Мудрый Юрист

Декларирование участниками закупок своего соответствия требованиям пунктов 3 - 5, 7 - 9 ч. 1 ст. 31 закона № 44-ФЗ

Гурин О.Ю., главный редактор журнала "ПРОГОСЗАКАЗ.РФ".

С 1 января 2017 года были расширены единые требования к участникам закупки: п. 7 ч. 1 ст. 31 Закона N 44-ФЗ был дополнен требованием об отсутствии у участников закупок судимости за незаконное участие в предпринимательской деятельности, получение взятки, дачу взятки и посредничество во взяточничестве (статьи 289 - 291.1 УК РФ), а также появился п. 7.1, в соответствии с которым участвующие в закупках юридические лица не должны были ранее привлекаться к административной ответственности за незаконное вознаграждение от имени юридического лица (ст. 19.28 КоАП РФ). В связи с произошедшими изменениями членам аукционных и конкурсных комиссий приходится уделять повышенное внимание декларациям участников закупок, которыми последние подтверждают свое соответствие требованиям пунктов 3 - 5, 7 - 9 ч. 1 ст. 31 Закона N 44-ФЗ. Между тем в правоприменительной практике накопилось немало интересных наблюдений на этот счет, обзор которых предлагается в настоящей статье.

В каких случаях участники закупок обязаны декларировать свое соответствие требованиям пунктов 3 - 5, 7 - 9 ч. 1 ст. 31 Закона N 44-ФЗ?

Анализ норм Закона N 44-ФЗ, посвященных открытым конкурентным процедурам определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей), показывает, что законодательно установленная обязанность представлять декларацию о своем соответствии требованиям пунктов 3 - 9 ч. 1 ст. 31 Закона N 44-ФЗ есть только у участников открытого конкурса (а значит, и его разновидностей - двухэтапного конкурса, конкурса с ограниченным участием) и электронного аукциона (табл. 1). Требовать представления такой декларации от участников запроса котировок заказчику прямо запрещено (ч. 4 ст. 73 Закона N 44-ФЗ), а при проведении запроса предложений заказчик устанавливает требования к составу и содержанию заявок по своему усмотрению.

Таблица 1

Нормы Закона N 44-ФЗ о декларировании участниками закупок своего соответствия требованиям пунктов 3 - 5, 7 - 9 ч. 1 ст. 31 Закона N 44-ФЗ

Способ осуществления закупки

Заказчик обязан потребовать представления декларации

Участник закупки обязан представить декларацию

Открытый конкурс

Пункт 4 ч. 1 ст. 50 Закона N 44-ФЗ обязывает включать в конкурсную документацию требования к составу и содержанию конкурсной заявки, со ссылкой на ст. 51 Закона N 44-ФЗ

Подпункт "г" п. 1 ч. 2 ст. 51 Закона N 44-ФЗ обязывает участников открытого конкурса включать в состав заявки декларацию о своем соответствии требованиям пунктов 3 - 9 ч. 1 ст. 31 Закона N 44-ФЗ

Электронный аукцион

Пункт 2 ч. 1 ст. 64 Закона N 44-ФЗ обязывает заказчиков устанавливать в документации об электронном аукционе требования к составу и содержанию заявки на участие в таком аукционе, со ссылкой на ст. 66 Закона N 44-ФЗ

Пункт 2 ч. 5 ст. 66 Закона N 44-ФЗ гласит, что вторая часть заявки на участие в электронном аукционе должна содержать декларацию о соответствии участника такого аукциона требованиям пунктов 3 - 9 ч. 1 ст. 31 Закона N 44-ФЗ

Запрос котировок

В п. 1 ч. 1 ст. 73 говорится о необходимости включить в извещение о проведении запроса котировок "требования, предъявляемые к участникам запроса котировок", без ссылки на конкретные нормы ст. 31 Закона N 44-ФЗ

Участники запроса котировок не обязаны представлять декларацию о своем соответствии требованиям пунктов 3 - 5, 7 - 9 ч. 1 ст. 31 Закона N 44-ФЗ (такого требования нет в ч. 3 ст. 73, а требовать от участника запроса котировок представления документов и информации, не названных прямо в указанной норме, запрещено)

Запрос предложений

Пункт 2 ч. 4 ст. 83 Закона N 44-ФЗ обязывает заказчиков включать в извещение о проведении запроса предложений требования, предъявляемые к участникам запроса предложений, и исчерпывающий перечень документов, которые должны быть представлены участниками запроса предложений в соответствии со ст. 31 Закона N 44-ФЗ. Обращает на себя внимание тот факт, что речь идет о документальном подтверждении соответствия не только требованиям п. 1 ч. 1 ст. 31 Закона N 44-ФЗ (как во всех других конкурентных закупках), а о требованиях ч. 1 ст. 31 в целом. При этом в силу п. 3 ч. 6 ст. 83 Закона N 44-ФЗ заказчик должен определить в документации о проведении запроса предложений требования к содержанию, в том числе составу заявки на участие в запросе предложений

Согласно ч. 10 ст. 83 Закона N 44-ФЗ, участники запроса предложений, подавшие заявки, не соответствующие требованиям документации о проведении запроса предложений, отстраняются, и их заявки не оцениваются. При этом из п. 3 ч. 6 ст. 83 Закона N 44-ФЗ следует, что заказчик самостоятельно определяет требования к содержанию, в том числе составу заявки на участие в запросе предложений, при условии, что такие требования не повлекут за собой ограничения количества участников запроса предложений или доступа к участию в запросе предложений. Таким образом, только заказчик решает, будет ли это декларация соответствия участника запроса предложений требованиям пунктов 3 - 5, 7 - 9 ч. 1 ст. 31 Закона N 44-ФЗ либо какие-то другие подтверждающие документы

Неудивительно поэтому, что в правоприменительной практике, обзор которой представлен ниже, речь пойдет о декларировании своего соответствия требованиям пунктов 3 - 5, 7 - 9 ч. 1 ст. 31 Закона N 44-ФЗ участниками конкурсов и электронных аукционов. Итак, рассмотрим указанные требования к участникам закупок в порядке их следования.

Участник закупки не должен находиться в процессе ликвидации либо быть банкротом (п. 3 ч. 1 ст. 31 Закона N 44-ФЗ)

Более точно суть требования, закрепленного в п. 3 ч. 1 ст. 31 Закона N 44-ФЗ, состоит в следующем. Если участник закупки - юридическое лицо, то:

Последнее из названных требований распространяется также и на индивидуальных предпринимателей.

В этом и заключается основная проблема правильного применения "третьего пункта": поскольку он содержит требование, которое в разной степени применяется к различным хозяйствующим субъектам, это иногда запутывает и участников закупок, и комиссии, которым приходится рассматривать их заявки. Ведь если требование о непроведении ликвидации касается только юридических лиц, физические лица (в т.ч. зарегистрированные в качестве индивидуальных предпринимателей) не обязаны декларировать свое соответствие ему.

Пример.

Отказывая предпринимателю в допуске к участию в аукционе, комиссия по осуществлению закупок указала на непредоставление им в нарушение п. 3 ч. 1 ст. 31 Закона N 44-ФЗ информации о непроведении ликвидации участника закупки. Вместе с тем в данной статье законодатель разделил требования к юридическому лицу и индивидуальному предпринимателю и от последнего требуется декларировать только отсутствие решения арбитражного суда о признании участника закупки несостоятельным (банкротом) и об открытии конкурсного производства (Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 27.12.2016 по делу N А45-18781/2015).

На дату подачи заявки на участие в закупке деятельность участника закупки не должна быть приостановлена в порядке, установленном КоАП РФ (п. 4 ч. 1 ст. 31 Закона N 44-ФЗ)

Данное требование беспрецедентно: его формулировка настолько однозначна, что в правоприменительной практике за весь период действия Закона N 44-ФЗ не зафиксировано ни одного спора по поводу недопонимания данного требования участниками контрактной системы. Таким образом, п. 4 ч. 1 ст. 31 Закона N 44-ФЗ - пример идеально составленной нормы.

Участник закупки не должен иметь недоимок и задолженностей (п. 5 ч. 1 ст. 31 Закона N 44-ФЗ)

Говоря более точно, участник закупки не должен иметь недоимок по налогам и сборам, задолженности по иным обязательным платежам в бюджеты бюджетной системы РФ за прошедший календарный год, размер которых превышает 25% балансовой стоимости активов участника закупки (по данным бухгалтерской отчетности за последний отчетный период). Данное требование не касается сумм:

Также участник закупки считается соответствующим рассматриваемому требованию, если им в установленном порядке подано заявление об обжаловании указанных недоимок и задолженностей, и решение по такому заявлению на дату рассмотрения заявки на участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя) не принято.

Казалось бы, какие сложности могут возникнуть на практике при декларировании участниками закупки своего соответствия данному требованию? А вот какие: отсутствие недоимок и задолженностей декларируется участниками закупок за прошедший календарный год; поскольку аккредитация участника электронного аукциона осуществляется сроком на 3 года, декларация о соответствии рассматриваемому требованию, составленная участником закупки при получении указанной аккредитации, с течением времени может "прийти в негодность".

Пример 1.

По мнению участника закупки, его заявка была незаконно признана не соответствующей требованиям аукционной документации. В своей жалобе он указал, что при подготовке текста декларации в абзаце об отсутствии у участника закупки недоимки по налогам, сборам, задолженности по иным обязательным платежам в бюджеты бюджетной системы РФ сотрудником общества допущена техническая опечатка, а именно - вместо "2015 год" указано "2013 год". Данная техническая ошибка стала причиной для отклонения заявки. В случае, если бы аукционная комиссия рассматривала документы комплексно, то убедилась бы в технической ошибке, поскольку участник закупки (общество с ограниченной ответственностью) был зарегистрирован 28.10.2014 (информация о регистрации общества указывалась в выписке из ЕГРЮЛ) и в 2013 году у него априори не могло быть недоимок по налогам. В связи с изложенным участник закупки просил отменить протокол подведения итогов электронного аукциона и выдать предписание о пересмотре его результатов.

Однако антимонопольный орган не поддержал позицию участника закупки. Как было установлено при изучении его заявки, им было продекларировано отсутствие недоимки по налогам, сборам, задолженности по иным обязательным платежам в бюджеты бюджетной системы РФ за 2013 год. Поскольку 2013 год не является предшествующим 2016 году, у аукционной комиссии отсутствовали правовые основания для признания заявки участника закупки соответствующей требованиям аукционной документации (решение Хабаровского УФАС России от 25.07.2016 N 349 по делу N 7-1/510).

Отметим, что аналогичная аргументация встречалась и в судебной практике - см., например, Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 30.12.2016 N Ф04-6273/2016 по делу N А45-18781/2015.

Рассмотрим еще один интересный с практической точки зрения казус, связанный с применением п. 5 ч. 1 ст. 31 Закона N 44-ФЗ.

Как известно, отсутствие у участника закупки недоимки по налогам, сборам, задолженности по иным обязательным платежам в бюджеты бюджетной системы РФ может подтвердить Федеральная налоговая служба и ее территориальные органы в случае обращения заказчика в соответствующий орган с запросом о предоставлении информации. Вместе с тем необходимо подчеркнуть, что направление таких запросов является правом, а не обязанностью заказчика (см. ч. 8 ст. 31 Закона N 44-ФЗ).

Но как быть, если наряду с декларацией о своем соответствии требованию, установленному в п. 5 ч. 1 ст. 31 Закона N 44-ФЗ, участник закупки по своей инициативе включил в заявку на участие в закупке справку из ФНС России, где указывается, что у него имеется неисполненная обязанность по уплате налогов, сборов, пеней, процентов за пользование бюджетными средствами, штрафов и т.п.?

Именно такая ситуация получила правовую оценку в Постановлении Двадцатого ААС от 16.07.2015 N 20АП-3132/2015 по делу N А54-6793/2014.

Пример 2.

Участник закупки представил в составе второй части своей заявки на участие в электронном аукционе следующие документы:

- декларацию о своем соответствии требованиям ст. 31 Закона N 44-ФЗ, в т.ч. об отсутствии недоимки по налогам, сборам, задолженности по иным обязательным платежам в бюджеты бюджетной системы РФ, размер которых превышает 25% балансовой стоимости активов участника закупки, по данным бухгалтерской отчетности за последний отчетный период;

- справку об исполнении участником закупки как налогоплательщиком (плательщиком сборов, налоговым агентом) обязанности по уплате налогов, сборов, пеней и штрафов, в которой указывалось, что участник закупки по состоянию на дату подачи заявки имеет неисполненную обязанность по уплате налогов, сборов, пеней, процентов за пользование бюджетными средствами, штрафов, подлежащих уплате в соответствии с законодательством о налогах и сборах РФ. При этом в данной справке не указывалось, что размер недоимки по налогам, сборам, задолженности по иным обязательным платежам в бюджеты бюджетной системы РФ за прошедший календарный год менее 25% балансовой стоимости активов участника закупки по данным бухгалтерской отчетности за последний отчетный период.

Аукционная комиссия посчитала, что участник закупки представил документы и сведения, не позволяющие сделать однозначный вывод об отсутствии недоимки по налогам, сборам, задолженности по иным обязательным платежам (иными словами, по мнению аукционной комиссии, данным участником закупки в двух различных документах были продекларированы противоречивые сведения).

Жалоба участника закупки на действия аукционной комиссии заказчика решением Рязанского УФАС России от 16.09.2014 по делу N 340/2014-З/2 была признана обоснованной. Тем не менее заказчик с указанным решением не согласился и обратился в арбитражный суд с заявлением о признании его недействительным.

Суды двух инстанций отказали в удовлетворении исковых требований, указав в своих решениях на следующее:

- во-первых, определяющим является осуществленное участником закупки декларирование своего соответствия требованиям п. 5 ч. 1 ст. 31 Закона N 44-ФЗ;

- во-вторых, нельзя было считать противоречием отсутствие в необязательной к представлению справке указаний о том, что размер недоимки по налогам, сборам, задолженности по иным обязательным платежам в бюджеты бюджетной системы РФ за прошедший календарный год менее 25% балансовой стоимости активов участника закупки по данным бухгалтерской отчетности за последний отчетный период. По общему правилу, закрепленному в п. 5 ст. 10 ГК РФ, добросовестность участников гражданских правоотношений и разумность их действий предполагаются, пока не доказано иное.

Обосновывая второй из названных доводов, суды сослались на ч. 15 ст. 95 Закона N 44-ФЗ, в соответствии с которой заказчик обязан принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта, если в ходе исполнения контракта установлено, что поставщик (подрядчик, исполнитель) не соответствует установленным документацией о закупке требованиям к участникам закупки или предоставил недостоверную информацию о своем соответствии таким требованиям, что позволило ему стать победителем определения поставщика (подрядчика, исполнителя). Иными словами, в случае декларирования участником аукциона недостоверных сведений Закон наделяет заказчика правом отказаться от исполнения контракта.

Требование об отсутствии определенных ограничений у участников закупок - физических лиц и у должностных лиц юридических лиц, участвующих в закупках (п. 7 ч. 1 ст. 31 Закона N 44-ФЗ)

Участники закупок - физические лица либо должностные лица юридических лиц, участвующих в закупках (руководитель, члены коллегиального исполнительного органа, лицо, исполняющее функции единоличного исполнительного органа, или главный бухгалтер юридического лица), не должны быть:

Последнее из названных требований появилось в п. 7 ч. 1 ст. 31 Закона N 44-ФЗ с 01.01.2017 в результате изменений, внесенных в данную норму Федеральным законом от 28.12.2016 N 489-ФЗ. Поэтому в тех случаях, когда участники закупок представляют декларацию, текст которой воспроизводит требования пунктов 3 - 5, 7 - 9 ч. 1 ст. 31 Закона N 44-ФЗ, комиссии по осуществлению закупок необходимо убедиться в полноте списка ограничений, отсутствующих у участника закупки.

Основная проблема, связанная с декларированием участниками закупок своего соответствия требованиям п. 7 ч. 1 ст. 31 Закона N 44-ФЗ, заключается в следующем: должен ли участник закупки конкретизировать лицо, в отношении которого он заявляет об отсутствии ограничений? Иными словам, считать ли надлежащей декларацию, в которой буквально воспроизводится формулировка п. 7 ч. 1 ст. 31 Закона N 44-ФЗ? Или же участник закупки должен идентифицировать себя в такой декларации как физическое либо юридическое лицо, а в последнем случае - еще и указать конкретных должностных лиц, чье соответствие декларируется (руководитель, члены коллегиального исполнительного органа либо лицо, исполняющее функции единоличного исполнительного органа, или главный бухгалтер юридического лица)?

В правоприменительной практике встречаются оба подхода. Проиллюстрируем вначале позицию, в соответствии с которой буквально воспроизведенная формулировка п. 7 ч. 1 ст. 31 Закона N 44-ФЗ не является ненадлежащим исполнением обязанности участника закупки продекларировать свое соответствие требованиям, установленным данным пунктом.

Пример 1.

Заказчик отстранил от участия в электронном аукционе участника закупки, являвшегося обществом с ограниченной ответственностью, за предоставление недостоверной информации в декларации о соответствии участника закупки требованиям ст. 31 Закона N 44-ФЗ. В частности, участником закупки было заявлено о наличии у него коллегиального исполнительного органа, и одновременно с этим - о принадлежности к индивидуальным предпринимателям (несмотря на бытность обществом с ограниченной ответственностью).

Между тем судами было установлено (что не оспаривалось и заказчиком), что декларация участника закупки, представленная в составе второй части заявки, по сути лишь воспроизводила формулировки, указанные в ст. 31 Закона N 44-ФЗ. Так, участником закупки декларировалось "отсутствие у участника закупки - физического лица либо у руководителя, членов коллегиального исполнительного органа или главного бухгалтера юридического лица - участника закупки судимости за преступления в сфере экономики", что согласуется с требованиями п. 7 ч. 1 ст. 31 Закона N 44-ФЗ. Суды посчитали, что участник закупки в рассматриваемом случае продекларировал отсутствие у его должностных лиц судимости за преступления в сфере экономики, а не указал на то, что организация является индивидуальным предпринимателем и имеет коллегиальный исполнительный орган (Постановление Седьмого ААС от 26.07.2016 N 07АП-5889/2016 по делу N А45-24354/2015).

Тем не менее существует и другой подход, в соответствии с которым недопустимо декларировать соответствие требованию, установленному п. 7 ч. 1 ст. 31 Закона N 44-ФЗ, без конкретизации лица (лиц), в отношении которых отсутствуют ограничения, предусмотренные данным пунктом.

Пример 2.

Комиссия Красноярского УФАС России в решении от 01.06.2016 N 756 отмечает, что требование п. 7 ч. 1 ст. 31 Закона N 44-ФЗ сформулировано законодателем с учетом того обстоятельства, что участниками закупки могут быть как физические лица (в т.ч. зарегистрированные в качестве индивидуальных предпринимателей), так и любые юридические лица независимо от их организационно-правовой формы, формы собственности, места нахождения и места происхождения капитала (за исключением офшорных компаний).

Заказчиком в конкурсной документации было установлено требование к участникам закупки, воспроизводящее положения п. 7 ч. 1 ст. 31 Закона N 44-ФЗ. Таким образом, участнику закупки, намеревающемуся принять участие в конкурсе, надлежало представить в составе подаваемой им заявки документ в отношении себя как участника конкурса, с учетом того, к какой из категории лиц он относится.

Конкурсная комиссия отклонила заявку одного из участников закупки, признав ее не соответствующей требованиям конкурсной документации, поскольку в составе декларации о соответствии участника закупки требованиям пунктов 3 - 9 ч. 1 ст. 31 Закона N 44-ФЗ была представлена информация, не позволяющая однозначно определить лицо (руководитель, члены коллегиального органа или бухгалтер), в отношении которого декларируются отсутствие судимости за преступления в сфере экономики, а также наказания в виде лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью. Участник закупки обжаловал действия конкурсной комиссии в антимонопольный орган.

Исследовав содержание оригинала конкурсной заявки заявителя жалобы на участие, комиссия Красноярского УФАС России установила, что в декларации о соответствии требованиям, установленным пунктами 3 - 9 ч. 1 ст. 31 Закона N 44-ФЗ, участником было указано дословно следующее: "Отсутствие у АО "МК "Индор" либо у руководителя, членов коллегиального исполнительного органа или главного бухгалтера АО "МК "Индор" судимости за преступления в сфере экономики (за исключением лиц, у которых такая судимость погашена или снята), а также неприменение в отношении указанных физических лиц наказания в виде лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью, которые связаны с поставкой товара, выполнением работы, оказанием услуги, являющихся объектом осуществляемой закупки, и административного наказания в виде дисквалификации".

Антимонопольный орган согласился с заказчиком в том, что указанная формулировка не позволяет однозначно судить о субъекте, который соответствует требованиям п. 7 ч. 1 ст. 31 Закона N 44-ФЗ. Комиссия Красноярского УФАС России в подтверждение своей позиции сослалась также на информационное письмо ФАС России от 17.12.2015 N АЦ/72651/15.

Действия конкурсной комиссии по отклонению заявки участника закупки были признаны правомерными.

При этом даже в тех случаях, когда участники закупки - юридические лица все же конкретизируют содержание декларации о своем соответствии п. 7 ч. 1 ст. 31 Закона N 44-ФЗ с учетом своего правового статуса, возникают проблемы, связанные с определением состава должностных лиц, отсутствие ограничений в отношении которых является предметом декларирования. Складывающаяся правоприменительная практика позволяет сделать следующий вывод: в тех случаях, когда участник закупки - юридическое лицо, не требуется декларировать отсутствие судимости за преступления в сфере экономики у главного бухгалтера такого юридического лица, если его штатным расписанием должность главного бухгалтера не предусмотрена. Если же декларация в отношении главного бухгалтера не представлена, следует исходить из предположения, что его функции выполняются руководителем юридического лица.

Пример 3.

По результатам рассмотрения вторых частей заявок на участие в аукционе заявка участника закупки (общества с ограниченной ответственностью; далее - ООО) признана не соответствующей п. 7 ч. 1 ст. 31 Закона N 44-ФЗ, поскольку в ней не было сведений об отсутствии у главного бухгалтера этого общества судимости за преступления в сфере экономики.

Решением Ханты-Мансийского УФАС России от 23.12.2014 N 03/ПА жалоба участника закупки на действия аукционной комиссии заказчика была признана обоснованной, но заказчик с указанным решением не согласился и обжаловал его в арбитражный суд.

Суды всех инстанций пришли к выводу, что содержание второй части заявки участника закупки соответствовало требованиям Закона N 44-ФЗ и аукционной документации, поскольку в штатном расписании данного ООО отсутствует должность главного бухгалтера, а уставом ООО предусмотрен только единоличный орган - директор, который и выполняет обязанности по ведению бухгалтерского учета. При этом участником закупки продекларировано отсутствие у руководителя ООО судимости за преступления в сфере экономики, а также неприменение в отношении указанного лица наказания в виде лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью, которые связаны с поставкой товара, выполнением работы, оказанием услуги, являющихся объектом осуществляемой закупки, и административного наказания в виде дисквалификации (Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 24.02.2016 N Ф04-341/2016 по делу N А75-3228/2015).

Еще более интересное суждение о рассматриваемой норме можно найти в Постановлении ФАС Волго-Вятского округа от 26.08.2016 по делу N А29-13143/2015.

Пример 4.

Участником закупки (обществом с ограниченной ответственностью; далее - ООО) в составе заявки на участие в электронном аукционе была представлена декларация о его соответствии требованиям ч. 1 ст. 31 Закона N 44-ФЗ. В частности, указывалась следующая информация о соответствии требованию, установленному п. 7 ч. 1 ст. 31 Закона N 44-ФЗ: "У руководителя ООО отсутствует судимость за преступления в сфере экономики, и в отношении него не применяются наказания в виде лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью и административное наказание в виде дисквалификации".

Аукционная комиссия заказчика признала заявку участника закупки не соответствующей установленным требованиям, поскольку участник закупки, являясь юридическим лицом, не продекларировал отсутствие ограничений, предусмотренных п. 7 ч. 1 ст. 31 Закона N 44-ФЗ, у своего главного бухгалтера. Жалоба участника закупки на неправомерное отклонение его заявки решением Коми УФАС России от 25.09.2015 N 04-02/8611 была признана необоснованной со ссылкой на то, что в составе заявки и документов, направленных оператором электронной площадки, отсутствовал документ, подтверждающий исполнение обязанностей главного бухгалтера непосредственно самим руководителем ООО.

Участник закупки обжаловал решение антимонопольного органа в судебном порядке, и суды всех инстанций в рассматриваемом споре заняли его сторону. По их мнению, из текста нормы п. 7 ч. 1 ст. 31 Закона N 44-ФЗ следует, что в декларации должны содержаться сведения об отсутствии у участника закупки - физического лица либо у руководителя, членов коллегиального исполнительного органа или главного бухгалтера юридического лица - участника закупки определенных ограничений. Таким образом, текст нормы свидетельствует о необходимости предоставления информации относительно руководителя, членов коллегиального исполнительного органа или главного бухгалтера юридического лица - участника закупки. Формулировка данной нормы с использованием союза "или" не позволяет однозначно толковать обязанность лица, предоставляющего декларацию, перечислить данные обо всех указанных в ней лицах. При такой формулировке нормы Закона неуказание сведений об ограничениях в отношении главного бухгалтера не должно вменяться в вину лицу, участвующему в электронном аукционе. Оснований для расширительного толкования нормы не имеется.

По мнению судов, аукционной комиссией и антимонопольным органом неправомерно не была принята во внимание формулировка п. 7 ч. 1 ст. 31 Закона N 44-ФЗ: такое изложение нормы Закона не может возлагать на участника не предусмотренные законом требования. В связи с изложенным содержание декларации участника закупки на момент рассмотрения вторых частей заявок соответствовало обязательным требованиям Закона N 44-ФЗ и аукционной документации, поэтому заявка не подлежала отклонению.

Участник закупки - юридическое лицо не должно было ранее привлекаться к административной ответственности по ст. 19.28 КоАП РФ (п. 7.1 ч. 1 ст. 31 Закона N 44-ФЗ)

Напомним, ст. 19.28 КоАП РФ устанавливает административную ответственность за незаконное вознаграждение от имени юридического лица. При этом нововведенное требование о непривлечении участников закупок - юридических лиц к указанной ответственности ограничено двухлетним сроком до момента подачи заявки на участие в закупке.

Поскольку п. 7.1 ч. 1 ст. 31 Закона N 44-ФЗ введен только с 01.01.2017, основная проблема, связанная с ним, заключается в том, что он еще не успел стать привычным для специалистов в сфере закупок, а тем более - для юридических лиц, которые массово забывают декларировать свое соответствие ему.

Также обращаем внимание специалистов в сфере закупок, что участники закупок - физические лица (в т.ч. зарегистрированные в качестве индивидуальных предпринимателей) не должны декларировать свое соответствие требованию, предусмотренному п. 7.1 ч. 1 ст. 31 Закона N 44-ФЗ, поскольку оно касается лишь участников закупок - юридических лиц.

Требование о наличии исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности (п. 8 ч. 1 ст. 31 Закона N 44-ФЗ)

Участник закупки должен обладать исключительными правами на результаты интеллектуальной деятельности, если в связи с исполнением контракта заказчик приобретает права на такие результаты (п. 8 ч. 1 ст. 31 Закона N 44-ФЗ). Исключением являются случаи заключения контрактов на:

Рекомендуется не устанавливать требование об обладании исключительными правами на результаты интеллектуальной деятельности (п. 8 ч. 1 ст. 31 Закона N 44-ФЗ), если в связи с исполнением контракта заказчик не приобретает права на такие результаты.

Пример 1.

Заказчиком предъявлено требование к участникам закупки в соответствии с п. 8 ч. 1 ст. 31 Закона N 44-ФЗ ("обладание участником закупки исключительными правами на результаты интеллектуальной деятельности, если в связи с исполнением контракта заказчик приобретает права на такие результаты, за исключением случаев заключения контрактов на создание произведений литературы или искусства, исполнения, на финансирование проката или показа национального фильма").

Однако, как правомерно отмечено Новосибирским УФАС России в решении от 09.06.2014 N 08-01-194, такое требование не может быть предъявлено при данном объекте закупки, поскольку объектом закупки не предусматривается передача результатов интеллектуальной деятельности (Постановление Седьмого ААС от 21.01.2015 N 07АП-11658/14 по делу N А45-17200/2014).

Следуя данной рекомендации, в тех случаях, когда заказчик не приобретает прав на результаты интеллектуальной деятельности в связи с исполнением контракта, будет корректным требовать от участников закупки декларировать свое соответствие не "пунктам 3 - 9 ч. 1 ст. 31 Закона N 44-ФЗ", а "пунктам 3 - 5, 7, 7.1, 9 ч. 1 ст. 31 Закона N 44-ФЗ" (в такой формулировке учитывается еще и тот факт, что п. 6 ч. 1 ст. 31 является утратившим силу, в связи с чем декларирование соответствия ему лишено смысла).

Вместе с тем широко распространен иной взгляд на правомерность требования о наличии у участников закупки исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности.

Пример 2.

В тексте нормы п. 8 ч. 1 ст. 31 Закона N 44-ФЗ прямо указано на случай, когда данная норма подлежит применению, поэтому включение ее в состав требований к участникам закупки никак не вводит в заблуждение участников закупки: наличие подобных прав лишь декларируется в заявке на участие в конкурсе без дополнительного подтверждения.

Кроме того, при формировании извещения на официальном сайте (www.zakupki.gov.ru) в части установления требований к участникам закупки технически невозможно исключить указанный пункт из числа требований, поскольку единые требования к участникам закупки уже установлены в специальной вкладке в разделе "требования к участникам". Таким образом, исключение указанного пункта из состава аукционной документации приведет к расхождению с информацией, отображенной в извещении об осуществлении закупки, что может ввести участников закупки в заблуждение и привести к ограничению конкуренции (Постановление Седьмого ААС от 14.01.2015 по делу N А45-10831/2014).

Что касается заявлений о наличии прав на результаты интеллектуальной деятельности, которые делаются участниками закупок, даже если заказчик их об этом не просил, то в правоприменительной практике встречаются примеры, когда подобное бездумное декларирование участником закупки своего соответствия п. 8 ч. 1 ст. 31 Закона N 44-ФЗ также признавалось неуместным.



Пример 3.

Предметом электронного аукциона являлось выполнение работ по содержанию автомобильной дороги Уфа-Аэропорт в Кировском районе городского округа город Уфа Республики Башкортостан.

Несмотря на это, в составе второй части заявки на участие в электронном аукционе участником закупки была представлена декларация об обладании исключительными правами на результаты интеллектуальной деятельности, если в связи с исполнением контракта заказчик приобретает права на такие результаты, за исключением случаев заключения контрактов на создание произведений литературы или искусства, исполнения, на финансирование проката или показа национального фильма.

Заявка участника закупки была признана не соответствующей требованиям документации об электронном аукционе, как допускающая двусмысленное толкование (разночтение) и неоднозначные трактовки. Участник закупки обжаловал вердикт аукционной комиссии в антимонопольный орган, и решением Башкортостанского УФАС России от 13.04.2015 N ГЗ-161/15 жалоба была признана обоснованной.

Однако в ходе последующих судебных разбирательств суды всех инстанций пришли к выводу, что информация, содержащаяся в декларации, представленной участником закупки в составе заявки на участие в электронном аукционе, действительно допускает двусмысленное толкование (разночтения), не может трактоваться однозначно, поскольку подразумевает приобретение заказчиком прав на результаты интеллектуальной деятельности, что противоречит объекту закупки электронного аукциона. С учетом изложенного суды посчитали, что заявка участника закупки правомерно была признана аукционной комиссией не соответствующей требованиям, установленным документацией об электронном аукционе (Постановление ФАС Уральского округа от 25.01.2016 N Ф09-11392/15 по делу N А07-8299/2015).

Впрочем, рекомендуем заказчикам не искушать судьбу без особой надобности, отклоняя заявки участников закупок по основанию, которое рассматривалось в приведенном выше Постановлении ФАС Уральского округа: ведь если заказчик не приобретает в связи с исполнением контракта исключительные права на результаты интеллектуальной деятельности, наличие таковых у участника закупки (по крайней мере, декларируемое последним) не приводит к нарушению прав и законных интересов заказчика.

Между участником закупки и заказчиком не должно быть конфликта интересов (п. 9 ч. 1 ст. 31 Закона N 44-ФЗ)

Для удобства изучения отношений, составляющих "конфликт интересов" с точки зрения Закона N 44-ФЗ, содержание п. 9 ч. 1 ст. 31 Закона N 44-ФЗ представлено в табличной форме (табл. 2).



Таблица 2

Потенциальные участники конфликта интересов и запрещенные виды отношений между ними

Потенциальные участники конфликта интересов со стороны заказчика

Потенциальные участники конфликта интересов со стороны участника закупки

Запрещенные виды отношений

  1. Руководитель заказчика
  2. Член комиссии по осуществлению закупок.
  3. Руководитель контрактной службы заказчика.
  4. Контрактный управляющий
  1. Выгодоприобретатели хозяйственного общества
  2. Единоличный исполнительный орган хозяйственного общества (директор, генеральный директор, управляющий, президент и др.).
  3. Члены коллегиального исполнительного органа хозяйственного общества.
  4. Руководитель (директор, генеральный директор) учреждения или унитарного предприятия.
  5. Иные органы управления юридических лиц - участников закупки.
  6. Физические лица - участники закупок, в т.ч. зарегистрированные в качестве ИП
  1. Брак.
  2. Близкое родство:
  • родственники по прямой восходящей и нисходящей линии (родители и дети, дедушки, бабушки и внуки);
  • полнородные и неполнородные (имеющие только общих отца или мать) братья и сестры.
  1. Отношения усыновитель / усыновленный

Под выгодоприобретателями понимаются физические лица, владеющие напрямую или косвенно (через юридическое лицо или через несколько юридических лиц):

Самостоятельный обзор правоприменительной практики по п. 9 ч. 1 ст. 31 Закона N 44-ФЗ в настоящей статье не размещается, поскольку 26.09.2016 Президиумом Верховного Суда РФ был утвержден Обзор судебной практики по делам, связанным с разрешением споров о применении п. 9 ч. 1 ст. 31 Закона N 44-ФЗ (далее - Обзор). Данный Обзор содержательно весьма насыщен, поэтому специалистам в сфере закупок настоятельно рекомендуется ознакомиться с его полным текстом. Здесь же мы перечислим лишь некоторые выводы, сформулированные Президиумом Верховного Суда РФ.

  1. Декларация о соответствии участника закупки требованиям, установленным п. 9 ч. 1 ст. 31 Закона N 44-ФЗ (об отсутствии между ним и заказчиком конфликта интересов), является обязательной (вывод сформулирован применительно к случаю, когда участник закупки не задекларировал отсутствие конфликта интересов между ним и государственным заказчиком, посчитав такое декларирование необязательным ввиду отсутствия такого конфликта). Верховный Суд РФ упоминает также другое примечательное дело: заказчик ошибочно не включил в аукционную документацию обязанность участников закупки декларировать отсутствие конфликта интересов, однако суды указали, что это не освобождает участников закупки от такого декларирования (п. 1 Обзора).
  2. Конфликт интересов может иметь место не только в отношении руководителей, указанных в п. 9 ч. 1 ст. 31 Закона N 44-ФЗ, но и в отношении должностных лиц (в частности, их заместителей), непосредственно участвующих в осуществлении закупки и полномочия которых являются тождественными по функциональным обязанностям полномочиям руководителя, позволяют влиять на процедуру закупки и результат ее проведения. Соответственно, конфликта интересов с участием заместителя руководителя контрактной службы заказчика не будет, если его полномочия по функциональным обязанностям не тождественны полномочиям руководителя (п. 3 Обзора).
  3. Если руководитель заказчика одновременно является представителем учредителя некоммерческой организации (участника закупки), это свидетельствует о наличии между заказчиком и участником закупки конфликта интересов. Верховный Суд РФ приводит случай, когда муниципальное образование (заказчик) одновременно являлось учредителем автономной некоммерческой организации (участника закупки). Глава администрации муниципального образования входил в состав правления центрального исполнительного комитета автономной некоммерческой организации. Таким образом, глава администрации муниципального образования одновременно представлял как интересы муниципального образования (заказчика), так и автономной некоммерческой организации (участника закупки).

Отсюда Верховный Суд РФ приходит к выводу, что представление одним лицом как заказчика, так и участника закупки может привести к нарушению равенства участников закупки, баланса интересов участников закупки и заказчика, к предоставлению необоснованных преференций одному из участников. В случае когда руководитель заказчика является представителем учредителя некоммерческой организации (участника закупки), это обстоятельство свидетельствует о возникновении конфликта интересов и приводит к ограничению конкуренции при проведении закупки, поскольку интересы заказчика и участника закупки фактически представляет одно лицо (п. 4 Обзора).

  1. Участник закупки должен соответствовать требованиям, предусмотренным Законом N 44-ФЗ, с момента подачи им заявки на участие в электронном аукционе и до момента выявления победителя. Вывод был сделан на основании следующего случая: на момент подачи заявки между заказчиком и будущим победителем торгов отсутствовал конфликт интересов, однако впоследствии, в период проведения конкурсных процедур (до выявления победителя), возникло основание, свидетельствующее о конфликте интересов между указанными лицами: супруг члена комиссии по осуществлению закупок купил 12% голосующих акций акционерного общества - участника закупки (п. 5 Обзора).
  2. Соответствие участника закупки требованиям, предусмотренным Законом N 44-ФЗ, на момент выявления победителя не имеет правового значения в случае, если участник закупки не соответствовал этим требованиям на момент подачи заявки для участия в электронном аукционе. Вывод сделан применительно к случаю, когда на момент подачи заявки для участия в электронном аукционе генеральный директор общества (участника закупки) состоял в браке с контрактным управляющим заказчика, однако на момент выявления победителя электронного аукциона брак между указанными лицами был расторгнут. Как указывает Верховный Суд РФ, соблюдение требования об отсутствии конфликта интересов между участниками закупки и заказчиком необходимо на всем протяжении организации и проведения закупок (п. 6 Обзора).
  3. Если после рассмотрения вторых частей заявок на участие в электронном аукционе и подписания протокола обнаружен конфликт интересов, комиссия по осуществлению закупок обязана принять решение об отстранении участника закупки от участия в определении поставщика без повторного рассмотрения вторых частей заявок (п. 8 Обзора).

Споры о форме декларации о соответствии участника закупки требованиям пунктов 3 - 5, 7 - 9 ч. 1 ст. 31 Закона N 44-ФЗ при проведении электронного аукциона

Декларация о соответствии требованиям пунктов 3 - 5, 7 - 9 ч. 1 ст. 31 Закона N 44-ФЗ при проведении электронного аукциона может быть подана участником закупки не только в виде скан-копии соответствующего документа, но и посредством "простановки галочки" в интерфейсе электронной площадки. Вопрос о том, можно ли считать такую декларацию надлежащей, долгое время будоражил умы участников контрактной системы, однако после того, как на этот счет положительно высказался Верховный Суд РФ <1>, проблему наконец-то можно считать исчерпанной.

<1> См.: п. 2 разбиравшегося в предыдущем разделе "Обзора судебной практики по делам, связанным с разрешением споров о применении п. 9 ч. 1 ст. 31 Закона N 44-ФЗ", утв. Президиумом Верховного Суда РФ 26.09.2016. В отдельный параграф данный пункт вынесен нами по той причине, что рассматриваемая в нем проблема касается декларирования соответствия пунктам 3 - 5, 7 - 9 ч. 1 ст. 31 Закона N 44-ФЗ в целом, а не только п. 9 указанной нормы.

Пример.

Заказчик отказался от заключения государственного контракта с победителем электронного аукциона в связи с непредставлением последним информации о своем соответствии требованиям ч. 1 ст. 31 Закона N 44-ФЗ. Участник закупки обжаловал решение заказчика в антимонопольный орган, и комиссия Московского УФАС России решением от 31.07.2015 по делу N 2-57-6451/77-15 признала заказчика нарушившим положения ч. 9 ст. 31 Закона N 44-ФЗ, в которой определены основания и порядок отстранения участника закупки либо отказа от заключения контракта с победителем закупочной процедуры.



Заказчик обжаловал указанное решение, однако суды всех инстанций присоединились к выводам контрольного органа. Суды не приняли доводы заказчика о том, что документацией о закупке предусматривалось предоставление декларации соответствия участника требованиям Закона N 44-ФЗ в виде отдельного документа, поскольку ч. 2 ст. 64 Закона N 44-ФЗ устанавливает запрет на требования к оформлению и форме заявки на участие в аукционе. По той же причине суды не согласились и с мнением заказчика о том, что обязанность предоставить декларацию возлагается именно на участника аукциона, т.е. что он должен совершить собственные волевые действия, а не использовать функциональные средства электронной торговой площадки.

Учитывая, что при проведении электронного аукциона его участникам дана возможность декларировать свое соответствие посредством использования интерфейса электронной торговой площадки, вывод заказчика о несовершении участником закупки необходимых действий при подаче своей заявки был признан основывающимся исключительно на несогласии заказчика с выбранной участником закупки формой подтверждения своего соответствия требованиям Закона N 44-ФЗ. А это, в свою очередь, не может являться основанием для отказа от заключения государственного контракта (Постановление ФАС Московского округа от 21.06.2016 N Ф05-7416/2016 по делу N А40-163114/15, оставлено в силе Определением Верховного Суда РФ от 17.10.2016 N 305-КГ16-12862).

* * *

Автор надеется, что представленный в настоящей статье обзор правоприменительной практики по вопросам декларирования участниками закупок своего соответствия требованиям пунктов 3 - 5, 7 - 9 ч. 1 ст. 31 Закона N 44-ФЗ поможет участникам закупок правильно составлять такие декларации, а членам комиссий по осуществлению закупок будет служить подспорьем при рассмотрении заявок на участие в закупках.