Мудрый Юрист

Производство в суде надзорной инстанции: вопросов больше, чем ответов

Ковтун Н.Н., кандидат юридических наук, доцент.

Подшибякин А.С., доктор юридических наук, профессор.

Исследуя нормативное регулирование производства в надзорной инстанции в нормах нового УПК РФ <*>, можно, как представляется, прийти к выводу о том, что в целом ряде моментов законодатель пересмотрел свое отношение к сущности и содержанию названной стадии и ее месту в системе положений и норм российского уголовного судопроизводства <*>.

<*> Здесь и далее автор имеет в виду УПК РФ, принятый 20 июня 2001 г. в решающем втором чтении Государственной Думой РФ.
<**> Сущность и практика применения норм надзорного производства по правилам УПК РСФСР (1960 г.) практически не исследуются нами, поскольку круг проблем и вопросов данного производства, в т.ч. и в плане оптимизации данного порядка проверки судебных решений, достаточно изучены в теории российского уголовно-процессуального права. См.: Перлов И.Д. Надзорное производство в уголовном процессе. М.: Юрид. лит., 1974. С. 256.

Более того, в отдельных моментах изменения столь кардинальны, что уже позволяют поставить под сомнение сам исключительный характер надзорного производства <*>. Отказываясь буквально в первой же норме гл. 48 УПК РФ от специальных субъектов внесения надзорного протеста и самого протеста как единственно легитимного повода к надзорному пересмотру дела (ст. 371 УПК РСФСР), законодатель, казалось бы, вводит в данный процессуальный порядок (апелляционно-кассационный) начало широкой свободы обжалования судебных решений, т.к. в соответствии со ст. 402 УПК РФ ходатайство о начале надзорного пересмотра, именуемое соответственно надзорной жалобой или надзорным представлением прокурора, вправе подать как осужденный, так и оправданный, их защитники или законные представители, потерпевший, его представитель, а также прокурор <**>. Однако на деле широкой свободы обжалования и соответственно "автоматического" пересмотра дела в надзорной инстанции в силу одного лишь факта внесения подобного ходатайства не получается.

<*> Отдельные попытки оспорить исключительный характер стадии надзорного производства (И.Д. Перлов), как известно, не нашли поддержки в юридической литературе. Поэтому тезис об исключительности названной стадии (и производства), полагаем, можно считать общепризнанным. См.: Перлов И.Д. Указ. соч. С. 10 - 14 и др.
<**> Среди субъектов внесения жалобы необоснованно не указаны: гражданский истец, гражданский ответчик, лицо, в отношении которого дело прекращено нижестоящим судом, частный обвинитель, также правомочные к защите своих нарушенных прав. Поэтому единственным средством к судебной защите своих нарушенных интересов для данных лиц является надзорное представление прокурора, внесенное в их интересах.

Во-первых, в отличие от УПК РСФСР (1960 г.), где поводом к началу надзорного производства служили жалобы практически неограниченного круга заинтересованных лиц, предприятий, учреждений, организаций <*>, в нормах нового УПК законодатель строго ограничивает субъектов, правомочных к внесению названного ходатайства.

<*> Говоря о том, что жалобы граждан и т.п. служили достаточным поводом к началу надзорного производства, мы исходим из того, что по УПК РСФСР деятельность прокурора по рассмотрению данной жалобы и истребованию дела объективно включалась в систему надзорного производства. См.: Грун А.Я. Пересмотр приговоров в порядке судебного надзора. М., 1969. С. 10; Кац С.Ю. Возбуждение производства в порядке надзора по гражданским делам. М., 1965. С. 10; Перлов И.Д. Указ. соч. С. 23 - 24, 172.

Во-вторых, на смену предварительному контролю прокурора (председателя суда), изучающему вопрос о необходимости внесения надзорного протеста (ст. 375 УПК РСФСР), в нормах нового УПК РФ нормативно закреплен предварительный контроль суда (судьи), имеющий целью установить наличие достаточных фактических и правовых оснований для возбуждения (собственно) надзорного производства или отказа в этом (п. п. 1 и 2 ч. 3 ст. 406 УПК РФ).

В-третьих, предъявляя к названным жалобам те же (формально определенные) требования, что и к кассационному отзыву (ст. 375, ч. 1 ст. 404 УПК РФ), законодатель прямо указывает на то, что ходатайство о возбуждении надзорного производства не может быть голословным и требует приведения как конкретных нарушений закона, так и основания к отмене (изменению) приговора.

Поэтому ценность введенного процедурного правила (ст. 402 УПК РФ) прежде всего заключается в том, что законодатель довольно изящно и на самом высоком (законодательном) уровне решает комплекс достаточно дискуссионных доктринальных проблем, длительное время обсуждавшихся исследователями надзорного производства. Исходя из новой роли суда в государстве и обществе, законодатель прежде всего устранил право судебных органов (председателей соответствующих судов; ст. 371 УПК РСФСР) на принесение надзорного протеста <*> как в принципе несовместимое с конституционной задачей суда выступать беспристрастным арбитром в споре двух равноправных сторон.

<*> Эти предложения неоднократно высказывались в ходе научной дискуссии, посвященной проблемам надзорного производства. См., например: Хвостов А. Не следует ли изменить порядок опротестования решений и приговоров, вступивших в законную силу // Соц. законность. 1963. N 1. С. 21; Цыпкин А.Л. Право на защиту в кассационном и надзорном производстве и при исполнении приговора. Саратов, 1965. С. 83 - 85; и др.

Прав законодатель и в том, что, принимая во внимание конституционное положение о равенстве прав сторон в уголовном процессе (ч. 3 ст. 123 Конституции), уравнял их права в плане обжалования судебных решений, вступивших в законную силу. Представление прокурора о начале надзорного производства, равное по своим юридическим свойствам ходатайствам остальных участников судебного разбирательства, управомоченных к подаче (надзорной) жалобы (ч. 1 ст. 402 УПК РФ), больше не освящено особой силой надзорного протеста и оценивается судом наряду с другими внесенными ходатайствами.

Важно и то, что уже не в доктринальных позициях, а в норме закона (ч. 5 ст. 408 УПК РФ) законодатель признает, что указанное ходатайство является лишь поводом к началу надзорного пересмотра, причем не влекущим обязательного возбуждения надзорного производства. Правда, в контексте ч. 1 и ч. 2 ст. 410 УПК РФ именно названный термин приобретает поистине знаковый смысл для определения действительной сути надзорного пересмотра, т.к. в силу ревизионного начала проверки как надзорная жалоба, так и требования сторон, изложенные в ней, служат лишь поводом для того, чтобы в публично-правовых интересах проверить дело в полном объеме и в отношении всех осужденных в лучших традициях публичной советской идеологии.

Нормативно решен законодателем и вопрос о правовой природе названных жалоб. Установив сроки и процедуру их рассмотрения (ст. 404, 406 УПК), законодатель, как представляется, снял с обсуждения высказанные в юридической литературе суждения о том, что процессуальными документами они не являются <*>. Косвенным подтверждением их процессуальной природы служит и ч. 5 ст. 408 УПК РФ, требующая приобщения названной жалобы (с остальным надзорным производством) к уголовному делу.

<*> См. по этому поводу: Строгович М.С. Проверка законности и обоснованности судебных приговоров. М., 1956. С. 268; и др.

Соответственно изменившимся подходам нормативно разрешен законодателем и достаточно дискуссионный вопрос о начале (собственно) надзорного производства. Все многообразие мнений, высказанное в свое время по данной проблеме, полагаем, можно считать исчерпанным, т.к. в соответствии с новым УПК надзорное производство начинается с вынесения постановления судьи, изучавшего жалобу (представление), о возбуждении надзорного производства и передаче жалобы на рассмотрение суда надзорной инстанции (п. 2 ч. 3 ст. 406 УПК РФ) <*>.

<*> Сказанное позволяет уже не включать в собственно надзорное производство деятельность судьи (аналогичную деятельности прокурора в нормах УПК РСФСР; ст. 375) по рассмотрению и разрешению надзорной жалобы (ст. 406 УПК РФ), как это было практически общепринято ранее. См.: Перлов И.Д. Указ. соч. С. 23 - 25.

Сказанное позволяет с новых позиций рассмотреть систему производства в надзорной инстанции. Исходя из буквального смысла норм гл. 48 УПК РФ, термины (а также стоящие за ними правовые смыслы и процедуры): "производство в суде надзорной инстанции", "надзорное производство" и "пересмотр дела в суде надзорной инстанции" ни с содержательных, ни с методологических позиций не могут быть восприняты как идентичные, и в рамках предложенных законодателем норм следует различать:

I. Производство в надзорной инстанции, включающее в себя весь комплекс предварительно-проверочных, организационно-подготовительных и (собственно) контрольно-проверочных процедур, положений и норм данного производства, закрепленных законодателем в главе 48 УПК РФ <*>.

<*> При этом мы, как представляется, всего лишь следуем позиции законодателя, закономерно объединившего все названные этапы собственно судебной и организационно-распорядительной деятельности, в единой главе под общим названием: "Производство в надзорной инстанции" (гл. 48 УПК РФ).

II. Предварительное (проверочное) производство в суде надзорной инстанции, которое структурно и содержательно включает в себя <*>:

<*> Указывая (условно) на предварительный проверочный характер данного производства, мы во многом исходим из смысла ч. 1 ст. 407 УПК РФ, содержащей норму о том, что надзорная жалоба (представление) рассматривается судом надзорной инстанции в срок не позднее 15 суток, а в Верховном Суде РФ - в срок не позднее 30 суток со дня принятия предварительного решения в рамках п. 2 ч. 3 ст. 406 УПК РФ.<*> УПК РФ не регулирует вопросы, связанные с истребованием дела. В данной связи определенного внимания заслуживают доводы И.Д. Перлова о том, что истребование дела из архива суда должно производиться на основании отдельного постановления об этом. См.: Перлов И.Д. Указ. соч. С. 173.<*> В качестве варианта: возможно сообщение лишь одному заявителю, который в случае несогласия с ним обращается к председателю (зам. председателя суда) за окончательным разрешением жалобы. Полагаем, отказ председателя суда в возбуждении надзорного производства не может быть обжалован заявителем (ч. 1 ст. 402 УПК) в вышестоящий суд, и он может реализовать свое право на судебную защиту лишь посредством подачи новой жалобы в суд вышестоящей надзорной инстанции (по правилу инстанционности).

III. Собственно надзорное производство, которое (условно) включает в себя два относительно самостоятельных этапа (процессуальных порядка):

  1. возбуждение надзорного производства и подготовительные действия суда к предстоящему судебному заседанию (судебной проверке); и
  2. непосредственно надзорный пересмотр оспоренного судебного решения в надзорной инстанции и принятие решения по его существу.

Первая часть надзорного производства, как и предварительное проверочное производство судьи (ст. 406 УПК), собственно правосудием не является <*> и носит в основном организационно-распорядительный характер. Цель действий судьи на данном этапе заключается в том, чтобы создать необходимые условия для предстоящей судебной проверки обжалованного судебного решения в надзорной инстанции. Соответственно этому суд надзорной инстанции (а скорее всего - судья, изучавший жалобу или представление), с учетом сроков ч. 1 ст. 407 УПК, определяется:

<*> Представляется очевидным, что ни предварительное проверочное производство (ст. 406 УПК РФ), ни организационно-распорядительные действия суда, направленные к созданию условий для предстоящей судебной проверки (ч. ч. 1 - 2 ст. 407 УПК РФ), не обладают большинством из отмеченных нами признаков правосудия, а потому объективно не могут быть признаны в качестве формы судебного контроля.

а) с субъектным составом лиц, чье участие обязательно в заседании надзорной инстанции, либо чьих интересов касается жалоба, и необходимостью их извещения о поданной жалобе и возбуждении надзорного производства по ней (ч. 1 ст. 407 УПК РФ);

б) с извещением данных лиц о дате и месте предстоящего судебного заседания, разрешением их ходатайств об участии в надзорном пересмотре, а также связанной с этим необходимостью их ознакомления с поданной жалобой или представлением (ч. 2 ст. 407 УПК РФ); с приобщением к материалам надзорного производства возможных возражений сторон и т.п.;

в) с возможной доставкой в судебное заседание осужденного (осужденных) и обеспечением его (их) в необходимых случаях защитником, конвоем;

г) подготовкой проекта доклада по существу жалобы, приговора и дела суду надзорной инстанции <*>.

<*> Полагаем, что судья, изучавший жалобу и принимавший решение о возбуждении надзорного производства (с учетом правил отвода), одновременно должен готовить проект доклада и соответственно выступать докладчиком в надзорной инстанции. Более того, мы солидаризируемся с И.Д. Перловым в вопросе о том, что самим фактом доклада этот судья должен включаться в состав суда надзорной инстанции с правом голоса по всем вопросам данного производства. См.: Перлов И.Д. Указ. соч. С. 215.

Вторая часть данного производства представляет собой собственно надзорный контрольно-проверочный пересмотр приговора <*>, т.е. самостоятельную форму судебного контроля в надзорной инстанции, форму отправления правосудия, призванную к разрешению по существу спора сторон по поводу правосудности, вынесенных в нижестоящей инстанции (и обжалованных заинтересованными сторонами) судебных решений. Именно на этом (центральном) этапе проверки суд надзорной инстанции, выступая беспристрастным арбитром в споре сторон, проверяет правосудность судебных решений, послуживших предметом судебной проверки, и дает ответ по существу заявленных требований (притязаний) сторон.

<*> Здесь, как и ранее, мы продолжаем настаивать на том, что в состязательном уголовном процессе надлежащим предметом проверки является лишь приговор (иное судебное решение) и лишь в части заявленных требований, а не все дело в полном объеме. В силу этого он же во многом должен определять и пределы необходимой проверки.

Обращает на себя внимание то, что в нормах УПК РФ отсутствует упоминание о возможности временного приостановления исполнения приговора при наличии данных в надзорном ходатайстве или материалах проверки, свидетельствующих о явном нарушении закона, как это имело место в нормах УПК РСФСР (ст. 372) <*>. Учитывая важность данной процессуальной гарантии для обеспечения прав осужденного, считаем необходимым устранить этот пробел в законодательном регулировании надзорного производства. На наш взгляд, при явном наличии указанных данных судья, осуществлявший проверку, обязан одновременно с вынесением постановления о возбуждении надзорного производства обратиться к председателю соответствующего суда с тем, чтобы он (в пределах своей компетенции; ст. 403 УПК РФ) вынес постановление о временном приостановлении исполнения обжалуемого приговора <**>.

<*> Возможно, подобная позиция законодателя отчасти вызвана тем, что в нормах УПК РСФСР это право принадлежит прокурору и, по сути, может быть расценено как вмешательство исполнительной власти в сферу полномочий независимой судебной власти, что противоречит конституционному принципу разделения властей (ст. 10).
<**> Предоставить подобное право непосредственно судье, принимающему решение о возбуждении надзорного производства (ст. 406 УПК РФ), полагаем, нецелесообразно, учитывая особый характер и предмет данного производства.

Достаточно интересным в плане исследования процессуальной формы нового надзорного производства представляется также анализ полномочий субъектов внесения жалобы (представления) в суд надзорной инстанции. Определяющими в этом аспекте являются ст. 402 и 405 УПК РФ, закрепляющие соответственно нормы о субъектах внесения жалобы и о недопустимости поворота к худшему. Именно последнее начало надзорного производства объективно ставит пределы для формулирования и последующего рассмотрения судом надзорной инстанции требований сторон.

Так, исходя из абсолютного запрета поворота к худшему, сформулированного в ст. 405 УПК РФ, не до конца ясно, с какими (надзорными) требованиями может обратиться в суд, например, потерпевший, не согласный с теми или иными моментами ранее вынесенных судебных решений. Обжаловать приговор в пользу осужденного он не может, ибо это не входит в круг его (частных) интересов и, как правило, составляет предмет жалобы самого осужденного (его защитника) либо предмет реагирования прокурора. Подать жалобу в защиту своих (нарушенных) интересов, требовать изменения ранее вынесенного приговора в свою пользу априори нельзя, ибо это неизбежно повлечет ухудшение положения осужденного, и, следовательно, судья уже по результатам проверки жалобы (ч. 3 ст. 406 УПК РФ) вправе отказать в ее удовлетворении по достаточно формальным основаниям ст. 405 УПК РФ. Отсюда остается неясным, какими соображениями руководствовался законодатель, внося (по привычке) потерпевшего в круг субъектов обжалования (ч. 1 ст. 402 УПК РФ). Сказанное во многом касается и оправданного, который, конечно, вправе обжаловать оправдательный приговор в части, касающейся мотивов оправдания. Но, увы, буквальное толкование ст. 405 УПК РФ делает это невозможным, ибо подобный приговор обжалованию не подлежит.

В интересное процессуальное положение поставлен и прокурор, который, с одной стороны, призван стоять на страже публичных интересов государства и общества, реагируя своим представлением на явную неправосудность приговора; с другой, он же не может внести представление в защиту прав потерпевшего, гражданского истца или государства и общества, если это ухудшает положение осужденного. Знаковым в этом смысле выглядит и термин "вправе ходатайствовать" о пересмотре приговора, закрепленный в ч. 1 ст. 402 УПК РФ. В отличие от публично - правового "обязан" он позволял бы надеяться на начала целесообразности и диспозитивности в деятельности прокурора, присущие состязательной форме процесса. Однако, увы, в силу ст. 405 УПК РФ прокурор также вправе вносить представления лишь в интересах, не ухудшающих положение осужденного (осужденных).

Таким образом, лишь осужденный, его защитник или законный представитель могут в полной мере оценить преимущества ст. 405 УПК РФ и воспользоваться всей полнотой прав, предоставленных им для обжалования и возможного изменения приговора в свою пользу <*>. Естественно, что они вправе обжаловать приговор по любому вопросу, их касающемуся, и не вправе касаться тех вопросов, которые охватываются иным частным или же публичным интересом. Общеизвестно и то, что защитник или законный представитель осужденного являются самостоятельными субъектами внесения жалобы лишь в том случае, когда они уже реально участвуют в деле в качестве указанных субъектов уголовного судопроизводства.

<*> В данной связи еще раз задумываешься о действительной социальной направленности норм УПК РФ, о том, в чьих интересах он создавался и "реформировался".

Определяющими для понимания сути (основы) нового надзорного производства, как уже отмечалось, являются статьи 405 и 410 УПК РФ, закрепляющие соответственно такие начала надзорного пересмотра, как недопустимость поворота к худшему и пределы (надзорных) полномочий суда, характеризующиеся ревизионным порядком проверки. Отмечалось и определенное несоответствие как первой, так и второй идеи целому ряду основополагающих конституционных норм (ст. 2, 18, 19, 46, 52, ч. 3 ст. 123) и общему строю (сути) состязательной формы процесса.

Так, носящее абсолютный характер <*> правило о недопустимости поворота к худшему (ст. 405 УПК РФ), закрепленное в интересах одного осужденного, исключает возможности к судебной защите (нарушенных) прав потерпевшего, считающего неправосудным решение, вынесенное в суде нижестоящей инстанции. Фактически надзорный процессуальный порядок, игнорируя конституционное равенство прав сторон в уголовном процессе (ч. 3 ст. 123), создан в интересах одного осужденного (осужденных), и при этом с единственной целью - облегчить его участь <**>.

<*> О том, что абсолютный характер этого запрета объективно поставлен под сомнение нормой ч. 5 ст. 410 УПК РФ, предусматривающей возможность отмены приговора по мотивам (основаниям), ухудшающим положение осужденного, мы уже отмечали.
<**> Косвенно на это указывают и нормы ч. 3 ст. 410 УПК РФ, позволяющие суду надзорной инстанции по результатам проверки лишь смягчить наказание или применить в отношении осужденного закон о менее тяжком преступлении.

Предлагаемая законодателем формулировка правила о недопустимости поворота к худшему (редакционно) нелогична как минимум еще в двух моментах. Исходя из абсолютного запрета к пересмотру оправдательного приговора, законодатель как-то упускает из виду, что он может быть обжалован оправданным и в части, касающейся его улучшения. Например, по мотивам оправдания с целью применения надзорной инстанцией такого мотива, который в принципе исключал бы производство по (неразрешенному) гражданскому иску. В свою очередь, абсолютный запрет обжалования постановления о прекращении уголовного дела не согласуется с тем, что заинтересованные лица могут добиваться изменения в надзорной инстанции оснований прекращения с нереабилитирующих на реабилитирующие, т.е. в сторону улучшения.

Вступает в противоречие с состязательным строем процесса и публично-ревизионное начало судебной проверки (ч. 1 и 2 ст. 410 УПК РФ). Во-первых, введение подобного правила нивелирует результаты проверки в суде апелляционной и кассационной инстанций; делает бессмысленным, если не бесполезным, правило ч. 2 ст. 360 УПК РФ, ограничивающее границы контроля интересом сторон; превращает в потенциально неправосудные решения суда нижестоящей инстанции ввиду нереагирования на те нарушения, на которые не указывали стороны в своих жалобах. Во-вторых, нормативное закрепление данного правила означает, по сути, возврат к советской идеологии уголовного судопроизводства, которой имманентно присущ диктат идеи публичности, объективной истины и законности, т.е. к такому строю процесса, суть, содержание и развитие которого никак не зависит от (частной) воли сторон. Несмотря на несоответствие такого порядка Конституции РФ, законодатель все же считает возможным вернуться к сути этого правила, и именно при пересмотре в порядке надзора, где для этого нет ни надлежащих условий, ни достаточных процессуальных средств.

Законодателю, безусловно, известно, что надзорная инстанция в отличие от апелляционного или кассационного суда так и не наделена правом непосредственного исследования доказательств по правилам судебного следствия (ст. 407 УПК РФ). Не вправе названный суд в отличие от апелляции и устанавливать или считать доказанными факты, которые не были установлены в приговоре или были отвергнуты им (п. 1 ч. 7 ст. 410 УПК РФ). Наконец, судя по смыслу ч. 2 ст. 406 УПК РФ, надзорная инстанция может разрешить надзорную жалобу, даже не истребуя (не исследуя) уголовное дело, что вряд ли согласуется с ревизионным началом проверки и, скорее, характерно для разрешения жалобы исключительно в пределах заявленных требований. В итоге публично-ориентированное стремление законодателя к установлению объективной истины в рамках данного производства не обеспечено необходимыми для этого процессуальными средствами и служит либо пустой декларацией, либо все тем же известным и достаточно плохо завуалированным в нормах нового УПК средством диктата государственной воли по надзору и управлению судами нижестоящих (в т.ч. и апелляционно-кассационных) инстанций в целях "единообразного" и "правильного" (по мнению государства) применения закона и реализации публичной судебной политики <*>.

<*> Мы склонны к констатации, скорее всего, второго из названных выводов, ибо ничем не обоснованное введение ревизионного начала в данный порядок проверки пока, ничем объяснить не можем, а в (явную) глупость законодателя верится с трудом.

Это противоречие между поставленной целью и имеющимися для этого процессуальными средствами объективно проявляет себя в целом ряде норм, регулирующих производство в надзорной инстанции. Складывается впечатление, что законодатель не может определиться в действительном предмете проверки и отчасти в ее пределах. С одной стороны, как бы памятуя о состязательной форме процесса и соответственно "состязательных" пределах проверки, законодатель последовательно проводит идею о надзорном пересмотре приговора суда нижестоящей инстанции <*>, что проявляет себя как в наименовании, так и в содержании целого ряда норм (ст. 402, 403, 405, ч. 1 ст. 406, ч. 1 ст. 407 УПК).

<*> Что объективно ограничивает объем возможной проверки исключительно интересом (требованиями) сторон.

С другой стороны, он же раз за разом "спотыкается" о публичную терминологию, определяющую ревизионный порядок проверки всего уголовного дела <*>. Именно так, вступая в противоречие с содержанием ч. 1 ст. 407 УПК РФ, выглядит наименование той же статьи. В этом же смысле можно интерпретировать ч. ч. 3 и 4 ст. 407 УПК РФ, где докладчик излагает обстоятельства дела (возможно, вообще не истребованного надзорной инстанцией; ч. 2 ст. 406 УПК РФ), а также ч. 1 ст. 408 УПК РФ, а также уже не раз упоминаемые нами ч. ч. 1, 2, 3, 7 ст. 410 УПК РФ.

<*> Что уже есть проявление публичности, несовместимой с состязательным строем процесса и приоритетной защитой частного интереса судом (ст. 2 Конституции РФ).

Двойственную позицию законодателя в этом вопросе предельно точно подчеркивают и положения ч. 2 ст. 406 УПК РФ, позволяющие надзорной инстанции истребовать уголовное дело для изучения и проверки лишь в необходимых случаях. Таким образом, сам законодатель априорно допускает возможность разрешения жалобы сторон в надзорной инстанции лишь в пределах заявленных требований. Отсюда и правило ч. ч. 1 - 2 ст. 410 УПК РФ есть не неотъемлемый элемент механизма пересмотра судебных решений в надзорном порядке, а заранее готовое средство для (возможного) публично-правового диктата <*>.

<*> Своего рода "рояль в кустах", всегда готовый к услугам искусных исполнителей известных (публично-правовых) партитур.

Конструируя новый порядок производства в надзорной инстанции, законодатель мало что добавляет к процессуальной форме самого надзорного пересмотра дела (ст. 407 УПК). Структурно и содержательно этот порядок, достаточно апробированный десятилетиями функционирования (советского) надзорного производства, является фактически копией того порядка, который имел место в ст. 377 УПК РСФСР.

Правда, законодатель так и не учел неоднократно высказанное в юридической литературе суждение о том, что докладчик в надзорной инстанции должен не только изложить доводы жалобы, существо приговора и дела, но и высказать свое отношение (мнение) к ним <*>, поскольку без этого подобный доклад представляется малопродуктивным и вполне может быть заменен простым оглашением жалобы, приговора и материалов.

<*> См., например: Перлов И.Д. Указ. соч. С. 214 - 216.

Определенной новеллой анализируемого порядка рассмотрения в Президиуме Верховного Суда РФ надзорных жалобы или представления по уголовному делу, по которому назначена в качестве меры наказания смертная казнь, жалоба или представление об отмене смертной казни и замене ее более мягким наказанием считаются удовлетворенными, если за оставление смертной казни проголосуют менее двух третей членов Президиума, присутствующих на заседании (ч. 10 ст. 407 УПК РФ). Учитывая то значение, которое придается вопросу о возможности применения смертной казни в международно-правовых актах о правах человека и отчасти в правовых позициях Конституционного Суда РФ, правомерность такого порядка решения вопроса сомнений не вызывает. Вместе с тем предложенная редакция нормы ставит ряд достаточно проблемных вопросов. Законодатель никак не учитывает, что в случае отказа осужденного от кассационного обжалования подобного приговора, вынесенного по первой инстанции в областном (краевом) суде, в качестве возможной надзорной инстанции (по правилу инстанционности) может выступить как Президиум областного (краевого, и т.п.) суда, так и Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда РФ <*>, действующие (в качестве надзорной инстанции), как известно, в составе большинства членов Президиума или не менее 3 постоянных членов суда.

<*> Полагаем, что именно в этом контексте, несмотря на имеющиеся пробелы в правовом регулировании этого вопроса, следует толковать ст. 403 УПК РФ.

Таким образом, либо законодатель априори (как само собой разумеющееся) обязывает прокурора (при отсутствии соответствующей жалобы осужденного) обжаловать названный приговор в кассационном порядке <*>, в силу чего единственной (оставшейся) надзорной инстанцией, действительно, будет Президиум Верховного Суда РФ, либо вполне возможна ситуация, при которой названное решение (об оставлении смертной казни) будет принято в составе трех членов суда (в Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ) или (учитывая численный состав некоторых президиумов) теми же тремя - четырьмя членами Президиума (областного, краевого суда), присутствующими в данном заседании <**>.

<*> Но тогда это императивное положение должно найти свое однозначное закрепление в нормах, регламентирующих кассационное производство в УПК РФ.
<**> На наш взгляд, в целях усиления процессуальных гарантий в этом принципиальном вопросе необходимо изменить редакцию названной нормы. Так, в Президиуме областного (краевого) суда данное решение должно приниматься большинством членов Президиума (без упоминания о "присутствующих в данном заседании"). В Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ - единогласно всем составом суда.

Определенные вопросы возникают и при анализе видов решений суда надзорной инстанции, выносимых по результатам судебной проверки, обжалованных судебных решений (ст. 408 УПК РФ). Так, в отличие от п. 2 ст. 378 УПК РСФСР <*> в нормах нового УПК законодатель не считает возможным направление дела на дополнительное расследование по итогам отмены приговора, постановления, определения и всех последующих судебных решений нижестоящего суда. Указывая на то, что в данной ситуации дело может быть направлено лишь на новое судебное рассмотрение (п. 3 ч. 1 ст. 408 УПК РФ), законодатель, как представляется, противоречит себе, т.к., во-первых, среди оснований отмены (изменения) приговора надзорной инстанцией указано и нарушение уголовно-процессуального закона (п. 2 ст. 379, ст. 381, ч. 1 ст. 409 УПК РФ), а отдельные из этих нарушений могут быть устранены лишь на этапе предварительного расследования, а не судебного рассмотрения дел <**>. Во-вторых, если в интересах защиты прав потерпевшего законодатель все же преодолеет запрет на поворот к худшему в надзорной инстанции (ст. 405 УПК РФ) и приговор должен будет подлежать отмене по мотивам необходимости применения закона о более тяжком преступлении и соответственно предъявления нового, более тяжкого обвинения, реализовать это решение будет, увы, невозможно, поскольку в силу ст. 408 УПК РФ дело на дополнительное расследование не возвращается <***>.

<*> В редакции ФЗ РФ от 7 августа 2000 г., в соответствии с которым нормы данной статьи были редакционно изменены.
<**> В соответствии с ч. 2 ст. 408 и ст. 388 УПК РФ при отмене (изменении) приговора (иного судебного решения) суд надзорной инстанции должен указать в своем решении как конкретное основание к отмене обжалуемого решения, так и на нарушение норм УПК, подлежащее устранению (п. 1 ч. 2 ст. 388 УПК РФ).
<***> Можно было бы множить примеры в этом направлении, однако задача не в этом. Проблема в позиции законодателя, который, исходя из ложно понимаемого запрета на возвращение судом дела на дополнительное расследование (по собственной инициативе. - Н.К.), сформированного в т.ч. и под воздействием решений Конституционного Суда РФ (ст. 232 УПК РСФСР), создает тупиковые ситуации в существенных вопросах процесса, поскольку, исходя из буквального смысла ст. 408 УПК РФ, дело не может быть направлено на дополнительное расследование и по инициативе сторон.

Интересным представляется и редакционное уточнение п. 1 ч. 1 ст. 408 УПК РФ, в соответствии с которым суд надзорной инстанции вправе оставить надзорную жалобу или представление без удовлетворения, а обжалуемые судебные решения без изменения. В контексте состязательного судопроизводства, где предмет и пределы проверки (контроля) ограничены волей сторон, толкование названной нормы должно быть однозначным: не установив оснований для отмены обжалуемых (сторонами) судебных решений, суд надзорной инстанции оставляет их без изменения, а жалобу или представление - без удовлетворения, не входя в обсуждение правосудности других судебных решений, имеющихся по данному делу.

Однако в контексте ч. 1 и ч. 2 ст. 410 УПК РФ, закрепляющих публично-ревизионное начало проверки, толкование названной нормы выглядит кардинально иным: суд надзорной инстанции действительно может оставить без изменения обжалуемые судебные решения и соответственно без удовлетворения надзорную жалобу или представление, однако в силу ревизионного начала проверки (по собственной инициативе) отменить (изменить) другие решения, правосудность которых вообще не ставилась под сомнение в жалобах (представлении), что уже есть проявление все той же публичности, законности и объективной истины в контексте публичной (советской) идеологии процесса.

Виды возможных решений суда объективно связаны с основаниями отмены (изменения) обжалуемых судебных решений. Законодатель, как известно, традиционно исходил из единства, если не тождества, оснований для отмены (изменения) судебных решений как в кассационном, так и в надзорном порядке. Попытки сформулировать специфические основания для отмены приговоров, вступивших в законную силу, не нашли поддержки ни в теории уголовно-процессуальной науки, ни у законодателя <*>. В нормах УПК РФ законодатель отступает от этого правила.

<*> См. например: Маслов В.П. Пересмотр уголовных дел в порядке надзора. М., 1965. С. 47; Зайцев И. Основания к отмене судебных решений в порядке надзора // Соц. законность. 1969. N 8. С. 41; и др.

Во-первых, среди оснований отмены (изменения) приговора в суде надзорной инстанции нет такого достаточно хорошо известного процессуальной науке и практике основания, как "односторонность или неполнота дознания, предварительного или судебного следствия" (ст. 344 УПК РСФСР). Нет его, правда, и среди оснований апелляционно-кассационной отмены приговора (ст. 379 УПК РФ). Однако если отсутствие данного основания в двух названных выше порядках отчасти может быть объяснимо и компенсировано правом апелляционного (ст. 365 УПК РФ) и отчасти кассационного суда (ч. 4 ст. 377 УПК РФ) к непосредственному устранению отмеченных недостатков, посредством процедуры судебного следствия и самостоятельного исследования доказательств <*>, то чем вызвано его отсутствие в надзорном порядке пересмотра судебных решений, где судебное следствие категорически неприемлемо, понять достаточно трудно.

<*> Следует, правда, учесть, что далеко не всегда односторонность или неполнота предварительного расследования может быть устранена в рамках судебного следствия в суде первой, а тем более - апелляционной инстанции, так как суд, например, объективно не может устанавливать элементы состава преступления, если органы расследования не сформулировали и не обосновали свою позицию по этим вопросам, ибо суд связан формулировкой предъявленного обвинения и не может выйти за ее пределы. Эта ситуация достаточно исследована Т.Г. Морщаковой и И.Л. Петрухиным, выводы которых мы разделяем. См.: Морщакова Т.Г., Петрухин И.Л. Указ. соч. С. 35 - 38 и след.

Нам трудно гадать в этом вопросе, но либо законодатель в принципе исключает возможность, при которой в надзорную инстанцию может поступить дело с признаками односторонности или неполноты исследования фактических обстоятельств дела <*>; либо при установлении данного основания надзорная инстанция должна вынужденно ссылаться на иное основание отмены (изменения) приговора, содержание которых (ст. 381 - 383 УПК РФ) вряд ли охватывает собой содержательную характеристику названного (установленного) основания (ст. 343 УПК РСФСР) <**>; либо суд вообще не должен (и не будет) реагировать на эти недостатки приговора, сосредотачивая свое внимание лишь на выявлении тех оснований, которые указаны (и разрешены законодателем) в пп. 2 - 4 ст. 379 УПК РФ <***>.

<*> Что вряд ли возможно, т.к., по данным исследователей, данное основание устанавливается судами вышестоящей инстанции при проверке приговора в 50 - 60% изученных случаев, а в кассационном порядке, как уже отмечалось, проверяется не более 20 - 30% всех уголовных дел. См.: Обзор судебной практики Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ за 2000 г. // Бюл. Верх. Суда РФ. 2001. N 9. С. 13 - 21.
<**> Что тоже, увы, невозможно, поскольку в соответствии с ч. 2 ст. 408 и ч. 2 ст. 388 УПК РФ в своем постановлении (определении) суд надзорной инстанции обязан указать как конкретное основание к отмене приговора, так и конкретное нарушение норм УПК, подлежащее устранению при новом судебном разбирательстве (п. 1 ч. 2 ст. 388 УПК РФ) или в рамках предварительного расследования. Обязательность такого указания для нижестоящей инстанции закреплена в ч. 6 ст. 410 УПК РФ.
<***> Последнее, полагаем, вряд ли возможно, поскольку, по данным Т.Г. Морщаковой и И.Л. Петрухина, изучивших 1223 дела с отмененными приговорами, в 856 случаях (69%) констатировалась именно неполнота исследования фактических обстоятельств дела. См.: Морщакова Т.Г., Петрухин И.Л. Указ. соч. С. 110.

Во-вторых, среди надзорных оснований отсутствует и "несоответствие выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам дела" (п. 1 ст. 379 УПК РФ) <*>. Между тем "изучение судебной практики показывает, что односторонность исследования и несоответствие выводов суда в приговоре фактическим обстоятельствам дела нередко выступают в конкретном деле именно как синтезированное нарушение, являющееся основанием для критической оценки и отмены приговора" <**>.

<*> По данным Т.Г. Морщаковой и И.Л. Петрухина, это основание к отмене судебных решений было отмечено в 723 (59%) изученных ими уголовных делах, приговор по которым был отменен. См.: Морщакова Т.Г., Петрухин И.Л. Указ. соч. С. 110.
<**> Морщакова Т.Г., Петрухин И.Л. Указ. соч. С. 100.

Этим или иным положением вызвано отсутствие названных двух оснований, понять достаточно сложно. Тем более что в апелляционно-кассационном порядке пересмотра судебных решений последнее основание все же присутствует, а значит, законодатель считает возможной ситуацию, при которой суд вышестоящей инстанции, сопоставив (по результатам проверки) выводы нижестоящего суда с доказательствами, имеющимися в деле, и оценив их в соответствии со своим убеждением, может прийти к выводу об ошибочной оценке доказательств нижестоящим судом и, следовательно, о несоответствии выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам дела, отменив на этой основе приговор. В силу каких обстоятельств в такой же оценке отказывают суду надзорной инстанции, законодатель не поясняет.

В заключение считаем необходимым остановиться на положениях ч. 1 ст. 412 УПК РФ, которые, как представляется, ввиду редакционной небрежности законодателя требуют определенных пояснений. Запрещая внесение повторных надзорных жалоб или представлений в порядке надзора в суд надзорной инстанции, ранее оставивший их без удовлетворения, законодатель не уточняет, как понимать (и применять) эту норму закона, поскольку оставить жалобу или представление без удовлетворения можно и решением судьи, отказавшего в удовлетворении жалобы или представления (п. 1 ч. 3 ст. 406 УПК), и решением суда надзорной инстанции, принятым по результатам надзорного пересмотра дела (п. 1 ч. 1 ст. 408 УПК РФ).

Полагаем, что ч. 1 ст. 412 УПК РФ может быть истолкована лишь во втором смысле, ибо в силу ревизионного начала проверки дело уже пересмотрено (проверено) в полном объеме и в отношении всех осужденных. Надзорная инстанция уже дала ответ как по существу заявленных требований, так и по существу приговора. Заставлять ее повторно пересматривать дело по жалобам иных участников судебного разбирательства при подобном подходе вряд ли уместно. Поэтому повторные (а вернее - самостоятельные) жалобы участников судебного разбирательства, не согласных с принятым решением, могут быть поданы по правилам инстанционности лишь в вышестоящую надзорную инстанцию, которая, возможно, и разрешит их по существу.

Другое дело, когда в удовлетворении жалобы отказано решением судьи, принимающим решение о необходимости возбуждения надзорного производства или отказе в этом (ч. 3 ст. 406 УПК РФ). Поскольку подобным решением заинтересованному участнику судебного разбирательства (ч. 1 ст. 402 УПК) отказано в правосудии, в судебной защите своих нарушенных интересов, он, безусловно, вправе подать новую жалобу в тот же суд надзорной инстанции <*>, обосновав ее новыми доводами или указав на новое основание к отмене (изменению) приговора. Иное явилось бы нарушением конституционного права граждан на судебную защиту.

<*> Особенно если эта надзорная инстанция после кассационного пересмотра дела является единственной (ч. 3 ст. 403 УПК РФ) для защиты нарушенных прав.

Сказанное не исчерпывает собой всех проблем и вопросов производства в надзорной инстанции. Отдельные из них проявит лишь практика применения этой формы проверки судебных решений. Другие, полагаем, будут решены после того, как законодатель наконец определится и примет новый УПК РФ в его окончательной редакции. Предпринятый нами анализ лишь попытка еще раз обратить внимание законодателя на то, что новый надзорный порядок, как представляется, нелогичен в концептуальных моментах, определяющих суть, предмет и пределы предстоящей проверки правосудности судебных решений. И эти далеко не частные проблемы необходимо решать на этапе подготовки закона, телеологически согласовывая весь процессуальный порядок единым пониманием состязательной сути и формы процесса.