.

Неопределенность срока действия контракта как основная проблема, связанная со сроком банковской гарантии

Вполне логичным итогом "расплывчатости" отечественного законодательства является то, что участники закупок с завидной регулярностью сталкиваются с "типовыми проблемами", связанными с определением необходимого срока действия банковской гарантии.

Одной из самых распространенных проблем в этой области можно считать неопределенность срока действия контракта. Дело в том, что многие заказчики, особенно размещающие крупные или сложные заказы, по самым разным причинам стремятся "подстраховаться" и потому используют в документации формулировку "до полного исполнения обязательств по контракту" или аналогичные по своей сути формулировки, которые не позволяют однозначно определить срок его окончания (хотя именно от него должен "отталкиваться" срок предоставляемой участником закупок банковской гарантии).

На практике это приводит к тому, что большая часть участников торгов предоставляет банковскую гарантию с "хорошим запасом", ориентируясь на собственное видение (а точнее - экспертную оценку) сроков выполнения заказа. В зависимости от конкретных условий контракта алгоритм этой оценки может несущественно трансформироваться, однако в целом он выглядит следующим образом: срок, согласованный с заказчиком на словах, плюс "временной лаг", который может колебаться от 1 - 2 до 6 - 7 месяцев (по крупным заказам в отдельных случаях он может достигать 1 года и более).

Стоит отметить, что в настоящий момент правоприменительная практика по данной проблеме еще окончательно не сформировалась: на уровне федерального законодательства данный вопрос остается открытым, а в документах, находящихся на более "низких ступенях" иерархии нормативных правовых актов, органы государственной власти предпочитают ограничиваться, по сути, "общими сентенциями".

С одной стороны, уже на уровне ГК РФ признается, что основанием для прекращения договора может быть признано наступление "неизбежного события", т.е. события, на которое ни заказчик, ни участник торгов объективно не могут оказать прямого или косвенного влияния. Очевидно, что признание обязательств по контракту исполненными в значительной степени определяется позицией заказчика, поэтому формулировка "до полного исполнения обязательств по контракту" в рамках данной логики является как минимум не совсем корректной (к примеру, подобная позиция представлена в информационном письме Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 11.01.2002 N 66).

С другой стороны, не совсем понятно, что конкретно делать в подобной ситуации участнику системы государственных закупок. Если ориентироваться на положения действующего законодательства, то в том же ГК РФ определяется, что "прекращение основного обязательства влечет прекращение обеспечивающего его обязательства", т.е. гипотетически участник торгов должен отталкиваться от даты исполнения основного обязательства и предоставлять банковскую гарантию в соответствии с ней (с учетом требований российского законодательства).

Тем не менее данный подход позволяет решить возникающую проблему лишь частично, так как не менее чем в 35 - 40% случаев дата исполнения основного обязательства по государственному контракту определяется в "неявном виде". Среди прочих проблем можно отметить использование таких формулировок, как "не позднее" определенной даты или "после подписания заказчиком" того или иного документа, подтверждающего "признание" им выполнения обязательств исполнителем контракта в полном объеме.

Сложившая практика по срокам банковских гарантий

В настоящий момент в отечественной судебной практике предоставление банковской гарантии на меньший срок, нежели срок действия контракта (вне зависимости от того, насколько срок действия банковской гарантии меньше срока действия контракта), признается нарушением требований действующего законодательства.

В этом отношении весьма показательным является решение Пятнадцатого ААС по делу N А53-22110/2014 от 23.12.2014, в соответствии с которым апелляционная жалоба заказчика к Ростовскому УФАС России была оставлена без удовлетворения, а решение АС Ростовской области от 22.10.2014 по делу N А53-22110/2014 - без изменения.

Заказчик проводил аукцион на строительство дошкольной образовательной организации, причем в проекте контракта было предусмотрено, что до подписания контракта подрядчик должен представить заказчику обеспечение исполнения контракта в виде безотзывной банковской гарантии или внесения денежных средств в размере 15% от НМЦК. Обеспечение должно было предоставляться в отношении требований, возникших по основному обязательству, уплате неустоек (штрафов, пеней) и убыткам. Срок действия контракта был определен следующим образом: начало - с момента подписания сторонами; окончание - до момента исполнения всех обязательств сторонами по контракту, причем предусматривалось, что "оплата выполненных и принятых работ в 2014 году производится муниципальным заказчиком не позднее 16.12.2014", а "оплата выполненных и принятых работ в 2015 году производится муниципальным заказчиком не позднее 16.12.2015". По итогам аукциона его победителем была представлена банковская гарантия, вступавшая в силу с 14.07.2014 и действовавшая по 18.06.2015.

Участник аукциона, занявший второе место после победителя, обратился в АС Ростовской области, указав, что при заключении контракта заказчик нарушил требования действующего законодательства. Рассмотрев материалы дела, суд в своем решении от 22.10.2014 по делу N А53-22110/2014 признал заказчика нарушившим требования действующего законодательства о контрактной системе, обосновав это тем, что "срок действия банковской гарантии N 034/Г-14-1 от 14.07.2014 (по 18.06.2015) не превышает срок действия контракта N 20 от 14.07.2014 (до 16.12.2015) не менее чем на один месяц. Напротив, срок действия данной гарантии меньше срока действия самого контракта, что прямо противоречит норме Закона N 44-ФЗ".

Еще одним показательным примером из судебной практики можно считать Постановление ФАС Северо-Западного округа от 25.04.2016 по делу N А56-25036/2015, в соответствии с которым Постановление Тринадцатого ААС от 30.12.2015 года по этому делу оставлено без изменения.

В проекте контракта, направленном победителю электронного аукциона, был указан срок выполнения работ по контракту - 31.12.2015. При этом отмечалось, что все отчетные документы предоставляются заказчику не позднее этого срока. Кроме того, в проекте контракта было зафиксировано, что "контракт вступает в силу после подписания сторонами и действует до полного исполнения сторонами своих обязательств, но не позднее 31.01.2016 или до его расторжения".

В рамках процедуры заключения государственного контракта в качестве обеспечения исполнения контракта заявителем была предоставлена банковская гарантия, действующая до 31.01.2016 включительно. Заказчик признал участника закупки уклонившимся от заключения государственного контракта на основании того, что банковская гарантия была признана не соответствующей требованиям аукционной документации. Санкт-Петербургское УФАС России и АС города Санкт-Петербурга и Ленинградской области также посчитали, что срок действия банковской гарантии, представленной заявителем, не соответствует указанным требованиям Закона N 44-ФЗ и документации об аукционе, поскольку не превышает на 1 месяц срок действия контракта (соответственно, в качестве исходной "точки отсчета" ими была использована дата 31.01.2016).

Однако Тринадцатый ААС отменил решение суда первой инстанции, придя к выводу о том, что при заключении контракта участник закупки предоставил банковскую гарантию, которая включена в реестр банковских гарантий, а также содержит общие положения об условиях исполнения банком-гарантом своих обязательств по контракту, из которых следует, что данная гарантия покрывает обязательства исполнителя по заключенному сторонами в установленный срок контракту.

ФАС Северо-Западного округа подтвердил это решение, отметив, что "в силу содержащихся в контракте условий все обязательства по нему должны быть выполнены в срок до 31.12.2015 (срок действия предоставленной банковской гарантии - до 31.01.2016), а в аукционной документации предусмотрено, что в ходе исполнения контракта поставщик (подрядчик, исполнитель) вправе предоставить заказчику обеспечение исполнения контракта, уменьшенное на размер выполненных обязательств, предусмотренных контрактом, взамен ранее предоставленного обеспечения исполнения контракта. В то же время срок действия контракта определен как событием, так и датой - "до полного исполнения сторонами своих обязательств, но не позднее 31.01.2016, или до его расторжения", а окончание выполнения работ - 31.12.2015.

Формирование судебной практики по тем случаям, когда заказчики по собственной инициативе завышают требования по срокам предоставляемых банковских гарантий, идет значительно медленнее. В частности, следует упомянуть про Постановление ФАС Московского округа от 24.11.2016 по делу N А40-227670/2015, в рамках которого заказчик - ФСБ России в лице ФГКУ "Войсковая часть 55056" - пытался признать незаконными отдельные пункты решения ФАС России от 13.10.2015 N КГОЗ-423/15 и предписания от 13.10.2015 N КГОЗ-423/15. Суды всех инстанций оставили исковые требования заказчика без удовлетворения.

В данном случае заказчик самостоятельно установил, что срок действия банковской гарантии должен составлять не менее 60 дней с момента окончания срока действия контракта, полагая, что данное требование не противоречит ч. 3 ст. 96 Закона N 44-ФЗ.

При этом АС города Москвы счел, что требования к банковской гарантии, предоставляемой в качестве обеспечения контракта, предусмотрены ст. 45 Закона N 44-ФЗ, причем данная норма Закона является императивной и действующим законодательством РФ о контрактной системе не предусмотрена возможность установления заказчиком иного срока действия банковской гарантии. Соответственно, перечень таких требований является исчерпывающим, поэтому заказчик не наделен правом установления дополнительных требований к банковской гарантии.

При этом суд указывает на то, что часто заказчики неверно трактуют положения Закона N 44-ФЗ, считая, что они вправе установить иной срок действия банковской гарантии, поскольку законодателем установлен - "не менее чем на один месяц" (т.е. установлен лишь минимальный предел), хотя срок действия банковской гарантии вправе устанавливать участник закупки (победитель закупки) при согласии банка, исходя из своего финансового положения, а не заказчик.

Практика коммерческих банков, занимающихся выдачей банковских гарантий: взаимозависимость срока действия банковской гарантии и ее стоимости

В условиях отсутствия четких законодательных ориентиров, однозначно определяющих сроки банковских гарантий, по мере развития системы государственных закупок у коммерческих банков постепенно складывалась практика их предоставления их участникам.

В настоящий момент наиболее востребованными являются банковские гарантии, предоставляемые на срок до 1 года, причем чаще всего участники государственных закупок получают гарантии на срок от 3 до 6 месяцев (по крайней мере, согласно экспертным оценкам, на такие банковские гарантии сейчас приходится не менее 70 - 75% от их общего количества).

Что же касается минимального срока предоставления гарантий, что чисто теоретически он ничем не ограничен и, с учетом практики функционирования российских банков, вполне может составлять всего 1 день. Однако в действительности многие коммерческие банки не заинтересованы в работе со "сверхкороткими" гарантиями по двум основным причинам.

Во-первых, емкость этого рынка относительно невелика. Согласно отдельным исследованиям, проведенным коммерческими банками, в "сверхкоротких" банковских гарантиях заинтересовано не более 3 - 5% от общего количества клиентов, причем более 60% интересуют банковские гарантии на сумму, не превышающую 1 млн. рублей (на региональных рынках она, как правило, еще меньше и не превышает 0,5 млн. рублей).

Во-вторых, предоставление "сверхкоротких" банковских гарантий сложно назвать очень прибыльным бизнесом. Если ориентироваться на среднюю стоимость банковских гарантий в пределах 3,6% годовых (или 0,3% в месяц), то при пропорциональном расчете гарантия, выданная на 10 дней, будет стоить 0,1%, а на 1 день (из расчета 30 дней в месяце) - всего 0,01%. Соответственно, банковская гарантия на 100 000 рублей, выданная на 5 дней, принесет банку всего 50 рублей, причем его затраты на ее оформление будут значительно выше (как минимум, эту сумму полностью "съест" оплата труда сотрудника, занимающегося ее оформлением).

По этой причине коммерческие банки предпочитают либо вводить ограничительные лимиты на минимальный срок предоставления гарантий (достаточно часто в качестве минимального срока выбирается 1 месяц, несколько реже можно встретить предложения по банковским гарантиям, предоставляемым на срок от 14 дней), либо устанавливать минимальную стоимость банковских гарантий, которая позволяет полностью "перекрыть" издержки на их оформление, либо использовать эти меры одновременно.

Примечательно, что единовременное введение обеих мер приводит к тому, что для получателя банковской гарантии происходит своеобразное "выравнивание" ее стоимости, т.е. банковские гарантии, к примеру, на 14 дней и 21 день стоят совершенно одинаково, поэтому при прочих равных условиях многие участники торгов предпочитают брать "за те же деньги" банковскую гарантию на более длительный срок.

Максимальный срок предоставления банковских гарантий также не ограничен на законодательном уровне, однако очень многие коммерческие банки предпочитают давать гарантии на срок, не превышающий 2-х лет, причем при увеличении сроков банковских гарантий они предпочитают требовать от участников закупок предоставления залога. В качестве залога могут выступать основные средства, ценные бумаги (крайне желательно, обращающиеся на биржевом рынке) или права требования по контрактам.

В отечественной практике на более продолжительное время (вплоть до 5 лет) банковские гарантии выдаются лишь отдельным категориям клиентов, а само решение о выдаче подобных гарантий практически всегда принимается в индивидуальном порядке (стандартным в этой ситуации является требование о предоставлении ликвидного залога или предоставлении личного поручительства собственниками участника системы государственных закупок).

Таким образом, в условиях существующего правового поля в отношении сроков банковских гарантий в России произошла адаптация "продуктовой линейки" коммерческих банков под потребности участников контрактной системы, которые в свою очередь вынуждены "подстраиваться" под требования заказчиков. Иными словами, в этой сфере возник и по-прежнему сохраняется "дисбаланс интересов", при котором заказчик, формально ничего не нарушая, может требовать от участника закупок предоставления банковских гарантий на более длительный срок, чем это обусловлено элементарной экономической логикой.