Мудрый Юрист

Обратный ход в законе о контрактной системе подробно прописаны правила отмены закупочной процедуры

Публикация извещения о закупке, как известно, далеко не всегда приводит к заключению соответствующего контракта. И дело не только в ситуации, когда не находится желающих выполнить контракт за указанную цену. Бывает и так, что сам заказчик вынужден отказаться от закупки ввиду изменившихся обстоятельств: например, он думал, что деньги будут, а их нет. Как в данном случае он должен действовать? Что заказчик может по закону и что - нет? Могут ли участники торгов, которые потратили время и, возможно, деньги на подготовку к отмененному тендеру, надеяться на какое-то возмещение?

ПРАВОВАЯ БАЗА

Возможность отмены открытых торгов в самом широком случае установлена в ст. 448 Гражданского кодекса Российской Федерации. Согласно указанной статье организатор торгов вправе отменить аукцион не позднее чем за три дня, а конкурс - не позднее чем за 30 дней до даты его проведения. Отказаться от проведения торгов в установленные сроки он может без объяснения причин и не несет за это никакой ответственности. Однако если отмена конкурса или аукциона произойдет после указанных сроков, то организатор должен возместить участникам торгов понесенный ими реальный ущерб. Но надо учесть, что ст. 448 ГК РФ имеет очень существенную оговорку: прописанные в ней сроки действуют, "если иное не предусмотрено в законе или в извещении о проведении торгов". Это значит, что законодательство, регулирующее отдельные виды торгов (например, государственные закупки), может устанавливать совершенно другие сроки. Более того, иные сроки может установить и сам организатор торгов.

Перейдем к вопросам отмены торгов по Законам N 44-ФЗ и N 223-ФЗ. Что касается последнего, то он носит рамочный характер, и процедура отказа от проведения закупки в нем не прописана. Данный вопрос отдан на усмотрение самих заказчиков, то есть регулирование госкомпаний в этом вопросе, по большому счету, не отличается от регулирования коммерческих заказчиков, работающих исключительно по ГК РФ. Как показывает практика, очень многие заказчики по Закону N 223-ФЗ установили в своих положениях о закупках максимально удобную для них (но не для участников торгов!) формулировку, позволяющую отказаться от закупки в любое время без объяснения причин и не нести за это никакой ответственности. Как говорится, не нравится - не участвуй. Хотя есть и примеры заказчиков, добровольно установивших временные ограничения для отмены своих конкурсов и аукционов (а значит, и возможность потребовать от них возмещение ущерба в случае нарушения этих сроков).

В отличие от Закона N 223-ФЗ законодательство о контрактной системе летально регулирует вопрос отмены закупки. Здесь можно выделить три варианта отмены: 1) отказ на этапе планирования; 2) отказ от проведения назначенных торгов; 3) отказ подписать контракт уже после подведения итогов тендера. Отказ на этапе планирования, когда еще нет участников торгов, наиболее простой. Заказчик, принявший решение об отмене, просто должен внести соответствующие изменения в планы и планы-графики закупок. Однако здесь просматривается определенный казус: дело в том, что, согласно ст. 21 Закона N 44-ФЗ, вносить изменения в планы-графики можно не позднее чем за 10 дней до размещения извещения о закупке в Единой информационной системе госзаказа. Что делать, если необходимость отмены возникла в течение этих 10 дней? По Закону получается, что надо разместить извещение, а затем воспользоваться процедурой отмены торгов, о которой расскажем ниже.

ОТМЕНА НАЗНАЧЕННЫХ ТОРГОВ

Отмена уже назначенных торгов регулируется ст. 36 Закона N 44-ФЗ. Напомним ключевые положения этой статьи. Во-первых, Закон N 44-ФЗ предусматривает четыре типа конкурентных процедур: аукцион, конкурс, запрос котировок и запрос предложений. Отменить можно первые три, причем предельные сроки отмены существенно отличаются от установленных в ГК РФ: отказаться от проведения конкурса или аукциона можно не позднее чем за пять дней до даты окончания подачи заявок (а не до даты проведения торгов!), а от проведения запроса котировок - не позднее чем за два дня. Возможность отмены запроса предложений законом не предусмотрена. Между тем закон позволяет отменить закупку даже после установленного срока, но уже не потому, что заказчику так захотелось, а только "в случае возникновения обстоятельств непреодолимой силы в соответствии с гражданским законодательством". Такие обстоятельства упомянуты в ст. 401 ГК РФ, не содержащей их четкого определения. Как правило, "непреодолимой силой" (форс-мажор) признаются стихийные бедствия, военные конфликты, массовые беспорядки, а также неожиданное введение запрета на определенные виды деятельности, связанные с выносимым на торги контрактом; однако решение принимается отдельно для каждого конкретного случая. В ст. 401 отмечено, что к "непреодолимой силе" не относятся отсутствие необходимых денежных средств, отсутствие необходимых товаров на рынке и неисполнение своих обязательств контрагентами.

Приняв решение об отмене торгов, заказчик обязан в тот же день разместить его в ЕИС (закупочная процедура считается отмененной именно после появления в ЕИС соответствующей записи). Отразить отмену закупки в плане-графике заказчик должен не позднее чем в следующий рабочий день после дня принятия данного решения. Наконец, заказчик должен уведомить о принятом решении тех, кто уже подал заявки на участие в торгах (если у него имеются контакты для связи с ними). Кроме того, в случае отмены торгов закон запрещает заказчику вскрывать конверты с заявками или открывать доступ к поданным в электронной форме документам участников закупки.

Заказчик, в соответствии со ст. 36 Закона N 44-ФЗ, не несет ответственности за отмену торгов перед участниками, уже подавшими заявки, за исключением случая, когда им "причинены убытки в результате недобросовестных действий заказчика". При этом критерия "недобросовестных действий" в Законе нет. Положения ст. 448 ГК РФ об ответственности в случае нарушения сроков отмены в Законе N 44-ФЗ не воспроизводятся. В комментариях юристов к ст. 36 Закона отмечается, что недобросовестные действия надо понимать в соответствии со ст. 10 ГК РФ, где говорится о злоупотреблении правом, повлекшим нарушение прав иного лица; при этом предполагается добросовестность и разумность действий участников гражданских правоотношений. Таким образом, выходит, что для получения компенсации участник торгов должен доказать, что заказчик действовал недобросовестно. Надо полагать, что такими действиями может быть признана отмена закупки позже установленных сроков и не вызванная обстоятельствами непреодолимой силы. В остальных случаях добиваться компенсации бессмысленно.

МОЖНО ЛИ ОТКАЗАТЬСЯ ОТ ПОДПИСАНИЯ КОНТРАКТА?

Перейдем к последнему варианту: допустим, тендер состоялся и победитель определен. Может ли заказчик отказаться от заключения с ним контракта? В данном вопросе Закон N 44-ФЗ жестко ограничивает возможности для произвола заказчика. По большому счету, заказчик имеет право отказаться от заключения контракта тогда, когда победитель по закону и так не должен быть допущен к торгам, но выяснить это удалось слишком поздно. О чем речь? Например, о том, что в отношении участника торгов началась процедура ликвидации или банкротства, или он имел крупную задолженность по налогам и сборам, или его руководители имели непогашенную судимость за экономические преступления, или у него обнаружен конфликт интересов с госзаказчиком и т.д. Полный список оснований перечислен в ст. 31 Закона N 44-ФЗ.

В принципе, в указанных случаях заказчик должен был не допустить такого претендента, однако последний мог представить ложную информацию, что было обнаружено уже после подведения итогов тендера. От сделки с таким победителем заказчик может отказаться в любое время, пока контракт еще не подписан. Обоснованный отказ должен быть доведен до сведения победителя торгов в течение рабочего дня и размещен в ЕИС в течение двух рабочих дней. В остальных случаях заказчик не имеет права отказаться от договора с победителем. Отказ от подписания контракта (так же как и отклонение от участия в торгах) может быть обжалован в Федеральной антимонопольной службе и в судебном порядке.

В заключение отметим, что совершенно иная ситуация имеет место с торгами по Закону N 223-ФЗ. Здесь все по-прежнему зависит от заказчика. Он может установить в своем положении о закупке право не заключать контракт с победителем и не выплачивать при этом никаких компенсаций. В ходе известной попытки проведения радикальной реформы Закона N 223-ФЗ предлагалось ввести запрет на отказ от договора с победителем, по аналогии с Законом N 44-ФЗ. Однако реформа, как известно, забуксовала. По данным на конец 2016 года, Правительство РФ поддерживает сильно сокращенный вариант реформы, в котором запрет на отказ от договора (как и многие другие важные новации) предусмотрен только для торгов, размещаемых среди субъектов малого и среднего предпринимательства. На остальных торгах все остается по-старому. Однако это лишь очередной проект: что получится в итоге и когда - по-прежнему не известно.