Мудрый Юрист

Некоторые проблемы публично-правового регулирования публично-частного партнерства в Российской Федерации

Мищерская Евгения Анатольевна, студентка 4 курса факультета права Национального исследовательского университета "Высшая школа экономики". Победитель конкурса "Новые имена в публично-правовой науке - 2016" (III место).

В статье рассмотрены публично-правовые (преимущественно финансово-правовые) проблемы, которые возникают при заключении соглашений о публично-частном партнерстве, и установлено, какие из них мешают эффективной реализации таких проектов и более полному удовлетворению интересов публичного партнера. Рассматриваются формы публично-частного партнерства, финансово-правовые особенности реализации публично-частного партнерства в Российской Федерации, а также проблемы эффективности в публично-частном партнерстве.

Ключевые слова: публично-частное партнерство, формы публично-частного партнерства, соглашение о публично-частном партнерстве, эффективность публично-частного партнерства.

Введение

В условиях дефицита большинства бюджетов и необходимости дальнейшего экономического и социального развития государства механизм публично-частного партнерства (под этим термином в работе мы понимаем в совокупности государственно-частное и муниципально-частное партнерство) становится особенно востребованным. Однако следует признать, что текущий уровень нормативно-правовой базы для реализации проектов в рамках такого партнерства недостаточно развит. Для того чтобы определить дальнейший вектор развития соответствующего законодательства, следует восполнить пробелы и устранить противоречия, существующие на данный момент.

Цель данной работы - рассмотреть публично-правовые (преимущественно финансово-правовые) проблемы, которые возникают при заключении соглашений о публично-частном партнерстве, и установить, какие из них мешают эффективной реализации таких проектов и более полному удовлетворению интересов публичного партнера. Некоторые из них являются фундаментальными и "системными", некоторые же связаны сугубо с реализацией проектов публично-частного партнерства и содержанием норм специальных нормативных правовых актов. Это позволит установить, какие поправки необходимы в правовом регулировании публично-частного партнерства.

Формы публично-частного партнерства в Российской Федерации. Финансово-правовые особенности реализации публично-частного партнерства в России

Очевидно, что понятие публично-частного партнерства (далее - ПЧП) может иметь множество определений и охватывать собой множество юридических конструкций, поскольку в общем виде подразумевает объединение ресурсов государства и частной стороны <1>. Исходя из этого могут устанавливаться различные классификации таких форм. Превалирующей является следующая классификация: контрактные формы (в них входят концессионные и другие договорные формы), институциональные формы (корпоративные формы могут входить в категорию институциональных либо выделяться в качестве самостоятельной категории) <2>.

<1> Резниченко Н.В. Модели государственно-частного партнерства // Вестник Санкт-Петербургского университета. 2010. N 4. С. 58.
<2> Варнавский В.Г. и др. Государственно-частное партнерство. Теория и практика. М.: Высшая школа экономики, 2010. С. 31.

Пункт 1 статьи 3 Федерального закона от 13 июля 2014 г. N 224-ФЗ "О государственно-частном партнерстве, муниципально-частном партнерстве в Российской Федерации и внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации" (далее - Закон о ПЧП), используя довольно общую формулировку, определил государственно-частное и муниципально-частное партнерство в широком понимании: как "юридически оформленное на определенный срок и основанное на объединении ресурсов, распределении рисков сотрудничество публичного партнера, с одной стороны, и частного партнера, с другой стороны, которое осуществляется на основании соглашения о государственно-частном партнерстве (муниципально-частном партнерстве), в соответствии с положениями Закона о ПЧП в целях привлечения в экономику частных инвестиций, обеспечения органами государственной власти и органами местного самоуправления доступности товаров, работ, услуг и повышения их качества". Такой подход соответствует определениям ПЧП в мировой практике: например, в документе Экономической комиссии ООН по Европе указано, что ПЧП представляет собой определенным образом организованное взаимодействие государства и бизнеса и "включает различные формы долгосрочных контрактов, заключенных между юридическими лицами и государственными органами. Их целью является финансирование, проектирование, внедрение и управление услугами, предоставляемыми общественному сектору" <3>.

<3> Guidelines on Private Public Partnerships for Infrastructure Development // UN, Economic Commission for Europe. Dec. 2000. P. 4.

Несмотря на существование различных точек зрения в отношении признаков ПЧП в отечественной юридической литературе (они формировались преимущественно до принятия Закона о ПЧП), мы хотели бы сделать акцент на привлечении частных инвестиций как одного из ключевых признаков государственно-частного партнерства.

Исходя из этого, мы должны отметить, что в текущих российских правовых условиях стоит проблема четкого отделения публично-частного партнерства от других форм взаимодействия с частными контрагентами, а именно от государственного заказа, что необходимо в силу причин, которые мы укажем далее и которые мы будем рассматривать с позиций фискальных интересов. Под фискальными интересами мы понимаем "интересы государственной казны" <4> и прежде всего бюджетов бюджетной системы Российской Федерации, объемы их расходов, относящихся непосредственно к реализации проектов ПЧП (также в это понятие было бы справедливо включать и объемы налоговых доходов бюджетов, также связанных с операциями в рамках соглашений о ПЧП, однако этого вопроса в рамках данной работы мы касаться не будем).

<4> Хрестоматия по экономической теории / Сост. Е.Ф. Борисов. М., 2003. С. 491.

Во-первых, в силу привлечения частных финансов именно ПЧП позволяет высвобождать бюджетные средства для осуществления других проектов, которые не могут быть профинансированы за счет иных средств. Проблема упомянутого отделения становится заметной, например, также в регулировании выделения бюджетных средств: субсидирование, которое используется в механизме концессий и ПЧП, зачастую используется в качестве способа обхода закона в случаях закупок для государственных нужд <5>, что проистекает из разрозненной регламентации для отдельных видов субсидий, и приводит к выводу о необходимости установления некоторых единых правил предоставления субсидий и уточнения легального понятия как самих субсидий, так и государственных нужд.

<5> Кузьмин В. На красной черте // Российская газета. 03.03.2016. N 45 (6913). С. 3.

Во-вторых, немаловажной представляется возможность привлечения дополнительных профессиональных компетенций со стороны частного партнера и, как следствие, отсутствие необходимости затрачивать ресурсы на разработку, экспертизу проектной документации <6> и т.п. В-третьих, это мотивация частного партнера на выполнение своих обязательств без отклонения от показателей цены, срока, качества, поскольку имеется стимул извлекать доход и приблизить период извлечения прибыли во времени, распределение рисков <7>. Из этого следует еще одно различие: в механизме публично-частного партнерства решается проблема завышения цены работ. В рамках государственного контракта такое завышение компенсируется a posteriori: так, например, если действия подрядчика привели к избыточному расходованию бюджетных средств и при этом даже был подписан заказчиком акт приема работ, сохраняется возможность представить суду возражения по их объему и стоимости и возместить потраченные средства как неосновательное обогащение <8>, однако необязательно, что фактически в бюджет средства будут возмещены, - подрядная компания может быть ликвидирована или признана банкротом по окончании действия контракта. В то же время в рамках концессий или построенных аналогичным образом ПЧП-соглашений, как минимум, устраняется риск последующей ликвидации контрагента, поскольку концессионер (частный партнер) для извлечения дохода и возмещения своих инвестиций должен осуществлять эксплуатацию (управление) объектом.

<6> Так, например, Федеральный закон от 3 июля 2016 г. N 275-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон "О концессионных соглашениях" предусматривает введение возможности перенесения на концессионера расходов концедента на организацию конкурса, что позволит снизить нагрузку на бюджет и станет предпосылкой для качественной подготовки концессионных проектов.
<7> Романова М.В. Механизм реализации преимуществ государственно-частного партнерства в России // Статистика и экономика. 2012. N 5. С. 83.
<8> См., например: Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 22.04.2014 N 19891/13 // СПС "КонсультантПлюс".

На наш взгляд, экономии и эффективному расходованию бюджетных средств препятствует проблема регламентации и подчинения принципам и нормам отдельных форм взаимодействия публичной стороны с частной, например контрактов жизненного цикла (далее - КЖЦ) и других форм фактического соинвестирования со стороны частных и публичных партнеров. Некоторые авторы считают, что "вызывает некоторое недоумение" факт отсутствия закрепленных в тексте Закона о ПЧП норм об основных формах ПЧП (помимо концессий, это соглашения о разделе продукции, соглашения об осуществлении предпринимательской деятельности в особых экономических зонах и др.), тем более что эти формы были закреплены в проекте Закона о ПЧП <9>.

<9> Громова Е.А. Некоторые проблемы Федерального закона "О государственно-частном партнерстве, муниципально-частном партнерстве в Российской Федерации и внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации" // Право и экономика. 2016. N 8. С. 9 - 12.

Так, КЖЦ, имея ряд преимуществ, которые могли бы быть эффективно использованы в рамках ПЧП в условиях дефицита бюджетов (возможность равномерного распределения платежей за создаваемый частной стороной объект по периодам для облегчения бюджетного планирования, возможность снижения бюджетной нагрузки в краткосрочном периоде ввиду привлечения долгосрочного частного капитала для федерального бюджета), регулируется нормами о государственном контракте <10>, что создает трудности при совмещении нескольких стадий создания объекта в одном соглашении и создает прямую зависимость создания проектов от лимитов бюджетных обязательств, что нецелесообразно при реализации социально значимых инфраструктурных проектов, а также в целом создает предпосылки для более высоких административных издержек и отсутствие распределения рисков. Например, для заключения объединенного контракта на проектирование и строительство совмещенного автомобильного и железнодорожного мостового перехода через Керченский пролив было необходимо принятие в исключительном порядке по данному проекту Распоряжения Правительства РФ <11>, что не привело к значительному сокращению сроков для начала реализации проекта. К тому же чрезмерно прозрачная система заключения государственных контрактов обусловливает сокращение числа участников, снижение общего уровня конкуренции и, как следствие, понижение качества реализации проекта или вообще отказ заказчика от его реализации <12>.

<10> См., например: пункт 16 статьи 34 Федерального закона от 5 апреля 2013 г. N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд".
<11> Распоряжение Правительства РФ от 30.01.2015 N 118-р (ред. от 30.08.2016) "Об определении ООО "Стройгазмонтаж" единственным исполнителем работ по проектированию и строительству транспортного перехода через Керченский пролив, закупку которых осуществляет ФКУ "Управление федеральных автомобильных дорог "Тамань" Федерального дорожного агентства" // Официальный интернет-портал правовой информации: http://www.pravo.gov.ru, 30.01.2015.
<12> Sclar E. Political economics of investment Utopia: public-private partnerships for urban infrastructure finance. Journal of Economic Policy Reform. 2015. Vol. 18, n. 1, p. 7.

Некоторые авторы отмечают (и мы склонны согласиться с ними), что комбинация элементов соглашения о ПЧП, упомянутых в статье 6 Закона о ПЧП в качестве обязательных (строительство и (или) реконструкция объекта соглашения частным партнером за счет привлеченного им полного или частичного финансирования; осуществление частным партнером эксплуатации и (или) технического обслуживания объекта соглашения; а также, при определенных условиях, возникновение у частного партнера права собственности на объект соглашения), и других условий, установленных в качестве факультативных (проектирование частным партнером объекта соглашения и финансирование публичным партнером эксплуатации и (или) технического обслуживания объекта), может быть основой для правовой конструкции, которая будет точным аналогом контракта жизненного цикла в зарубежной практике <13>. То есть достаточно будет вывести КЖЦ из-под действия Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ для устранения существующих коллизий и противоречий <14> и для получения эффективного инструмента взаимодействия государства и бизнеса в результате.

<13> Дорожкин А.Г., Звездина Т.М. Контракт жизненного цикла: понятие, правовые основы, проблемы практической реализации // Журнал предпринимательского и корпоративного права. 2016. N 4. С. 46.
<14> Селезнев П. Договор запутался в законах // Российская Бизнес-газета - Государственно-частное партнерство N 937 (8). URL: https://rg.ru/2014/03/04/cikl.html (дата обращения: 17.02.2017).

Распределение рисков в соответствии с основной концепцией публично-частного партнерства актуально и для других форм - специальных инвестиционных контрактов (СпИК) и для особых экономических зон (ОЭЗ), поскольку в определенном смысле здесь имеются инвестиции со стороны государства (например, сумма недополученных средств в связи с установлением налоговых льгот рассматривается как налоговые расходы соответствующего бюджета <15>). Поэтому мы считаем не вполне верным подход, закрепленный в Законе о ПЧП, при котором ПЧП привязано сугубо к созданию инфраструктуры.

<15> См., например: Основные направления налоговой политики Российской Федерации на 2016 год и плановый период 2017 и 2018 годов (текст подготовлен Министерством финансов Российской Федерации) // СПС "КонсультантПлюс".

Последующие разделы данной работы тем не менее подвергают анализу только те формы публично-частного партнерства, которые нормативно закреплены в качестве таковых на данный момент и не являются институциональными, а именно: договоры, заключенные в соответствии с Законом о ПЧП, и концессионные соглашения, регулируемые Федеральным законом от 21.07.2005 N 115-ФЗ "О концессионных соглашениях" (далее - Закон о концессиях).

Некоторые авторы, отмечая, что объекты концессии и объекты публично-частного партнерства совпадают, считают, что не вполне ясно, "зачем потребовалось законодателю дублировать юридический механизм концессии новым дополнительным механизмом государственного частного партнерства", и предполагают, что Закон о ПЧП был принят для реализации крупномасштабных инвестиционных проектов (морские порты, аэропорты, федеральные дороги и т.д.) <16>. В действительности, можно считать, что на данный момент ПЧП в России с формальной точки зрения реализуется в концессионных формах <17>.

<16> Шарапов В.В. О государственном (муниципальном) частном партнерстве // СПС "КонсультантПлюс". 2016.
<17> Концессия - договор о создании или реконструкции за счет средств инвестора (или совместно с концедентом) объектов инфраструктуры в государственную собственность, в то время как инвестор получает право эксплуатировать объект на возмездной основе, получая прибыль. Подробнее см.: Колягин С.О. Частно-государственное партнерство: понятие, нормативная база // Социально-экономические явления и процессы. 2015. N 9. С. 66.

Мы хотели бы отметить, что различие заключается отнюдь не в объектах тех или иных соглашений, а в том, что в ходе реализации соглашения о публично-частном партнерстве (если точнее, то в ходе, например, реконструкции какого-либо объекта) может быть создано имущество, которое по истечении соглашения перейдет в собственность частного партнера <18>.

<18> Статья 6 Закона о ПЧП.

За рубежом разделение ПЧП и концессионных соглашений проводится по критериям распределения рисков и способа возврата вложений частного партнера: сбор платы с потребителей для концессии и плата публичного партнера за эксплуатационную доступность в ПЧП <19>. При таком подходе видится целесообразным принятие единого закона, который бы объединил в "зонтичном" регулировании институты ПЧП и концессий, как это встречается в зарубежном регулировании <20>.

<19> Шевелева Н.А., Попондопуло В.Ф. Публично-частное партнерство в России и зарубежных странах: правовые аспекты. М., 2015. С. 190.
<20> См., например: О публично-частном партнерстве: Закон Латвийской Республики, 9 июля 2009 г. // http://likumi.lv/doc.php?id=194597www.ppp.gov.lv (дата обращения: 10.10.2016).

Небольшое различие между упомянутыми формами заключается также в следующем: законодательство о концессионных соглашениях не устанавливает закрытого перечня типов юридических лиц, которым могут быть переданы отдельные права и обязанности публичного партнера, в то время как Закон о ПЧП устанавливает конкретизированный список организаций, которые могут осуществлять права и обязанности публичного партнера (по сути, все контролируемые публично-правовыми образованиями юридические лица <21>). Такие юридические лица могут осуществлять расходы на создание частным партнером объекта соглашения, его эксплуатацию и (или) техническое обслуживание в соответствии с бюджетным законодательством Российской Федерации (в случае если соответствующий элемент соглашения предусмотрен решением о реализации проекта, соглашением) <22>. При передаче прав и обязанностей публичного партнера юридическим лицам возникают проблемы, сопряженные с финансовым контролем их деятельности, что особенно касается государственных корпораций (далее также - ГК): это специфика осуществления процедур финансово-контрольной деятельности, которые устанавливаются отдельно для каждой ГК дополнительно к правилам, закрепленным Федеральным законом "О некоммерческих организациях", для этого предлагается <23> перенять опыт США - по аналогии с Законом "О контроле за правительственными корпорациями" <24> принять единый акт, касающийся нюансов контроля над государственными корпорациями.

<21> Пункты 3, 4 статьи 5 Закона о ПЧП.
<22> См., например: Постановление Правительства РФ от 12.12.2015 N 1366 "Об утверждении перечня отдельных прав и обязанностей публичного партнера, которые могут осуществляться уполномоченными им органами и (или) юридическими лицами в соответствии с федеральными законами, иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, нормативными правовыми актами субъектов Российской Федерации, муниципальными правовыми актами" // Официальный интернет-портал правовой информации: http://www.pravo.gov.ru, 16.12.2015.
<23> Мамцев Г.Э. Практика осуществления финансового контроля за деятельностью государственных корпораций: проблемы и перспективы // Законодательство и экономика. 2015. N 10. С. 47 - 57.
<24> Government Corporation Control Act 1945: United States Code, 2014. Title 31 - Money and finance. Subtitle VI - Miscellaneous // https://www.gpo.gov/fdsys/pkg/USCODE-2009-title31/html/USCODE-2009-title31-subtitleVI.htm (дата обращения: 10.10.2016).

Следует отметить, что Законом о ПЧП, как и Законом о концессиях, предусмотрена возможность заключения соглашений на срок, превышающий срок действия закона о бюджете с учетом требований бюджетного законодательства <25>. Действующее бюджетное законодательство прямо не устанавливает ограничений на принятие публично-правовыми образованиями расходных обязательств, срок исполнения которых превышает срок действия акта о бюджете, который в соответствии со ст. 5 Бюджетного кодекса Российской Федерации (далее - БК РФ) действует с 1 января по 31 декабря соответствующего финансового года. Однако представляется назревшей необходимость нормативно-правового закрепления процедуры принятия долгосрочных финансовых обязательств тем или иным публично-правовым образованием в рамках ПЧП-соглашений, по крайней мере для устойчивости соответствующих отношений. Несмотря на наличие документа, регулирующего заключение долгосрочных государственных соглашений <26>, нормативная база представляется недостаточной. Проблема заключается и в высоких административных и издержках: так, по сути, концессионные соглашения (как и ПЧП <27>) заключаются только при наличии программного документа и соответствующих нормативных правовых актов, хотя в целом мера направлена среди прочего на стабильность соглашения и возможность долгосрочного планирования. Заключение соглашения может приводить к внесению изменений в действующую государственную программу и, соответственно, к возможному перераспределению запланированных объемов бюджетных средств либо вовсе к разработке и принятию новой программы. Такой механизм представляется недостаточно гибким и не обеспечивает, во-первых, защиту финансовых интересов частного инвестора, а, во-вторых, не отвечает как самим концептуальным основам ПЧП, так и социально-экономическим задачам, стоящим перед государством и корреспондирующим с его конституционными обязанностями. В противовес определенности в данном вопросе, установленной Законом о ПЧП, в отношении концессионных соглашений классическим является спор о том, какие формы предоставления бюджетных средств (бюджетные субсидии, бюджетные инвестиции) соответствуют видам обязательств публично-правовых образований, которые выступают в качестве концедентов (капитальный грант, операционный грант, плата концедента). Анализ ст. 69 БК РФ позволяет заключить, что обязательство по выплате платы концедента может быть исполнено за счет следующих видов бюджетных ассигнований: либо субсидий (ст. 78 БК РФ), либо бюджетных инвестиций (п. 6 ст. 79 БК РФ). Однако при рассмотрении механизма предоставления бюджетных инвестиций в рамках концессионного соглашения возникает конкуренция норм статей 79 и 80 Бюджетного кодекса РФ. Часть 5 статьи 79 БК РФ допускает предоставление бюджетных инвестиции в рамках концессионных соглашений, но в то же время статья 80 БК РФ требует возникновения у публичного образования права собственности на уставный капитал получающих инвестиции негосударственных юридических лиц, что не имеет смысла в случае соглашений концессионного типа. Очевидно, что данная проблема требует решения в виде однозначного указания на вид бюджетных ассигнований, подлежащих выделению в рамках концессионных соглашений. Также возникает вопрос о необходимости заключения специального соглашения о предоставлении субсидии. Концессионные соглашения и соглашения о ПЧП в целом включают в свое содержание те необходимые элементы, которые установлены императивными нормами (в частности, условие о согласии получателя субсидии на осуществление контроля) <28>. Проблема состоит в том, что концессионные соглашения (как и соглашения ПЧП) будут рассматриваться как гражданско-правовой договор <29>, который не может распространяться на бюджетные правоотношения. При этом правомерность включения положений, касающихся бюджетных субсидий, в концессионное соглашение может ставиться под сомнение. Следовательно, такое соглашение должно заключаться отдельно. Более того, из буквального толкования ст. 78 БК РФ следует, что соглашение о предоставлении субсидий должно заключаться каждый бюджетный период снова. Если соглашение не будет вновь заключено, это может повлечь за собой возникновение у концедента права на неисполнение своих финансовых обязательств, возникших в рамках договора концессии.

<25> Статья 10 Закона о ПЧП, статья 6 Закона о концессиях.
<26> Постановление Правительства РФ от 26 ноября 2013 г. N 1071 "Об утверждении Правил принятия решений о заключении от имени Российской Федерации государственных контрактов на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг для обеспечения федеральных нужд, соглашений о государственно-частном партнерстве и концессионных соглашений на срок, превышающий срок действия утвержденных лимитов бюджетных обязательств" // Официальный интернет-портал правовой информации: http://www.pravo.gov.ru, 29.11.2013.
<27> Там же.
<28> Статьи 9, 10 Закона о концессиях, статья 6 Закона о ПЧП.
<29> См., например: Самоволов Д.А. Соглашение о государственно-частном партнерстве: вопросы правовой квалификации // Актуальные проблемы российского права. 2015. N 4. С. 140.

Отметим также, что Закон о концессиях закрепляет возможность предоставления государственных гарантий концессионеру, помимо самой платы концедента <30>. Очевидно, что выдача государственных гарантий подразумевает выделение бюджетных средств, то есть "блокирование" некоторой суммы, которая фактически может быть не использована для покрытия соответствующих обязательств, что, как следствие, снижает возможность реального освоения средств для других целей и нужд и увеличивает бюджетную нагрузку. Помимо того, процедуры утверждения выдачи государственных гарантий потенциально увеличивают сроки реализации стадий инвестиционного проекта, поэтому ставится под сомнение целесообразность включения такой возможности в закон. По аналогии с Законом о ПЧП следует включить в Закон о концессиях особые условия, при которых предоставляются государственные (муниципальные) гарантии <31>.

<30> Часть 13 статьи 3 Закона о концессиях.
<31> Пункт 5 статьи 15 Закона о ПЧП.

Что касается субсидий, то возникает вопрос о принятии отдельного нормативного правового акта, который установил бы нормы о порядке предоставления бюджетных субсидий в рамках концессионных и ПЧП-соглашений. При этом складывается противоречивая ситуация: Бюджетный кодекс, как акт общего характера, не должен содержать условий и сроков предоставления субсидий, так как это может быть урегулировано самим Законом о концессионных соглашениях либо непосредственно концессионными соглашениями. В то же время установление порядка возврата неиспользованных сумм субсидий или возврата субсидий при нецелевом использовании должно заключаться в нормативном акте, то есть, как минимум, в самом Законе о концессионных соглашениях, а не в концессионных соглашениях. Однако исходя из содержания ст. 78 БК РФ, в частности пункта 3, идея о необходимости принятия нормативного акта о порядке предоставления субсидий в рамках концессии также противоречит принципу долгосрочности: концессионер как получатель субсидий определяется однократно на конкурсе на весь срок действия концессионного соглашения, в то время как соответствующие нормативные акты исходя из текста ст. 78 БК РФ могут устанавливать соответствующие положения о порядке предоставления субсидий применительно к нормативно-правовому акту о бюджете на соответствующий финансовый год.

Проблемы возникают и при реализации комплексных инвестиционных проектов, в которых могут участвовать два (или потенциально несколько) публичных партнеров: Закон о ПЧП (в отличие от Закона о концессиях) предусматривает заключение соглашений с несколькими публичными партнерами <32>. Представляется не единственным верным решением закрепленная в законе обязанность частного партнера в таком случае заключения отдельных соглашений с каждым партнером, поскольку неурегулированными остаются вопросы ответственности, расторжения договора, возмещения расходов. В целом в проектах концессионного типа прежде всего недостаточно ясна процедура принятия на себя расходных обязательств публично-правовыми образованиями.

<32> Пункт 12 статьи 3, статья 20 Закона о ПЧП.

Таким образом, большинство проблем, возникающих при заключении и реализации ПЧП-соглашений, могут быть преодолены системными, централизованными решениями, такими как внесение соответствующих дополнений и изменений в Бюджетный кодекс РФ, но, разумеется, необходимо внесение единообразия и в специальные нормативно-правовые акты, регулирующие ПЧП-соглашения и, в частности, концессии.

Проблемы эффективности в публично-частном партнерстве

Поскольку при реализации проектов публично-частного партнерства, в которых участвует публичный капитал, затрачиваются бюджетные средства, а проекты достаточно дорогостоящи для обеих сторон и весьма важны для публичных интересов, главным остается вопрос оценки эффективности использования бюджетных средств, поэтому мы посвятили ему отдельный раздел.

В разрезе отношений публично-частного партнерства вопрос эффективности имеет многоплановый характер. Во-первых, это эффективность самого по себе проекта публично-частного партнерства, на основании которого принимается решение о реализации соответствующего проекта. Во-вторых, это эффективность целевых программ, к которым будет привязано соглашение о соответствующем ПЧП-проекте и его реализация. В-третьих, это сама по себе категория эффективности расходования бюджетных средств, которые, как публичные финансы, будут вовлечены в реализацию проекта ПЧП.

Статья 34 Бюджетного кодекса РФ закрепляет в качестве одного из принципов бюджетной системы принцип эффективности использования бюджетных средств. В соответствии с данным принципом при составлении и исполнении бюджетов участникам бюджетного процесса в рамках установленных им бюджетных полномочий следует придерживаться необходимости достижения заранее установленных результатов при использовании наименьшего объема средств (экономность), а также достижения наилучшего результата за счет определенного бюджетом объема средств (результативность). Контроль эффективности использования бюджетных средств осуществляется Счетной палатой РФ, контрольно-счетными органами субъектов РФ и муниципальных образований. В соответствии со ст. 157 БК РФ также определенные полномочия по контролю за соблюдением бюджетного законодательства, в том числе по проверке соблюдения принципа эффективности, осуществляла Федеральная служба финансово-бюджетного надзора (Росфиннадзор), а теперь в бюджетной сфере их осуществляет Федеральное казначейство <33>. Одна из проблем заключается в том, что до сих пор не выработан единый порядок оценки эффективности использования бюджетных средств, а вопросы оценки такой эффективности с соответствующими особенностями для различных сфер деятельности не имеют должного и достаточного регулирования, эта категория не имеет строго определенного содержания <34>. Также не установлены конкретные критерии эффективности использования бюджетных средств хотя бы для общих целей: несмотря на то, что принят ряд нормативных актов <35>, значительных мер в этой области принято не было. Стандарт финансового контроля 104 "Проведение аудита эффективности использования государственных средств" <36> определяет только: "критерии оценки эффективности выбираются для каждой установленной цели аудита эффективности" (п. 5.3.1), что, как трактуется некоторыми авторами, влечет за собой необходимость разработки перед началом каждого контрольного мероприятия отдельных критериев, а это, в свою очередь, исключает возможность "внедрения института ответственности за неэффективное использование средств" <37>. В действительности наличие четких критериев неоднократно приводило на практике к признанию недействительными предписаний Росфиннадзора <38>. Это в совокупности с отсутствием критериев оценки эффективности использования бюджетных средств, подлежащих использованию в контрольной деятельности ныне Федерального казначейства, и отсутствием у данной службы полномочий по выработке нормативно-правового регулирования по рассматриваемому нами вопросу создает большую системную проблему как в целом, так и в отношении публично-частного партнерства, в рамках которого реализуются дорогостоящие инфраструктурные проекты.

<33> Указ Президента РФ от 2 февраля 2016 г. N 41 "О некоторых вопросах государственного контроля и надзора в финансово-бюджетной сфере" // Официальный интернет-портал правовой информации: http://www.pravo.gov.ru, 02.02.2016.
<34> Статья 160.3 БК РФ отсылает к особенностям оценки эффективности использования бюджетных средств, направленных на государственную поддержку инновационной деятельности, устанавливая, что бюджетные полномочия соответствующих органов должны осуществляться с учетом требований, установленных Федеральным законом от 23 августа 1996 года N 127-ФЗ "О науке и государственной научно-технической политике", однако содержание этого Закона по данному вопросу, скорее, исключение из правила.
<35> Например: Постановление Правительства РФ от 02.08.2010 N 588 "Об утверждении Порядка разработки, реализации и оценки эффективности государственных программ Российской Федерации" // Собрание законодательства РФ. 2010. N 32. Ст. 4329; Распоряжение Правительства РФ от 30 декабря 2013 г. N 2593-р "Об утверждении Программы повышения эффективности управления общественными (государственными и муниципальными) финансами на период до 2018 года" // Официальный интернет-портал правовой информации: http://www.pravo.gov.ru, 31.12.2013.
<36> Стандарт "СФК 104. Проведение аудита эффективности использования государственных средств" (утв. Решением Коллегии Счетной палаты РФ, протокол от 9 июня 2009 г. N 31К (668)) (вместе с "Порядком действий в процессе организации и проведения аудита эффективности") // СПС "КонсультантПлюс".
<37> Геймур О.Г., Михайленко И.А. Актуальные вопросы исполнения бюджетов: проблемы правового регулирования // Вестник Тюменского государственного университета. Социально-экономические и правовые исследования. 2016. N 2. С. 74.
<38> См., например: Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 28.11.2014 по делу N А69-1455/2014, Постановление Арбитражного суда Амурской области по делу N А04-9479/2014, А04-9480/2014 // СПС "КонсультантПлюс".

Что касается эффективности целевых программ, то во многих случаях цели, задачи и индикаторы программ формируются только на начальных этапах при формировании идеологии. Позднее при реализации показатели и индикаторы могут быть скорректированы с учетом того, насколько оперативно и точно могут быть собраны данные для оценки показателей, то есть предпочтение может быть отдано тем показателям, которые удобно рассчитывать - на основе открытых данных или данных, собираемых Федеральной службой государственной статистики <39>. Разумеется, что такие показатели не будут репрезентативны для реальной оценки эффективности мероприятий, составляющих программы. Иногда в нормативных правовых актах, закрепляющих реализацию той или иной программы, не устанавливается связь между ожидаемыми результатами и показателями реализации с остальными элементами программы <40>. Эта проблема может постигнуть любую программу, в рамках которой будет реализовываться то или иное ПЧП-соглашение.

<39> Минченко О.С. Подходы к оценке целевых программ в российской практике // Вопросы управления. 2012. N 2 (2). С. 16.
<40> См., например: Указ Президента Российской Федерации от 10.03.2009 N 261 "О федеральной программе "Реформирование и развитие системы государственной службы Российской Федерации (2009 - 2013 годы)" // Собрание законодательства РФ. 2009. N 11. Ст. 1277.

Переходя от общего к частному, следует осветить проблему эффективности самих по себе проектов публично-частного партнерства. Закон о ПЧП закрепляет такие понятия, как "эффективность" и "сравнительное преимущество" проекта, осуществляемого в рамках ПЧП. Под сравнительным преимуществом понимается преимущество в использовании средств бюджета для реализации проекта перед использованием средств для реализации государственного контракта <41>. Согласно Методике, утвержденной Минэкономразвития, в качестве показателей для определения сравнительного преимущества проекта принимаются потенциальные соответствующие расходы бюджета и объем принимаемых публичным партнером рисков в том или ином случае <42>. При этом понятие рисков, содержащееся и в самом Законе о ПЧП, нигде не раскрыто, а сам по себе такой подход к определению сравнительного преимущества представляется весьма упрощенным, если учитывать разные задачи публично-частного партнерства и государственного заказа. Такое нечеткое регулирование создает риск принятия неверных и затратных бюджетных решений.

<41> Пункт 8 статьи 3 Закона о ПЧП.
<42> Приказ Министерства экономического развития РФ от 30.11.2015 N 894 "Об утверждении Методики оценки эффективности проекта государственно-частного партнерства, проекта муниципально-частного партнерства и определения их сравнительного преимущества" // Официальный интернет-портал правовой информации: http://www.pravo.gov.ru, 31.12.2015.

Что касается оценки эффективности самого проекта ПЧП, с требованиями Минэкономразвития к финансовой модели проекта можно согласиться хотя бы потому, что на стадии предварительной оценки проекта расчеты так или иначе не точны, и в данном случае используется общепринятый подход с рассмотрением только прогнозируемых доходов и расходов публичного партнера <43>. Однако установленные показатели социально-экономического эффекта, который является весьма важным, представляются сомнительными - в качестве основного принимается критерий достижения результатов, заданных целевыми программами. Следует отметить, что эксперты отмечают необходимость при принятии соответствующих решений рассмотрения и утверждения к осуществлению только тех проектов и в такой их комбинации, чтобы это не только способствовало экономии бюджетных средств, но и способствовало росту экономических показателей публично-правового образования и служило актуальным социальным нуждам. Первое невозможно без включения в расчет эффективности инвестиционного проекта таких показателей, как показатель соотношения объемов частных и бюджетных инвестиций, показатель увеличения налоговых поступлений в бюджеты всех уровней, интеллектуалоемкость и доля инновационной продукции <44>. И поскольку значение имеет не только экономия бюджетных средств, но и расходование их таким образом, чтобы достигались социально значимые цели, на которые направлена реализация тех или иных государственных (муниципальных) программ, то мы не можем не отметить, что неправильная оценка эффективности проекта приведет к созданию социально невостребованного инфраструктурного объекта (например, к созданию медицинского центра, в который практически нет возможности привлечь медицинских работников, а следовательно, нет возможности оказывать необходимые населению услуги в необходимом объеме), что будет означать, по сути, неэффективность расходования бюджетных средств ввиду недостижения поставленных задач.

<43> Королев В.А., Колесник В.Г., Тулинов А.А. Вопросы оценки эффективности проекта ГЧП в свете положений Федерального закона от 13 июля 2015 г. N 224-ФЗ "О государственно-частном партнерстве, муниципально-частном партнерстве в Российской Федерации и внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации" // Государственно-частное партнерство. Комментарии к Федеральному закону о государственно-частном партнерстве, муниципально-частном партнерстве в Российской Федерации. М., 2016. С. 236.
<44> Андреева Е.С. Оценка эффективности проектов государственно-частного партнерства: методологический подход // Вестник Казанского технологического университета. 2013. Том 16. N 12. С. 302.

Эксперты отмечают ввиду вышеупомянутых обстоятельств экономического характера необходимость применения не традиционных методик, в рамках которых отдельно оцениваются стадии проекта, а комплексного подхода (оценка общей стоимости владения и распоряжения объектом), который позволит более точно определить, какие именно этапы создания инфраструктуры следует реализовывать с привлечением частного партнера <45>. Отметим также, что отсутствие непосредственно в законодательстве о концессиях механизма оценки эффективности проектов (по сравнению с ПЧП-соглашениями) может вести к заключению концессий при любых финансовых показателях, что может не удовлетворять фискальным интересам и, более того, выступать коррупциогенным фактором. Более того, что касается в значительной степени и социальных аспектов, без существования единой информационной базы инвестиционных проектов невозможно решение вышеуказанных проблем и использование полезного потенциала публично-частного партнерства в целом, поскольку тогда не будет информации для всех критериев, необходимых для оценки проекта <46>.

<45> Еганян А. Инвестиции в инфраструктуру: деньги, проекты, интересы. ГЧП, концессии, проектное финансирование. М., 2015. С. 476.
<46> См., например: Шмелева Е. Остались декларацией // Российская газета. 09.09.2015. N 1014 (35). С. 5.

Можно также добавить, что в существующем механизме оценки эффективности ПЧП-проектов не закреплены критерии, по которым будет оцениваться текущая эффективность реализации того или иного инфраструктурного проекта ПЧП, а также - это не является непосредственно финансово-правовой проблемой, но влечет за собой излишние бюджетные расходы - не обновлены стандарты строительства, что не позволяет применять более современные технологии и, таким образом, экономить ресурсы соответствующего бюджета публичного партнера.

Из этого следует вывод о том, что эффективной реализации проектов ПЧП препятствуют большие системные пробелы, которые касаются как непосредственно бюджетного законодательства, так и других отраслей правового регулирования, что тем не менее напрямую влияет на расходы бюджетов бюджетной системы, не создавая должных условий для выполнения участниками бюджетных средств принципа эффективности.

Заключение

По результатам данного исследования после рассмотрения наиболее значимых и "системных" пробелов в регулировании бюджетных правоотношений, возникающих в ходе реализации соглашений о публично-частном партнерстве, мы пришли к следующим выводам.

Во-первых, существует объективная необходимость в четком законодательном отделении ПЧП от государственного заказа для блокирования обхода закона при получении бюджетных средств, а также для более эффективного использования соответствующих правовых конструкций в соответствии с целями и принципами публично-частного партнерства. Для этого необходимо изменение и дополнение некоторых легальных дефиниций и внесение других поправок, в том числе в Бюджетный кодекс РФ и Закон о ПЧП.

Во-вторых, наиболее острой является проблема оценки эффективности расходования бюджетных средств и оценки эффективности самого проекта публично-частного партнерства. Считаем необходимым закрепить некоторые всеобщие критерии эффективности расходования бюджетных средств, закрепить такие критерии для отдельных сфер (возможно, государственных программ), а также возложить полномочия по разработке таких критериев на определенный федеральный орган исполнительный власти. Кроме того, критерии эффективности проекта ПЧП должны включать в себя и социально ориентированные параметры. Для выполнения принципа эффективности необходимы также поправки в сферы регулирования не только финансово-правовых отношений, но и, например, еще и отношений в сфере строительства, а также создание единой информационной базы, которая позволит оценить актуальность того или иного проекта, то есть изменение регулирования бюджетных правоотношений представляется необходимым, но недостаточным.

Также выявлена необходимость нормативно-правового закрепления процедуры принятия долгосрочных финансовых обязательств тем или иным бюджетом в рамках ПЧП-соглашений, уточнения формы бюджетных ассигнований, в которой может быть запланирована и произведена оплата в рамках концессионных соглашений, изменения правил предоставления государственных гарантий в рамках концессий и устранения других правовых пробелов.

Общий вывод заключается в том, что фундамент регулирования финансово-правовых отношений во многом демонстрирует свою неподготовленность к достаточно эффективной реализации проектов публично-частного партнерства. Очевидны как пробелы самих Законов о ПЧП и о концессиях, так и недостатки на самом базовом, основном уровне, на уровне Бюджетного кодекса и других федеральных законов, регулирующих отношения в сфере действия финансового права.

Библиографический список

  1. Андреева Е.С. Оценка эффективности проектов государственно-частного партнерства: методологический подход // Вестник Казанского технологического университета. 2013. Том 16. N 12.
  2. Варнавский В.Г. и др. Государственно-частное партнерство. Теория и практика. М., 2010. 228 с.
  3. Геймур О.Г., Михайленко И.А. Актуальные вопросы исполнения бюджетов: проблемы правового регулирования // Вестник Тюменского государственного университета. Социально-экономические и правовые исследования. 2016. N 2.
  4. Громова Е.А. Некоторые проблемы Федерального закона "О государственно-частном партнерстве, муниципально-частном партнерстве в Российской Федерации и внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации" // Право и экономика. 2016. N 8.
  5. Дорожкин А.Г., Звездина Т.М. Контракт жизненного цикла: понятие, правовые основы, проблемы практической реализации // Журнал предпринимательского и корпоративного права. 2016. N 4.
  6. Еганян А. Инвестиции в инфраструктуру: деньги, проекты, интересы. ГЧП, концессии, проектное финансирование. М., 2015. 715 с.
  7. Колягин С.О. Частно-государственное партнерство: понятие, нормативная база // Социально-экономические явления и процессы. 2015. N 9.
  8. Королев В.А., Колесник В.Г., Тулинов А.А. Вопросы оценки эффективности проекта ГЧП в свете положений Федерального закона от 13 июля 2015 г. N 224-ФЗ "О государственно-частном партнерстве, муниципально-частном партнерстве в Российской Федерации и внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации" // Государственно-частное партнерство. Комментарии к Федеральному закону о государственно-частном партнерстве, муниципально-частном партнерстве в Российской Федерации. М., 2016.
  9. Кузьмин В. На красной черте // Российская газета. 03.03.2016. N 45 (6913).
  10. Мамцев Г.Э. Практика осуществления финансового контроля за деятельностью государственных корпораций: проблемы и перспективы // Законодательство и экономика. 2015. N 10.
  11. Минченко О.С. Подходы к оценке целевых программ в российской практике // Вопросы управления. 2012. N 2 (2).
  12. Резниченко Н.В. Модели государственно-частного партнерства // Вестник Санкт-Петербургского университета. 2010. N 4.
  13. Романова М.В. Механизм реализации преимуществ государственно-частного партнерства в России // Статистика и экономика. 2012. N 5.
  14. Самоволов Д.А. Соглашение о государственно-частном партнерстве: вопросы правовой квалификации // Актуальные проблемы российского права. 2015. N 4.
  15. Селезнев П. Договор запутался в законах // Российская Бизнес-газета - Государственно-частное партнерство N 937 (8). URL: https://rg.ru/2014/03/04/cikl.html (дата обращения: 17.02.2016).
  16. Хрестоматия по экономической теории / Сост. Е.Ф. Борисов. М., 2003. С. 491.
  17. Шарапов В.В. О государственном (муниципальном) частном партнерстве // СПС "КонсультантПлюс". 2016.
  18. Шевелева Н.А., Попондопуло В.Ф. Публично-частное партнерство в России и зарубежных странах: правовые аспекты. М., 2015. 528 с.
  19. Шмелева Е. Остались декларацией // Российская газета. 09.09.2015. N 1014 (35). С. 5.
  20. Sclar E. Political economics of investment Utopia: public-private partnerships for urban infrastructure finance // Journal of Economic Policy Reform. 2015. Vol. 18, n. 1.