Мудрый Юрист

Обеспечение обязательств залогом

Кастальский Виталий Николаевич

Специалист по гражданскому, налоговому праву. Юрист в АКБ "Евротраст". Аспирант Государственного университета - Высшей школы экономики.

Родился 10 декабря 1975 г. в г. Калининграде Московской обл. В 2002 г. окончил Московскую государственную юридическую академию. В 1996 - 2000 гг. работал в ФСБ, в 2000 - 2002 гг. - старший юрисконсульт ЗАО "ОЛД-БАНК".

Имеет ряд публикаций в российских журналах по налоговому праву, обеспечению исполнения обязательств.

Гражданско - правовые договоры, которые согласно п. 1 ст. 420 Гражданского кодекса РФ представляют собой соглашение двух или нескольких лиц об установлении, изменении или прекращении гражданских прав и обязанностей, накладывают на стороны определенные обязательства. Основным принципом является исполнение обязательств надлежащим образом (ст. 309 ГК РФ). Соблюдение этого принципа является идеальной моделью поведения должника и кредитора. Однако могут возникнуть объективные обстоятельства, делающие невозможным исполнение обязательств по договору даже добросовестным должником.

Способы обеспечения, закрепленные в ГК РФ, не представляют собой исчерпывающий перечень, т.к., согласно п. 1 ст. 329 ГК РФ, законом или договором могут быть предусмотрены иные способы обеспечения исполнения обязательств. Все способы объединяет то, что они имеют по отношению к обеспечиваемому (основному) обязательству дополнительный (акцессорный) характер. В чем проявляется дополнительный характер? Во-первых, недействительность соглашения об обеспечении исполнения обязательства не влечет недействительности основного обязательства (п. 2 ст. 329 ГК). Во-вторых, недействительность основного обязательства влечет недействительность обеспечивающего его обязательства, если иное не установлено законом (п. 3 ст. 329 ГК РФ).

В статье рассматриваются теория и практика применения такого способа обеспечения исполнения обязательств, как залог.

Согласно п. 1 ст. 334 ГК РФ, в силу залога кредитор по обеспеченному залогом обязательству (залогодержатель) имеет право в случае неисполнения должником этого обязательства получить удовлетворение из стоимости заложенного имущества преимущественно перед другими кредиторами лица, которому принадлежит это имущество (залогодателя), за изъятиями, установленными законом. С незначительными изменениями, не затрагивающими сути, определение продублировано в п. 1 ст. 1 Федерального закона от 16 июля 1998 г. N 102-ФЗ (в ред. от 11 февраля 2002 г.) "Об ипотеке (залоге недвижимости)". Следует отметить, что это единственные легальные определения залога, за исключением определения, данного в Законе РФ от 29 мая 1992 г. N 2872-1 "О залоге", который действует в части, не противоречащей ГК. При этом положения ГК распространяются на залог движимых вещей, а нормы Закона об ипотеке - на залог недвижимых вещей.

Что же дает залогодержателю по обеспеченному залогом обязательству право залога?

Во-первых, залогодержатель имеет право в случае неисполнения должником основного обязательства получить удовлетворение из стоимости заложенного имущества. Это означает, что действующее законодательство не предусматривает обращения в собственность залогодержателя предмета залога.

Во-вторых, удовлетворение залогодержатель получает преимущественно перед другими кредиторами залогодателя. Это означает, что при ликвидации юридического лица, согласно п. 1 ст. 64 ГК, требования кредиторов по обязательствам, обеспеченным залогом имущества ликвидируемого юридического лица, удовлетворяются в третью очередь, т.е. после удовлетворения требований граждан, перед которыми ликвидируемое юридическое лицо несет ответственность за причинение вреда жизни или здоровью, путем капитализации соответствующих повременных платежей; а также после производства расчетов по выплате выходных пособий и оплате труда с лицами, работающими по трудовому договору, в том числе по контракту, и по выплате вознаграждений по авторским договорам. Следует отметить, что рациональнее было бы вообще не включать заложенное имущество в состав имущества ликвидируемого юридического лица, что в максимальной степени способствовало бы интересам залогового кредитора.

В-третьих, по общему правилу залог обеспечивает требование в том объеме, какой оно имеет к моменту удовлетворения, в частности проценты, неустойку, возмещение убытков, причиненных просрочкой исполнения, а также возмещение необходимых расходов залогодержателя на содержание заложенной вещи и расходов по взысканию.

В-четвертых, если иное не предусмотрено договором, право залогодержателя (право залога), согласно п. 1 ст. 340 ГК, распространяется на вещь, являющуюся предметом залога, а также на ее принадлежности.

В-пятых, если это предусмотрено договором, право залогодержателя (право залога), согласно ч. 2 п. 1 ст. 340 ГК, распространяется на полученные в результате использования заложенного имущества плоды, продукцию и доходы.

Как отмечено в постатейном комментарии к части первой Гражданского кодекса, залог является одним из самых предпочтительных способов обеспечения обязательств. Удовлетворение требований кредитора, обеспеченных залогом, не зависит от финансового положения должника, с которым связана его возможность выплатить неустойку, и успешной деятельности поручителя, что обеспечивает выполнение им обязательств перед кредитором должника.

Институт залога в настоящее время получил распространение в основном в области банковского кредитования, что не исключает применение залога для обеспечения иных обязательств. Применение залога в банковском кредитовании обусловлено тем обстоятельством, что согласно п. 2.5 Инструкции Центрального банка РФ от 30 июня 1997 г. N 62а "О порядке формирования и использования резерва на возможные потери по ссудам" под обеспечением ссуды понимается залог. Таким образом, обеспечение обязательств заемщика, например, поручительством влечет отнесение ссуды к необеспеченной по критерию качества обеспечения и сомнительной или безнадежной по критерию уровня кредитного риска.

Договор о залоге должен быть заключен в письменной форме (п. 2 ст. 339 ГК РФ). Форма договора залога зависит от вида закладываемого имущества. Договор о залоге недвижимого имущества (договор об ипотеке) должен быть нотариально удостоверен. Договор об ипотеке, согласно Закону об ипотеке, подлежит государственной регистрации. Высший Арбитражный Суд РФ подчеркнул, что согласно п. 3 ст. 339 ГК обязательной регистрации подлежат только сделки, связанные с залогом недвижимости (ипотека) (п. 1 Обзора практики рассмотрения споров, связанных с применением арбитражными судами норм Гражданского кодекса Российской Федерации о залоге).

Следует иметь в виду, что попытки недобросовестных залогодателей признать договор о залоге транспортного средства недействительным, со ссылкой на ч. 2 ст. 40 Закона РФ "О залоге", предусматривающую, в частности, регистрацию договора залога транспортных средств, несостоятельны. Согласно ст. 4 Федерального закона "О введении в действие части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" Закон "О залоге" действует на территории Российской Федерации в части, не противоречащей общим положениям о залоге, установленным § 3 гл. 23 ГК.

В договоре о залоге должны быть указаны предмет залога и его оценка, существо, размер и срок исполнения обязательства, обеспечиваемого залогом. В нем должно также содержаться указание на то, у какой из сторон находится заложенное имущество.

Как подчеркнул ВАС РФ, при отсутствии в договоре о залоге сведений, индивидуально определяющих заложенное имущество, договор о залоге не может считаться заключенным (п. 2 вышеназванного Обзора).

Применительно к залогу недвижимого имущества идентификация имущества не вызывает проблем, т.к. договор по сути дважды проходит экспертизу: во-первых, при нотариальном удостоверении, во-вторых, при государственной регистрации.

При заключении договора о залоге здания или сооружения следует обратить особое внимание на включение условия о залоге земельного участка. В соответствии с п. 3 ст. 340 ГК залог здания или сооружения допускается только с одновременным залогом по тому же договору земельного участка, на котором находится это здание или сооружение, либо части этого участка, функционально обеспечивающей закладываемый объект, либо принадлежащего залогодателю права аренды этого участка или его соответствующей части. Данное правило подлежит применению в случаях, когда лицо, выступающее в роли залогодателя здания или сооружения, является собственником или арендатором соответствующего земельного участка. Если такое лицо передает в залог только здание или сооружение, а земельный участок либо право его аренды не является предметом залога, такой договор должен считаться ничтожной сделкой (п. 45 Постановления Пленума Верховного Суда РФ N 6 и Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ N 8 от 1 июля 1996 г. "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации").

Кроме того, необходимо учитывать, что при залоге недвижимости (ипотеке) залогодатель сохраняет право пользования имуществом, заложенным по договору. Условия договора об ипотеке, ограничивающие это право залогодателя, ничтожны (информационное письмо ВАС РФ от 9 сентября 1998 г. N С5-7/УЗ-694 "О Федеральном законе "Об ипотеке (залоге недвижимости)").

Что касается договора о залоге движимого имущества, то в нем необходимо как можно полнее указывать реквизиты, позволяющие определить закладываемое имущество. Например, в случае залога оборудования это могут быть технические паспорта, заводские номера, а также какие-либо другие количественные и качественные показатели (Постановление Президиума ВАС РФ от 4 сентября 2001 г. N 5093/01). Это положение особенно актуально в случае, когда закладываемое имущество остается у залогодателя.

Согласно п. 2 ст. 209 и п. 2 ст. 335 ГК залогодателем может быть только собственник. Исходя из этого, необходимо убедиться в том, что право собственности на предмет залога принадлежит залогодателю.

Допускается залог имущества, находящегося в хозяйственном ведении. Юридические лица, обладающие правом хозяйственного ведения, могут заложить без согласия собственника лишь движимое имущество (ч. 2 п. 2 ст. 295 ГК). Для залога недвижимости, закрепленной за организацией на праве хозяйственного ведения, требуется согласие собственника имущества (ч. 1 п. 2 ст. 295 ГК).

Имущество, закрепленное за учреждениями, финансируемыми за счет средств собственника, не может быть предметом залога (п. 1 ст. 298 ГК). Однако учреждения вправе заложить имущество, которое они приобрели на средства, вырученные от дозволенной предпринимательской деятельности (п. 2 ст. 298 ГК).

Казенные предприятия вправе заложить закрепленное за ними движимое и недвижимое имущество лишь с согласия собственника (ч. 1 п. 1 ст. 297 ГК). Казенному предприятию предоставлено право самостоятельно распоряжаться (следовательно, и сдавать в залог) произведенной им продукцией, если иное не установлено законом или иными правовыми актами (ч. 2 п. 1 ст. 297 ГК РФ).

Злоупотребления на рынке недвижимости привели к тому, что договор о залоге жилого дома или квартиры до принятия Федерального закона от 11 февраля 2002 г. N 18-ФЗ "О внесении изменений и дополнений в Федеральный закон "Об ипотеке (залоге недвижимости)" не мог быть заключен через представителя, т.е. при подписании договора обязательно было присутствие физического лица - залогодателя. Данный запрет установлен также п. 7 Инструкции "О порядке регистрации ипотеки жилого помещения, возникшей в силу закона или договора, а также о порядке регистрации смены залогодержателя в связи с переходом прав требований по ипотечным кредитам", утвержденной Приказом Минюста России N 289, Государственного Комитета Российской Федерации по строительству и жилищно - коммунальному комплексу N 235, Федеральной Комиссии по рынку ценных бумаг N 290 от 16 октября 2000 г., и до настоящего времени не приведен в соответствие с Федеральным законом "Об ипотеке (залоге недвижимости)". В данном случае надлежит применять положения Закона об ипотеке как нормативного акта, обладающего большей юридической силой.

Согласно п. 43 Постановления N 6/8 важными условиями договора о залоге являются существо, размер и срок исполнения обязательства, обеспечиваемого залогом, а также условие о том, у какой из сторон (залогодателя или залогодержателя) находится заложенное имущество (п. 1 ст. 339 ГК). Если сторонами не достигнуто соглашение хотя бы по одному из названных условий либо соответствующее условие в договоре отсутствует, договор о залоге не может считаться заключенным.

В случаях, когда залогодателем является должник в основном обязательстве, условия о существе, размере и сроках исполнения обязательства, обеспеченного залогом, следует признавать согласованными, если в договоре залога имеется отсылка к договору, регулирующему основное обязательство и содержащему соответствующие условия.

Кроме того, необходимо учитывать, что согласно п. 1 ст. 336 ГК РФ предметом залога может быть всякое имущество, в том числе вещи и имущественные права (требования), за исключением имущества, изъятого из оборота, требований, неразрывно связанных с личностью кредитора, в частности, требований об алиментах, о возмещении вреда, причиненного жизни или здоровью, и иных прав, уступка которых другому лицу запрещена законом. Например, согласно приложению 1 к Гражданскому процессуальному кодексу РСФСР, взыскание по исполнительным документам не может быть обращено на жилой дом с хозяйственными постройками, принадлежащие должнику на праве личной собственности или являющиеся его долей в общей собственности, или отдельные его части - у лиц, основным занятием которых является сельское хозяйство, если должник и его семья постоянно в нем проживают, кроме случаев, когда взыскивается ссуда, выданная банком на строительство дома.

Согласно п. 5 ст. 21 Федерального закона от 26 сентября 1997 г. N 125-ФЗ "О свободе совести и о религиозных объединениях" на движимое и недвижимое имущество богослужебного назначения не может быть обращено взыскание по претензиям кредиторов.

Согласно п. 2 ст. 14 Федерального закона от 7 мая 1998 г. N 75-ФЗ "О негосударственных пенсионных фондах" фонд в целях охраны интересов участников не вправе принимать на себя поручительство за исполнение обязательств третьими лицами, отдавать в залог пенсионные резервы. Сделки, совершенные с нарушением требований настоящего пункта, признаются ничтожными.

Согласно п. 3 ст. 4 Федерального закона от 29 декабря 1994 г. N 79-ФЗ "О государственном материальном резерве" запасы государственного резерва независимо от места их размещения, здания, сооружения и другое имущество входящих в систему государственного резерва организаций, а также земельные участки, на которых эти организации расположены, и участки недр, которые используются для хранения государственного резерва, являются федеральной собственностью и не могут быть использованы в качестве предмета залога.

Согласно ч. 4 ст. 28 Закона РФ от 15 апреля 1993 г. N 4804-I "О вывозе и ввозе культурных ценностей" временно вывозимые культурные ценности, постоянно хранящиеся в государственных и муниципальных музеях, архивах, библиотеках, иных государственных хранилищах, не могут быть использованы в качестве обеспечения кредита или служить предметом залога.

Согласно ч. 5 ст. 51 Закона РФ от 9 октября 1992 г. N 3612-I "Основы законодательства Российской Федерации о культуре" культурные ценности, хранящиеся в государственных и муниципальных музеях, картинных галереях, библиотеках, архивах и других государственных организациях культуры, не могут быть использованы в качестве обеспечения кредита или сданы под залог.

Действующее законодательство, как уже было отмечено, не предусматривает возможность передачи имущества, являющегося предметом залога, в собственность залогодержателя. Всякие соглашения, предусматривающие такую передачу, являются ничтожными, за исключением тех, которые могут быть квалифицированы как отступное или новация обеспеченного залогом обязательства. При этом следует иметь в виду, что включение соглашения об отступном в основное обязательство или в договор залога, а также заключение данного соглашения в один день с указанными выше договорами может привести к признанию соглашения об отступном мнимой сделкой (см. Постановление Президиума ВАС РФ от 9 декабря 1997 г. N 5246/97).

По общему правилу, в тех случаях, когда исполнение обязательства обеспечивается залогом недвижимости, требования кредитора - залогодержателя удовлетворяются из стоимости заложенного имущества по решению суда. Обращение взыскания на заложенное недвижимое имущество на основании исполнительной надписи нотариуса запрещено (п. 47 Постановления N 6/8).

Вместе с тем ГК РФ предусматривает исключение из этого общего правила. Разрешается внесудебная реализация заложенной недвижимости в том случае, если после наступления момента неисполнения обеспеченного залогом обязательства стороны заключили соглашение о внесудебной реализации предмета залога, и это соглашение нотариально удостоверено. Данное соглашение, заключенное до момента возникновения основания обратить взыскание на предмет залога, юридической силы не имеет и не дает право реализовать предмет залога без обращения в суд. Следует заметить, что законодатель не предусмотрел аналогичной возможности для движимого имущества. С одной стороны, это могло быть вызвано тем обстоятельством, что нотариусы удостоверяют соглашение, основываясь на нотариально удостоверенной сделке, обязательная форма которой применительно к залогу предусмотрена для недвижимого имущества. С другой стороны, согласно п. 2 ч. 1 ст. 434 ГК РФ, стороны вправе придать договору нотариальную форму. Таким образом, для движимого имущества также теоретически возможно заключение подобного соглашения о внесудебной реализации предмета залога, будь оно предусмотрено законодательством.

Заложенное движимое имущество должно быть реализовано по решению суда только в том случае, если договором залога (отдельным соглашением) не предусмотрено иное. Следовательно, в тех случаях, когда основное обязательство обеспечивается залогом движимого имущества, сторонам предоставлено право включить в текст договора залога условие о реализации заложенного имущества без обращения в суд и удовлетворения требований залогодержателя, если не будет исполнено обязательство, которое обеспечивается залогом движимого имущества.

Таким образом, из анализа ст. 349 ГК вытекает возможность внесудебной реализации заложенного движимого имущества.

Реализация как недвижимого, так и движимого имущества, на которое обращено взыскание, производится, согласно ч. 1 ст. 350 ГК РФ, путем продажи с публичных торгов в порядке, установленном процессуальным законодательством.

Согласно ч. 1 п. 1 ст. 358 ГПК мерой принудительного исполнения в том числе является обращение взыскания на имущество должника путем наложения ареста и продажи имущества.

Согласно ч. 1 ст. 398 ГПК организацией продажи арестованного имущества занимается судебный исполнитель, который передает имущество для продажи торговой организации.

Судебный исполнитель совершает процессуальные действия на основании исчерпывающего перечня документов. Соглашение сторон о внесудебной реализации заложенного имущества (за исключением нотариального соглашения сторон о внесудебной реализации предмета залога) не может быть принято судебным исполнителем для организации публичных торгов, т.к. не является исполнительным документом. Таким образом, приходится констатировать, что предусмотренная гражданским законодательством процедура удовлетворения требований залогодержателя за счет заложенного движимого имущества на основании соглашения залогодателя с залогодержателем в настоящее время не может быть реализована. Данный казус негативно отражается на интересах залогового кредитора.

До законодательного разрешения данной коллизии удовлетворение требований залогодержателя за счет заложенного движимого имущества возможно только по решению суда.

Как уже было отмечено, исполнение обязательств надлежащим образом является идеальной моделью. Более широким понятием по отношению к "надлежащему исполнению" является понятие "прекращение обязательств", в числе которых ГК РФ предусматривает также отступное. Значение отступного состоит в том, что при заключении соглашения об отступном предмет залога переходит в собственность залогодержателя.

Что представляет собой отступное?

Согласно ст. 409 ГК по соглашению сторон обязательство может быть прекращено предоставлением взамен исполнения отступного (в том числе передачей имущества). То есть предмет залога переходит в собственность залогодержателя, а обязанности должника по основному договору считаются выполненными. Данная позиция подтверждена в п. 46 Постановления N 6/8.

Таким образом, заключение соглашения об отступном в максимальной степени соответствует интересам залогового кредитора, экономя материальные и временные издержки, которые залоговый кредитор понес бы при попытке удовлетворения своих требований в судебном порядке.

Данный вариант привлекателен еще и тем, что по соглашению об отступном возможна передача как движимого, так и недвижимого имущества.