Мудрый Юрист

Так можно или нельзя изменять существенные условия контракта?

Милонаец О.В., руководитель Псковского УФАС России.

Очень часто я рекомендую своим слушателям начинать изучение законодательства о контрактной системе не с Закона N 44-ФЗ, а с составов административных правонарушений, установленных в КоАП РФ за нарушения, связанные с Законом N 44-ФЗ. Так вот, если по теме статьи, то части 4 и 5 ст. 7.32 КоАП РФ гласят:

Санкции достаточно серьезные, особенно та из них, которая предполагает кратность штрафа относительно суммы перерасхода по контракту.

И все же на каждом семинаре у сотрудников контрактных служб, руководителей учреждений возникают одни и те же вопросы. Как быть, если заключен контракт на уборку снега, а снег не выпал? Если вскрыли крышу и утеплитель оказался в порядке, хотя был заложен в смете на замену, а вот балки сгнили, тогда как их как раз-таки в смете не было?.. И так далее - думаю, у многих есть вопросы в таком ключе. Так как же быть?

Существует много мнений по данному вопросу. Самый распространенный ответ - менять виды работ на новые, не предусмотренные контрактом, - нельзя! Но как же здравый смысл? А дух закона? Ведь не может быть, чтобы законодатель доводил ситуацию до абсурда!

Расторгать контракт по обоюдному согласию? Ну да, можно... А снег кто вывезет? А кто вернет время и деньги, часть которых уже "в фундаменте"? А если вторая сторона не согласна?

Заказчики как огня боятся внесения изменений в действующий контракт, хотя иногда это действительно необходимо для эффективного использования бюджетных средств. Вот и возникают прецеденты, когда по умолчанию делаются дополнительные работы, а потом через суд их стоимость взыскивается с заказчика, но при этом все стороны удовлетворены - цель закупки достигнута. Однако не всегда судебные инстанции принимают решения в пользу исполнителей по контракту при отсутствии дополнительного соглашения. И к этому подрядчики должны быть готовы.

Для начала предлагаю вниманию читателей официальную позицию федерального органа исполнительной власти РФ, непосредственно занимающегося вопросами разработки и совершенствования законодательства о контрактной системе (Минэкономразвития России).

Письмо Минэкономразвития России от 16.12.2016 N Д28и-3541

Вопрос: О закупке, при необходимости, видов работ или материалов, не предусмотренных контрактом.

В случае возникновения необходимости в видах работ или материалов, не предусмотренных контрактом, такую закупку следует осуществить конкурентными способами определения поставщика (подрядчика, исполнителя) или осуществить закупку у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя). Учитывая изложенное, при возникновении необходимости в видах работ или материалов, не предусмотренных контрактом, заказчик вправе осуществить такую закупку путем заключения отдельного контракта в соответствии с п. 4 ч. 1 ст. 93 Закона N 44-ФЗ.

Письмо Минэкономразвития России от 21.09.2016 N Д28и-2476

Вопрос: Об увеличении (уменьшении) количества товара по контракту, заключенному на поставку нескольких позиций товара.

При закупке товаров различных видов госзаказчик вправе изменить количество любого из них. Также Минэкономразвития России считает, что в случае, когда контракт предусматривает поставку нескольких позиций товара, количество продукции в соответствии с Законом N 44-ФЗ можно изменить и по отдельной позиции. Цену контракта при этом нельзя увеличить более чем на 10%.

Закон N 44-ФЗ позволяет сторонам контракта уменьшить или увеличить указанное в нем количество товара не более чем на 10%. Такая возможность должна быть установлена в документации о закупке и контракте. Основываясь на этих нормах, ведомство делает вывод, что допустимо изменить количество товаров отдельного вида и при закупке продукции в ассортименте.

По вопросу об изменении контракта на закупку товаров разных видов Минэкономразвития России также указывало, что Закон N 44-ФЗ не запрещает в рамках контракта увеличить количество товаров одного вида и одновременно уменьшить число других.

Письмо Минэкономразвития России от 07.12.2016 N Д28и-3208

Вопрос: Об изменении предусмотренных контрактом объема, вида работ и условий контракта в части замены материалов на другие.

В случае необходимости увеличения или уменьшения заказчиком предусмотренного контрактом объема работ (если такая возможность была установлена документацией о закупке) при исполнении контракта можно увеличить или уменьшить объем работ по определенным позициям локального сметного расчета не более чем на 10% исходя из установленной в контракте цены единицы объема работы. При этом общая стоимость сметного расчета должна быть изменена пропорционально дополнительному объему работы, но не более чем на 10%.

В случае возникновения необходимости в видах работ, не предусмотренных контрактом, такую закупку следует осуществить конкурентными способами определения поставщика (подрядчика, исполнителя), установленными Законом N 44-ФЗ, или у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) в случаях, определенных ч. 1 ст. 93 Закона N 44-ФЗ. Возможность заменять один вид работ на другой вид работы, который не предусмотрен контрактом, Законом N 44-ФЗ не установлена.

Письмо Минэкономразвития России от 09.09.2016 N ОГ-Д28-11035

Вопрос: Об изменении предусмотренных контрактом объема, вида работ и условий контракта в части замены материалов на другие.

В соответствии с ч. 7 ст. 95 Закона N 44-ФЗ предусмотрено, что при исполнении контракта по согласованию заказчика с поставщиком (подрядчиком, исполнителем) допускаются поставка товара, выполнение работы или оказание услуги, качество, технические и функциональные характеристики (потребительские свойства) которых являются улучшенными по сравнению с качеством и соответствующими техническими и функциональными характеристиками, указанными в контракте. В этом случае соответствующие изменения должны быть внесены заказчиком в реестр контрактов, заключенных заказчиком.

Таким образом, положениями Закона N 44-ФЗ предусмотрена возможность при условии согласия заказчика изменить условия контракта в части замены материалов на другие только в случае, когда их качество, а также технические и функциональные характеристики улучшены по сравнению с указанными в контракте.

Безусловно, все эти выводы сделаны в строгом соответствии букве закона. Однако судебная система в силу своих полномочий рассматривает такие вопросы шире, основываясь на практике применения положений ГК РФ.

Цель данной статьи - проанализировать на примере судебной практики возможность законного изменения существенных условий контракта на этапе его исполнения.

В большинстве случаев необходимость во внесении изменений в контракт возникает при исполнении контрактов на выполнение работ или оказание услуг. Вполне закономерно, что и судебная практика по этому вопросу складывается в основном именно по такой категории контрактов.

По общему правилу Закон N 44-ФЗ запрещает изменять существенные условия заключенного контракта. В соответствии с ч. 2 ст. 34 Закона N 44-ФЗ при заключении и исполнении контракта изменение его условий не допускается, за исключением случаев, предусмотренных ст. ст. 34 и 95 данного Закона. Статья 95 Закона N 44-ФЗ предполагает ряд исключений из действия запрета, установленного ч. 2 ст. 34, позволяя (а где-то и обязывая) изменять условия контракта в девяти случаях. Напомним, что это за случаи.

  1. Снижение цены контракта без изменения предусмотренных контрактом количества товара, объема работы или услуги, качества поставляемого товара, выполняемой работы, оказываемой услуги и иных условий контракта (подп. "а" п. 1 ч. 1 ст. 95 Закона N 44-ФЗ). Данное изменение допускается, только если соответствующая возможность была предусмотрена документацией о закупке и контрактом, а в случае осуществления закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) - контрактом.
  2. Увеличение либо уменьшение по предложению заказчика предусмотренных контрактом количества товара, объема работы или услуги не более чем на 10% (подп. "б" п. 1 ч. 1 ст. 95 Закона N 44-ФЗ). При этом по соглашению сторон допускается изменение цены контракта пропорционально дополнительному количеству товара, дополнительному объему работы или услуги исходя из установленной в контракте цены единицы товара, работы или услуги, но не более чем на 10% цены контракта. Такое изменение должно осуществляться с учетом положений бюджетного законодательства РФ (т.е. при наличии лимитов бюджетных обязательств). Еще одно важное правило предусмотрено для случаев, когда предметом контракта является поставка товаров: цена единицы дополнительно поставляемого товара или цена единицы товара при уменьшении предусмотренного контрактом количества поставляемого товара должна определяться как частное от деления первоначальной цены контракта на количество товара, предусмотренное в контракте.

Отметим, что, как и в предыдущем случае, данное изменение допускается, только если соответствующая возможность была предусмотрена документацией о закупке и контрактом, а в случае осуществления закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) - контрактом. Все остальные случаи изменений не требуют для своей правомерной реализации обязательного закрепления в условиях документации и (или) в проекте контракта (контракте).

  1. Если цена контракта, заключенного для обеспечения федеральных нужд на срок не менее чем три года, составляет либо превышает размер цены, установленный Постановлением Правительства РФ от 19.12.2013 N 1186 (в общем случае - 10 млрд руб.), и исполнение указанного контракта по независящим от сторон контракта обстоятельствам без изменения его условий невозможно, данные условия могут быть изменены на основании решения Правительства РФ (п. 2 ч. 1 ст. 95 Закона N 44-ФЗ).
  2. Если цена контракта, заключенного для обеспечения нужд субъекта РФ на срок не менее чем три года, составляет или превышает размер цены, установленный Постановлением Правительства РФ от 19.12.2013 N 1186 (1 млрд руб.), и исполнение указанного контракта по независящим от сторон контракта обстоятельствам без изменения его условий невозможно, данные условия могут быть изменены на основании решения высшего исполнительного органа государственной власти субъекта РФ (п. 3 ч. 1 ст. 95 Закона N 44-ФЗ).
  3. Если цена контракта, заключенного для обеспечения муниципальных нужд на срок не менее одного года, составляет или превышает размер цены, установленный Постановлением Правительства РФ от 19.12.2013 N 1186 (500 млн руб.), и исполнение указанного контракта по независящим от сторон контракта обстоятельствам без изменения его условий невозможно, указанные условия могут быть изменены на основании решения местной администрации (п. 4 ч. 1 ст. 95 Закона N 44-ФЗ).
  4. Изменение в соответствии с законодательством РФ регулируемых цен (тарифов) на товары, работы, услуги (п. 5 ч. 1 ст. 95 Закона N 44-ФЗ).
  5. Уменьшение ранее доведенных до государственного или муниципального заказчика как получателя бюджетных средств лимитов бюджетных обязательств (в случаях, предусмотренных п. 6 ст. 161 БК РФ). При этом государственный или муниципальный заказчик в ходе исполнения контракта обеспечивает согласование новых условий контракта, в том числе цены и (или) сроков исполнения контракта и (или) количества товара, объема работы или услуги, предусмотренных контрактом (п. 6 ч. 1 ст. 95 Закона N 44-ФЗ).
  6. В случае заключения контракта с иностранной организацией на лечение гражданина РФ за пределами территории РФ цена контракта может быть изменена при увеличении или уменьшении по медицинским показаниям перечня услуг, связанных с лечением гражданина РФ, если данная возможность была предусмотрена контрактом с иностранной организацией (п. 7 ч. 1 ст. 95 Закона N 44-ФЗ).
  7. При исполнении контракта по согласованию заказчика с поставщиком (подрядчиком, исполнителем) допускается поставка товара, выполнение работы или оказание услуги, качество, технические и функциональные характеристики (потребительские свойства) которых являются улучшенными по сравнению с качеством и соответствующими техническими и функциональными характеристиками, указанными в контракте (ч. 7 ст. 95 Закона N 44-ФЗ). Исключением являются случаи, которые предусмотрены нормативными правовыми актами, принятыми в соответствии с ч. 6 ст. 14 Закона N 44-ФЗ (запреты, ограничения и условия допуска к участию в закупках иностранных товаров, работ (услуг), выполняемых (оказываемых) иностранными лицами).

Перечень носит закрытый характер, то есть по иным основаниям вносить изменения нельзя.

Самые распространенные случаи необходимости внесения изменений предусмотрены первыми двумя из перечисленных оснований. По этому принципу и подбиралась судебная практика.

По результатам изучения правоприменительной практики арбитражных судов различных инстанций, а также с учетом выводов Верховного Суда РФ, представляются интересными следующие выводы судейского сообщества.

При осуществлении проверок и выявления нарушений ч. 1 ст. 95 Закона N 44-ФЗ, БК РФ и, как следствие, применении штрафных санкций к должностным лицам заказчика или юридическим лицам контролеры обязаны доказать факт изменения существенных условий контракта при его исполнении, не подпадающий ни под один из перечисленных из случаев исключений; не требуется указания в документации о закупке и контракте на возможность изменения в случаях, предусмотренных пунктами 2 - 6 ч. 1 ст. 95 Закона N 44-ФЗ.

При рассмотрении жалобы на действия заказчика антимонопольным органом был сделан вывод о несоответствии документации об электронном аукционе на поставку компьютерной техники для государственных нужд Республики Татарстан требованиям Закона N 44-ФЗ. Однако в рассматриваемом деле стороны не заключили государственного контракта, не приступили к его исполнению и соответственно не изменяли его условий. То есть оспариваемое нарушение может быть квалифицировано только на этапе исполнения контракта, а не на этапе обжалования документации или процедуры.

Кроме того, в Определении Верховного Суда РФ сделан еще один важный вывод: из анализа норм части 1 ст. 95 Закона N 44-ФЗ следует, что для случаев изменения условий контракта, предусмотренных пунктами 2 - 6 ч. 1 ст. 95 Закона N 44-ФЗ, не требуется указания в документации о закупке и контракте на возможность изменения названных в данных пунктах условий контракта. Указание в документации о закупке и в контракте на возможность изменения условий контракта (предусмотренных подпунктами "а" и "б" п. 1 ч. 1 ст. 95 Закона N 44-ФЗ) является правом заказчика, отсутствие такового указания не свидетельствует о несоблюдении заказчиком и уполномоченным органом положений п. 1 ч. 1 ст. 95 Закона N 44-ФЗ (Определение Верховного Суда РФ от 10.07.2015 N 306-КГ15-7199 по делу N А65-12892/2014).

Буквальное содержание статей 34 и 95 Закона N 44-ФЗ не предполагает императивного запрета на применение механизма увеличения объема оказываемых услуг и цены контракта для процедуры запроса котировок.

В спорной ситуации контролирующий орган субъекта в ходе проверки установил, что заказчиком по итогам проведения запроса котировок заключен контракт на оказание услуг по повышению квалификации медицинских работников на сумму 206 000 руб., при этом количество слушателей составляет 4 человека. Позднее заключено дополнительное соглашение, согласно которому цена контракта составила 209 000 руб., количество слушателей увеличено до 5 человек. Контрольным органом было установлено, что учреждение в нарушение требований статей 34 и 95 Закона N 44-ФЗ внесло в контракт изменения в части цены контракта и количества человек. Основания для вывода о совершении заказчиком правонарушения, приведенные представителем контрольного органа в судебном заседании, заключались в том, что положения п. 1 ч. 1 ст. 95 Закона N 44-ФЗ не применимы для контрактов, заключенных путем проведения запроса котировок, поскольку возможность изменения условий контракта должна быть предусмотрена документацией о закупке и контрактом, а при процедуре запроса котировок отсутствует такая документация.

Однако, изучив материалы дела, суд установил, что изменение объема услуг и цены контракта составило менее 10%, при этом в материалах проверки имелись процессуальные ошибки, а главное - Закон N 44-ФЗ не содержит запрета на внесение изменений в контракт, заключенный путем запроса котировок (Постановление Четырнадцатого ААС от 24.10.2016 по делу N А13-8648/2016).

Как показывает практика рассмотрения дел по нарушениям заказчиками ст. 95 Закона N 44-ФЗ, большинство спорных ситуаций возникает при расторжении контракта в одностороннем порядке со стороны заказчика в связи с существенным нарушением условий исполнения контракта подрядчиком, исполнителем или при рассмотрении исков со стороны подрядчика о понуждении внесения изменений в контракт. При этом подрядчики в свое оправдание приводят аргументы, что для надлежащего исполнения контракта необходимо было внести изменения в контракт, но заказчик отказал. Рассмотрим некоторые из них.

В удовлетворении иска о внесении изменений в муниципальный контракт в части увеличения стоимости строительных работ отказано, поскольку изменение курса иностранной валюты не является существенным изменением обстоятельств, из которых стороны исходили при заключении договора.

По условиям контракта генеральный подрядчик принял на себя обязательства по выполнению работ по объекту "Строительство городских канализационных сооружений в г. Мамоново Калининградской области". Цена контракта составила 296 566 291,99 руб. При этом в контракте были закреплены следующие условия:

Работы предусматривали в том числе и поставку дорогостоящего импортного оборудования, которое подрядчик приобрел у третьих лиц по цене, выше чем предполагал, по причине изменения курса рубля. В связи с существенным изменением стоимости оборудования, подлежащего установке на объекте, подрядчик письменно просил заказчика увеличить цену контракта на 67 767 702 руб. Поскольку соглашение об изменении цены контракта достигнуто не было, подрядчик обратился в суд.

Представители заказчика пояснили, что при рассмотрении вопроса об изменении цены муниципального контракта должны применяться специальные нормы, при этом ст. 95 Закона N 44-ФЗ не предусматривает возможности увеличить стоимость работ в связи с изменением курса иностранной валюты по отношению к рублю. Кроме того, расчеты по контракту осуществляются за счет бюджета, который формируется в валюте РФ и не зависит от изменений курса российского рубля к иностранным валютам.

Рассматривая данный спор, суды обратились к следующим положениям гражданского законодательства.

В силу п. 3 ст. 744 ГК РФ подрядчик вправе требовать пересмотра сметы в соответствии со ст. 450 ГК РФ если по не зависящим от него причинам стоимость работ превысила смету не менее чем на 10%. При этом правила ст. 450 ГК РФ предусматривают возможность изменения договора либо по соглашению сторон, либо по решению суда.

Согласно ст. 451 ГК РФ существенное изменение обстоятельств, из которых стороны исходили при заключении договора, является основанием для его изменения или расторжения, если иное не предусмотрено договором или не вытекает из его существа. Изменение обстоятельств признается существенным, когда они изменились настолько, что, если бы стороны могли это разумно предвидеть, договор вообще не был бы ими заключен или был бы заключен на значительно отличающихся условиях. Указанной статьей также установлено, что если стороны не достигли соглашения о приведении договора в соответствие с существенно изменившимися обстоятельствами, договор может быть изменен судом по требованию заинтересованной стороны при наличии одновременно следующих условий:

  1. в момент заключения договора стороны исходили из того, что такого изменения обстоятельств не произойдет;
  2. изменение обстоятельств вызвано причинами, которые заинтересованная сторона не могла преодолеть после их возникновения при той степени заботливости и осмотрительности, какая от нее требовалась по характеру договора и условиям оборота;
  3. исполнение договора без изменения его условий настолько нарушило бы соответствующее договору соотношение имущественных интересов сторон и повлекло бы для заинтересованной стороны такой ущерб, что она в значительной степени лишилась бы того, на что была вправе рассчитывать при заключении договора;
  4. из обычаев или существа договора не вытекает, что риск изменения обстоятельств несет заинтересованная сторона.

Изменение договора в связи с существенным изменением обстоятельств допускается по решению суда в исключительных случаях, когда расторжение договора противоречит общественным интересам либо повлечет для сторон ущерб, значительно превышающий затраты, необходимые для исполнения договора на измененных судом условиях. Такое основание, как изменение финансовых показателей (валютных курсов, индексов потребительских цен), не предполагает возможности изменения цены контракта. Инфляционные риски, связанные с изменением валютных курсов, которые возникают при исполнении контрактов с твердой ценой, относятся к коммерческим рискам подрядчика и не оцениваются как существенное изменение обстоятельств, влекущее для истца последствия, установленные в ст. 451 ГК РФ (Постановление Тринадцатого ААС от 25.04.2016 N 13АП-6646/2016).

Заслуживает внимания еще одно судебное Постановление по рассматриваемому вопросу.

Изменение заказчиком по договору подряда технической документации при условии, если вызываемые этим дополнительные работы по стоимости не превышают 10% указанной в смете общей стоимости строительства и не меняют характера предусмотренных в договоре строительного подряда работ, не свидетельствуют об изменении существенных условий контракта. Законодательство о контрактной системе связывает возможность изменения существенных условий контракта при его исполнении с увеличением или уменьшением объема работ не более чем на 10%.

Между заказчиком и подрядчиком был заключен муниципальный контракт на реконструкцию и модернизацию детского сада. По условиям контракта стороны согласовали его предмет (объект реконструкции, содержание, виды и объем подлежащих выполнению работ), стоимость работ, а также начальный и конечный срок их выполнения. Финансовым контрольным органом было установлено, что заказчик в 2014 году при отсутствии дополнительного соглашения на изменение существенных условий муниципального контракта произвел оплату работ, которые не были предусмотрены конкурсной документацией (техническим заданием).

Судом было установлено, что согласно акту проверки при исполнении контракта подрядчиком не были выполнены отдельные виды работ. Общая стоимость невыполненных работ составила 334 477,29 руб. В то же время подрядчик выполнил дополнительные работы на вышеуказанную сумму. Поскольку подрядчиком были выполнены дополнительные работы, не вошедшие изначально в смету, составленную при проведении электронного аукциона, и не соответствующие техническому заданию, а информация об изменении вида работ не размещена в ЕИС, контрольный орган посчитал заказчика нарушившим п. 1 ст. 72 БК РФ и подп. "б" п. 1 ч. 1, ч. 26 ст. 95 Закона N 44-ФЗ.

Однако суд встал на сторону заказчика, мотивировав свое решением следующим.

Согласно п. 1 ст. 72 БК РФ закупки товаров, работ, услуг для обеспечения государственных (муниципальных) нужд осуществляются в соответствии с законодательством РФ о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд с учетом положений БК РФ.

Исходя из п. 1 ст. 743 ГК РФ, подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ. При этом п. 1 ст. 744 ГК РФ устанавливает, что заказчик вправе вносить изменения в техническую документацию, если вызываемые этим дополнительные работы по стоимости не превышают 10% указанной в смете общей стоимости строительства и не меняют характера предусмотренных в договоре строительного подряда работ.

В силу ч. 1 ст. 95 Закона N 44-ФЗ изменение существенных условий контракта при его исполнении не допускается, за исключением их изменения по соглашению сторон в следующем случае: если по предложению заказчика увеличиваются предусмотренные контрактом количество товара, объем работы или услуги не более чем на 10% или уменьшаются предусмотренные контрактом количество поставляемого товара, объем выполняемой работы или оказываемой услуги не более чем на 10% (подп. "б" п. 1).

По мнению суда, в рассматриваемом случае заказчик реализовал свое право на внесение изменений в техническую документацию, предусмотренное ГК РФ. Корректировка технической документации была согласована с проектной организацией. На основании новых технических решений сторонами по контракту составлены и подписаны соответствующие локальные сметные расчеты. Выполненные работы не изменили характера предусмотренных в контракте работ и не повлекли за собой увеличения их стоимости, а также уменьшения объема работ более чем на 10%. Произведенные заказчиком расходы на оплату выполненных подрядчиком работ были направлены на исполнение обязательств по заключенному контракту. Соответствие произведенных на спорном объекте работ проектной документации подтверждено заключением Госжилстройтехинспекции.

Сама по себе корректировка технической документации не свидетельствует ни о нарушении заказчиком ст. 72 БК РФ и ст. 95 Закона N 44-ФЗ, ни об изменении существенных условий заключенного контракта (Постановление Одиннадцатого ААС от 28.03.2016 по делу N А49-11029/2015).

* * *

Безусловно, каждый случай, дошедший до суда, уникален, но автор надеется, что данная подборка позволит решить заказчикам и подрядчикам спорные ситуации, не доводя ситуацию до судебного разбирательства.