Мудрый Юрист

Реклама: правовое регулирование и налогообложение

Ахметшин Рустем Ирекович

Кандидат юридических наук. Специалист в области налогового права.

Родился 27 декабря 1972 г. Окончил в 1995 г. юридический факультет МГУ им. М.В. Ломоносова, в 1998 г. - аспирантуру этого же факультета. С 1996 по 2001 гг. работал в Департаменте налогов и права ООО "ФБК" юрисконсультом, главным юрисконсультом, затем заместителем директора. В настоящее время работает в юридической фирме ООО "Пепеляев, Гольцблат и партнеры".

Петерс Оксана Владимировна

Специалист в области частного и налогового права.

Родилась 3 июля 1974 г. Окончила в 2002 г. Российскую школу частного права (институт) при Президенте РФ. В настоящее время работает юристом в юридической фирме ООО "Пепеляев, Гольцблат и партнеры".

Как известно, "реклама - двигатель торговли". Более того, реклама необходима в любом виде предпринимательской деятельности, а не только в торговле, поскольку лишь информируя предполагаемых покупателей и заказчиков тем или иным образом о своей продукции, можно надеяться ее сбыть.

Налоговое законодательство уделяет достаточное внимание этому аспекту бизнеса: с самого начала становления современной налоговой системы существуют специальные нормы о порядке отнесения на себестоимость затрат на рекламу, введен налог на рекламу. Чуть позже, вместе с налоговыми льготами для средств массовой информации, появились и нормы - предельное количество рекламы в СМИ, соблюдение которых позволяет этими льготами воспользоваться.

Но одновременно на практике возникли и многочисленные проблемы, связанные с применением этих положений налогового законодательства. Их появление в значительной мере обусловлено, на наш взгляд, непроработанностью нормативных актов, регулирующих оказание рекламных услуг, связанных с ними налоговых вопросов, а в отдельных случаях желанием налоговых органов истолковать законодательные акты в худшую для налогоплательщика сторону.

Другие вопросы, которые могут появиться у бухгалтера, связаны с недостатками гражданско - правового регулирования рекламы, которые порождают сомнения, например, при учете рекламы как вида деятельности или при установлении момента оказания услуг по рекламе.

Понятие рекламы

В соответствии с письмом ГНС РФ от 7 июня 1996 г. N ПВ-6-03/393 "Разъяснение о применении налоговых льгот по продукции средств массовой информации и книжной продукции" "при отнесении напечатанной или передаваемой в средствах массовой информации и книжной продукции информации к рекламе необходимо руководствоваться Федеральным законом от 18 июля 1995 г. N 108-ФЗ "О рекламе" (п. 8)".

Понятие рекламы содержится в ст. 2 указанного Закона: "...распространяемая в любой форме, с помощью любых средств информация о физическом или юридическом лице, товарах, идеях и начинаниях (рекламная информация), которая предназначена для неопределенного круга лиц и призвана формировать или поддерживать интерес к этим физическому, юридическому лицу, товарам, идеям и начинаниям и способствовать реализации товаров, идей и начинаний".

Нередко налоговые и антимонопольные органы трактуют эту норму Закона максимально широко и считают рекламой любую информацию о товарах или о предприятиях, которые эти товары производят либо продают. Нам известны случаи, когда рекламой признавались, например, репортаж о показе мод (естественно, с упоминанием торговых марок и производителей) и статья о праздновании юбилея предприятия (в которой, конечно, назывались как само предприятие, так и выпускаемая им продукция).

Абсурдность такой позиции очевидна, и допущенная контролирующими органами ошибка - следствие невнимательного прочтения нормы ст. 2 Закона. Как прямо в ней указывается, реклама призвана формировать или поддерживать интерес к лицу или товарам. Формирование такого интереса по смыслу Закона является не просто следствием помещения рекламной информации, а ее основной целью.

Рекламная информация, поданная несвоевременно, неэстетично, непрофессионально, может иметь даже обратный эффект - снижение интереса потребителей к товару, однако эта информация все равно должна рассматриваться как рекламная, если ее целью в действительности было формирование и поддержание интереса к этому товару. И в то же время объективная информация о высоком качестве товара, помещенная в СМИ, целью которой является информированность читателя, повышение интереса читателя к печатному изданию, не может квалифицироваться как рекламная, хотя и может в определенных случаях иметь следствием формирование интереса и к товарам, упоминаемым в издании.

Итак, одним из существенных признаков рекламы является цель размещения данной информации, ее направленность на повышение интереса к тому или иному товару. При отсутствии такой цели информация, независимо от ее содержания (ассортимент и качество товара, адрес, наименование производителя и т.п.), не может считаться рекламной, в том числе если ее следствием будет повышение интереса к товару. Этот вывод прямо вытекает из определения рекламы, содержащегося в ст. 2 Закона "О рекламе".

Цель, мотив размещения информации могут доказываться различными способами. В частности, направленность на формирование интереса к товару может быть обоснована наличием в печатном издании указания, что материал публикуется на правах рекламы, договорными отношениями с лицами, заинтересованными в рекламе товара, и т.д. Однако необходимо иметь в виду, что при возникновении разногласий о правомерности применения налоговых льгот доказывание цели размещения той или иной информации и, соответственно, ее рекламного характера возлагается законодательством на государственный (налоговый или антимонопольный) орган (см. п. 6 ст. 108 и п. 2 ст. 100 Налогового кодекса РФ, ст. 53 Арбитражного процессуального кодекса РФ).

19 октября 1999 г. Высший Арбитражный Суд РФ рассмотрел спор между редакцией газеты и антимонопольным органом, имеющий прямое отношение к рассматриваемой проблеме (Постановление Президиума ВАС РФ N 3331/99). Редакция утверждала, что информация о товарах и производителях, размещенная в еженедельнике, носит не рекламный, а аналитический характер, и нижестоящие суды с ней согласились.

Высший Арбитражный Суд вернул дело на новое рассмотрение, поддержав позицию антимонопольного органа. Но его Постановление все же явно свидетельствует в пользу позиции, изложенной автором данной статьи, и категорически отвергает формальный ("любое упоминание о товаре - реклама") подход антимонопольных и налоговых органов. Принимая решение, суд оценивает самые различные обстоятельства, связанные с публикацией материалов, например, то, что в каждом номере еженедельника неоднократно публикуется предложение читателям ссылаться на это издание при обращении в фирму за тем или иным товаром. Более того, как было установлено, напечатанная обычным шрифтом "аналитическая" информация по своей форме и характеру аналогична сообщениям, выделенным жирным шрифтом и публикующимся на правах рекламы.

Лишь проанализировав все обстоятельства дела в совокупности, ВАС РФ сделал вывод о мотивах размещения "аналитической" информации: "...с помощью журнала распространяется информация о товарах, ценах, производителях, поставщиках, их телефонах, предназначенная для неопределенного круга лиц с целью формирования или поддержания интереса к этим товарам, призванная способствовать их реализации".

С понятием рекламы непосредственно связан вопрос о том, является ли рекламой вывеска по месту нахождения юридического лица.

Как следует из п. 1 ст. 14 Федерального закона "О рекламе", под наружной рекламой понимается "распространение рекламы в городских, сельских поселениях и других территориях в виде плакатов, стендов, световых табло, иных технических средств стабильного территориального размещения". На практике иногда указание юридическим лицом своего наименования на вывеске по месту своего нахождения отождествляется с наружной рекламой.

Между тем в силу ст. 9 Федерального закона "О защите прав потребителей" потенциальный продавец товара или исполнитель работ, услуг для удовлетворения личных, семейных и бытовых потребностей гражданина обязан довести до сведения последнего фирменное наименование своей организации, место ее нахождения (юридический адрес) и режим работы, разместив указанную информацию на вывеске. Отсутствие такой информации влечет за собой административную ответственность виновных по ст. 12 Федерального закона "О защите прав потребителей".

Указание юридическим лицом своего наименования на вывеске (табличке) по месту нахождения является извещением неопределенного круга лиц о фактическом местонахождении юридического лица и (или) обозначении места входа, а также выполнение требований законодательства о защите прав потребителей. Следовательно, подобные вывески не относятся к рекламной информации независимо от манеры их исполнения, вида материального носителя информации и т.п.

Подобная ситуация была предметом рассмотрения Президиума ВАС РФ. В информационном письме от 25 декабря 1998 г. N 37 Высший Арбитражный Суд указал, что Закон о рекламе не регулирует вопросы, связанные с содержанием вывесок (табличек) в части обязательной информации.

Вместе с тем следует заметить, что в случае, если вывеска, являясь наружной информацией, помимо фирменного наименования содержит информацию, направленную на формирование или поддержание интереса к ее обладателю, его товарам или услугам ("модная одежда", "самые низкие цены" и т.п.), ее следует рассматривать в качестве наружной рекламы.

Момент оказания услуг по рекламе

Важным периодом, вызывающим на практике споры как с налоговыми органами, так и между самими контрагентами - рекламодателем и рекламораспространителем, является определение момента, когда последний считается исполнившим свою обязанность по размещению рекламы.

Проблема заключается в том, что гражданское законодательство не содержит положений, регулирующих порядок заключения и исполнения договора на оказание рекламных услуг, равно как и не определяет его существенных условий, при этом ст. 421 ГК РФ предоставляет участникам имущественных отношений право заключать договоры, не предусмотренные законодательством.

Договоры на оказание рекламных услуг во многих случаях определяют предмет сделки как предоставление услуг по размещению рекламы в том или ином СМИ, без точного указания на момент, когда услуга исполнителя считается оказанной, а его обязательство по размещению рекламы - прекращенным надлежащим исполнением.

Согласно ст. 431 ГК РФ для уяснения содержания договора необходимо прежде всего принимать во внимание буквальное значение слов и выражений, которые употребляются в его тексте. Значение выражения "размещение рекламы" следует уяснить, очевидно, путем обращения к Федеральному закону "О рекламе".

Несмотря на то что Федеральный закон не дает точного определения данному понятию, он совершенно четко различает понятия "изготовление", "размещение" и "распространение" рекламы, которые во многих статьях Закона разделены запятыми или предлогом "и". По нашему мнению, под размещением рекламы, в отличие от ее распространения, следует понимать помещение соответствующей информации на то или иное средство ее передачи, придание ей определенного местоположения. Распространение же рекламы - это собственно доведение ее до адресатов, потребителей информации.

Поэтому, например, производство рекламных щитов следует считать изготовлением рекламы, установку щитов в концертном зале - ее размещением, а организацию концерта и продажу билетов - распространением соответствующей рекламной информации. Равным образом применительно к печатным изданиям необходимо различать изготовление рекламы - создание рекламного материала, ее размещение - публикацию рекламы на страницах издания, и распространение - реализацию или бесплатную раздачу тиража читателям.

Вышеизложенная позиция соответствует нормам вышеупомянутого Федерального закона, хотя, как может показаться, и не вполне отвечает буквальному прочтению определения рекламы, как оно сформулировано в ст. 2: "...распространяемая в любой форме, с помощью любых средств информация о физическом или юридическом лице, товарах, идеях и начинаниях..." Слово "распространяемая" наводит на мысль, что информация становится рекламной лишь в момент ее распространения.

Но такой подход не подтверждается анализом иных норм Федерального закона: в этом случае, например, не имели бы смысла все нормы об изготовлении рекламы, поскольку, очевидно, совпадать по времени с распространением той же самой рекламы оно не может. Кроме того, в определении рекламодателя, которое содержится в той же ст. 2, прямо указывается на то, что изготовление и размещение рекламы предшествуют ее распространению: "...рекламодатель - юридическое или физическое лицо, являющееся источником рекламной информации для производства, размещения, последующего распространения рекламы".

Поэтому слово "распространяемая", использованное в определении рекламы, следует понимать скорее как "предназначенная к распространению"; именно для этого она может изготавливаться и размещаться.

Таким образом, договоры на оказание рекламных услуг, предметом которых является просто "размещение рекламы", обязанности по распространению рекламы не содержат. Поэтому, например, редакция печатного СМИ в этом случае вправе рассчитывать на вознаграждение в силу лишь факта выпуска тиража, независимо от того, доведен ли он до читателей или остался на складе. В этот же момент (а не в момент продажи издания) в бухгалтерском учете редакции должна быть отражена "отгрузка" оказанных рекламных услуг с начислением соответствующих налогов.

Если же предметом договора является не только размещение, но и распространение рекламы, то рекламодателю и редакции следует прямо на это указать в тексте договора.

Объект обложения налогом на рекламу

Подпункт "з" п. 1 ст. 21 Закона РФ "Об основах налоговой системы в Российской Федерации" предусматривает в качестве одного из местных налогов налог на рекламу, который уплачивают предприятия, рекламирующие свою продукцию, по ставке, не превышающей 5% от стоимости услуг по рекламе.

Закон прямо не называет, что является объектом обложения налогом на рекламу. Но по смыслу этой нормы, а также с учетом того, что ставка налога применяется по отношению к его объекту, а не к каким-либо иным элементам, объектом налога на рекламу следует признать стоимость услуг по рекламе, т.е. плату, которую рекламодатель вносит за оказываемые ему рекламные услуги по договору о возмездном оказании таких услуг.

Данная позиция подтверждается письмом Минфина РФ, Госналогслужбы РФ и Комиссии Совета республик ВС РФ по бюджету, планам, налогам и ценам от 2, 4 июня 1992 г. NN 4-5-20, ИЛ-6-04/176, 5.1/693 "Официальные материалы по местным налогам и сборам", согласно которому налог на рекламу перечисляют в бюджет рекламные агентства, осуществляющие работы по рекламе продукции, работ, услуг по заявкам владельцев этой рекламной продукции. Принимая во внимание, что одним из органов, издавших это письмо, является комиссия органа законодательной власти, полагаем, что письмо отражает точку зрения Верховного Совета РФ и является, по существу, аутентичным толкованием нормы Закона.

В Москве налог на рекламу введен решением Московского городского совета народных депутатов от 22 июля 1992 г. "О структуре доходов и расходов г. Москвы на 1992 год", согласно которому этот налог установлен в размере 5% стоимости услуг по рекламе (п. 12). Как видим, этот нормативный акт полностью повторяет соответствующее положение Закона "Об основах налоговой системы в Российской Федерации".

Однако налоговые органы нередко дают иную трактовку вышеуказанным нормам. Например, Инструкцией ГНИ по г. Москве от 21 декабря 1991 г. N 1 "О порядке исчисления и уплаты налога на рекламу в городе Москве" объект обложения налогом на рекламу сформулирован более широко, и под стоимостью услуг по рекламе в Инструкции понимаются все расходы предприятия по рекламе собственной продукции, включая, например, расходы на хранение и экспедирование рекламных материалов, на уценку товаров, потерявших свое качество в связи с экспонированием на витринах, и т.п. (п. 4).

Местные органы власти не вправе вводить дополнительные налоги или устанавливать порядок их исчисления, противоречащий установленному Законом "Об основах налоговой системы", что было подтверждено Конституционным Судом РФ в Постановлении от 21 марта 1997 г. N 5-П "По делу о проверке конституционности положений абзаца второго п. 2 ст. 18 и ст. 20 Закона Российской Федерации от 27 декабря 1991 г. "Об основах налоговой системы в Российской Федерации". Поэтому Инструкция ГНИ по г. Москве в части, противоречащей Закону "Об основах налоговой системы", применяться не должна. Налогоплательщики, которые уплачивали налог на рекламу исходя из всех своих расходов на рекламу, вправе потребовать возврата излишне уплаченного налога в соответствии со ст. 78 НК РФ.

Рекламные вставки: часть журнала или отдельная услуга?

В деятельности средств массовой информации весьма распространена практика оказания рекламных услуг путем вложения в номер издания (обычно журнала) различных вставок. Эти вставки могут быть сделаны как полиграфическим (буклеты), так и иным способом (пакетики с образцами косметической продукции), они могут быть скреплены с журналом или распространяться путем простого вложения.

В связи с этим возникает вопрос: можно ли считать такую рекламную вставку частью номера журнала, или она представляет собой отдельную рекламную услугу, аналогичную раздаче образцов на улицах и магазинах?

Нормативные акты не дают четких понятий "продукции средства массовой информации" или "печатного издания", которые можно было бы использовать при решении данной проблемы. Под продукцией средства массовой информации понимаются тираж или часть тиража отдельного номера периодического печатного издания, отдельный выпуск теле-, радио-, кинохроникальной программы, тираж или часть тиража аудио- или видеозаписи программы. Периодическим печатным изданием называется газета, журнал, альманах, бюллетень, иное издание, имеющее постоянное название, текущий номер и выходящее в свет не реже одного раза в год (ст. 2 Закона РФ "О средствах массовой информации" от 27 декабря 1991 г. N 2124-1, ст. 2 Федерального закона "О государственной поддержке средств массовой информации и книгоиздания Российской Федерации" от 1 декабря 1995 г. N 191-ФЗ).

Эти определения допускают существование вставок, в том числе неполиграфического исполнения, но не позволяют установить, в каких случаях вставки должны рассматриваться как единое целое с журналом, а в каких - как отдельная продукция, распространяемая одновременно с ним.

Однако нужно учитывать, что журнал является объектом авторского права, исключительные права по использованию которого принадлежат издателю (п. 2 ст. 11 Закона РФ "Об авторском праве и смежных правах" от 9 июля 1993 г. N 5351-1). Окончательное решение о производстве, выпуске и выходе в свет журнала (что является необходимым условием для его распространения) принимает главный редактор (ст. ст. 2, 26 Закона "О средствах массовой информации"). Следовательно, включение в журнал того или иного материала, приложений, вставок оставлено законодателем на усмотрение главного редактора, и после его решения о выходе журнала в свет данный номер журнала должен рассматриваться как объект авторского права, как единое целое, включающее все необходимые, с точки зрения главного редактора, составляющие.

Таким образом, решая вопрос о том, является ли данная конкретная вставка частью журнала, следует установить действительное волеизъявление редакции в лице главного редактора. Это волеизъявление может быть установлено, например, а) сигнальным экземпляром номера журнала, подписанным главным редактором, из которого следует, включена ли данная вставка в этот номер, или б) договором с рекламодателем, который предусматривает обязанность издательства включить ту или иную рекламную вставку в номер журнала.

Налогообложение прибыли в 2002 г.: расходы на рекламу

Нормы об учете для целей обложения прибыли расходов на рекламу установлены ст. 264 НК РФ, которая включена в гл. 25 Налогового кодекса "Налог на прибыль организаций" и вступила в силу с 1 января 2002 г. Исходя из суммы расходов на рекламу следует обратить внимание на три положения этой статьи.

Во-первых, согласно подп. 28 п. 1 этой статьи расходы, учитываемые для целей налогообложения, должны быть связаны с рекламой "производимых (приобретенных) и (или) реализуемых товаров (работ, услуг), деятельности налогоплательщика, товарного знака и знака обслуживания". Как видим, перечень того, что может рекламироваться с правом уменьшить облагаемую прибыль, ограничен, и он значительно уже определения рекламы, данного в Законе "О рекламе". И если реклама "идей и начинаний", возможно, не так важна для налогоплательщиков, то распространение информации о юридическом лице, реклама его наименования (которое в большинстве случаев не зарегистрировано в качестве торговой марки) может быть для предприятия жизненно необходимой. При этом упоминание в последней редакции подпункта о рекламе "деятельности налогоплательщика" не слишком изменяет ситуацию: налоговые органы, очевидно, в большинстве случаев будут сомневаться, содержит ли реклама указание на "деятельность" налогоплательщика или нет.

Норма подп. 28, таким образом, вынуждает налогоплательщиков под страхом дополнительного налогообложения либо в срочном порядке регистрировать свои наименования в качестве товарных знаков либо рекламировать исключительно конкретные товары или деятельность, что не всегда выгодно с точки зрения рекламной политики.

Полагаем, что законодатель, принимая гл. 25 НК РФ, такой цели не преследовал, и комментируемую норму можно считать очередной его недоработкой, которая должна быть исправлена.

Во-вторых, п. 4 ст. 264 НК РФ определяет, какие именно рекламные мероприятия позволяют налогоплательщику учесть соответствующие расходы при обложении прибыли:

а) расходы на рекламные мероприятия через СМИ и телекоммуникационные сети;

б) расходы на световую и наружную рекламу, включая изготовление рекламных стендов и рекламных щитов;

в) расходы на участие в выставках, ярмарках, экспозициях, на оформление витрин, выставок - продаж, комнат образцов и демонстрационных залов, изготовление рекламных брошюр и каталогов, содержащих информацию о работах и услугах, выполняемых и оказываемых организацией, и (или) о самой организации, на уценку товаров, полностью или частично потерявших своих первоначальные качества при экспонировании.

Не вполне понятно, почему законодатель решил ограничиться этими видами рекламы и почему облагаемую прибыль не должны уменьшать расходы по другим, часто даже более эффективным, видам рекламы: например, на бесплатное распространение образцов продукции. Может быть, по мнению законодателя, другие виды рекламы оставляют возможность для злоупотреблений? Но для борьбы с этими злоупотреблениями существуют различного рода контролирующие органы - налоговые инспекции, налоговая полиция.

В противном случае получается, что законодатель вмешивается в рекламную политику предприятий, без каких-либо экономических оснований подвергая дополнительному налогообложению рекламные мероприятия, не попавшие в список п. 4 ст. 264.

Соответствует ли законодательству плата за выдачу разрешения на размещение наружной рекламы?

Плата за выдачу разрешения на распространение наружной рекламы введена п. 2 ст. 14 Федерального закона "О рекламе". Согласно указанной норме плата за выдачу разрешения на распространение наружной рекламы взимается в порядке и в размерах, устанавливаемых соответствующим органом местного самоуправления. При этом размер платы не должен превышать величину расходов на проведение работ по выдаче разрешений на распространение наружной рекламы, определению мест ее распространения и контролю за состоянием наружной рекламы и технических средств ее стабильного территориального размещения.

Из изложенной нормы следует, что плата за разрешение на размещение рекламы должна быть обусловлена реальными расходами органов местного самоуправления, понесенными в связи с совершением перечисленных выше действий. Однако вызывает сомнение, что во всех регионах порядок выдачи таких разрешений, установленный органами местного самоуправления, соответствует этому требованию.

Несоответствие законодательству обычно заключается:

а) в возложении на рекламодателя бремени дополнительных расходов по оплате услуг государственных или муниципальных унитарных предприятий, выполняющих оформление соответствующего разрешения;

б) в установлении муниципальными органами произвольного (явно завышенного) размера платы за получение такого разрешения.

Примером акта органа местного самоуправления, который в этой части едва ли можно назвать соответствующим Федеральному закону "О рекламе", является "Порядок распространения наружной рекламы и информации" на территории одного из районов Московской области, утвержденный постановлением главы района, согласно которому органом местного самоуправления заключен договор с муниципальным унитарным предприятием, и на последнее возлагается выполнение работ по подготовке разрешений администрации на распространение наружной рекламы, ведение учета и контроля сроков разрешения, а также представление интересов администрации района по вопросам размещения рекламы. Порядком распространения наружной рекламы установлена обязанность рекламодателя по заключению договора с унитарным предприятием.

Таким образом, для получения разрешения помимо установленной ст. 14 Федерального закона "О рекламе" платы рекламодатель обязан оплачивать услуги унитарного предприятия, стоимость которых значительно превышает размер платы за получение самого разрешения. Причем, как следует из "Порядка распространения рекламы", унитарное предприятие не осуществляет каких-либо дополнительных услуг или юридически значимых действий по сравнению с перечнем расходов, и без того входящих в состав платы за размещение наружной рекламы согласно п. 2 ст. 14 Федерального закона "О рекламе".

Представляется, что в этом случае органом местного самоуправления явно нарушается принцип свободы договора, установленный ст. 421 ГК РФ.

Согласно п. 1 ст. 421 ГК РФ понуждение к заключению договора не допускается, за исключением случаев, когда обязанность заключить договор предусмотрена Гражданским кодексом РФ, законом или добровольно принятым обязательством. Ни ГК РФ, ни Федеральным законом "О рекламе" такой обязанности рекламодателя не предусмотрено.

Устанавливая обязанность по оплате услуг унитарного предприятия, "Порядок распространения наружной рекламы", по сути, дублирует плату за получение разрешения и возлагает на рекламодателя бремя дополнительных расходов. Недопустимость возложения на субъекты предпринимательской деятельности обязанности нести расходы, не предусмотренные федеральным законодательством, подтверждается правовой позицией Конституционного Суда, изложенной в Постановлении N 15-П от 22 ноября 2001 г. по делу о проверке конституционности п. 2 ст. 16 Закона РФ "О сертификации продукции и услуг". В мотивировочной части Постановления Конституционный Суд РФ указал, что возложение на субъектов предпринимательской деятельности бремени дополнительных расходов, издержек и иных затрат, связанных с принудительным отчуждением собственности, противоречит требованию ст. 55 (ч. 3) Конституции РФ, поскольку подобное регулирование ограничивает право каждого на свободное использование своих способностей и имущества для предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельности и право частной собственности.

Подобные ситуации были предметом рассмотрения и Верховного Суда РФ. Так, Положение о кадастровом бюро в составе городского комитета по земельным ресурсам в Кемеровской области предусматривало оказание платных услуг при осуществлении возложенных на бюро государственных функций. Определением судебной коллегии по гражданским делам Верховного Суда от 5 сентября 1997 г. было установлено, что указанное Постановление в этой части не соответствует действующему законодательству, поскольку вводит сбор, не установленный федеральным законодательством.

Решением Верховного Суда РФ от 17 июня 1998 г. был признан недействительным п. 4 Постановления Коллегии Государственного комитета РФ по земельным ресурсам и землеустройству и правительства Московской области от 26 декабря 1996 г. N 41/26-1-30/2478 "Об организации ведения государственного земельного кадастра Московской области", предусматривавший оказание Мособлкомземом платных услуг.

Пунктом 2 ст. 14 Закона "О рекламе" установлен четкий критерий определения размера платы за получение разрешения на размещение рекламы. Согласно указанному пункту "размер платы не должен превышать величину расходов на проведение работ по выдаче разрешений на распространение наружной рекламы, определению мест ее распространения и контролю за состоянием наружной рекламы и технических средств ее стабильного территориального размещения".

Однако в нарушение указанной нормы Федерального закона органы местного самоуправления нередко устанавливают произвольные критерии определения платы за получение такого разрешения, необоснованно завышают ее размер. Так, в соответствии с приложением к названному выше Постановлению на территории одного из районов Московской области плата за разрешение на размещение наружной рекламы определяется исходя из двух критериев: размер рекламно - информационного поля и место его размещения. Однако очевидно, что ни размер рекламного плаката, ни место его расположения на величину расходов, перечисленных в п. 2 ст. 14 Закона, практически не влияют. Следовательно, плата за выдачу разрешения не может быть поставлена в зависимость от таких показателей.

Конституционный Суд РФ в Постановлении от 4 марта 1997 г. N 4-П указал, что отношения, регулируемые Федеральным законом "О рекламе", включая отношения по производству, размещению и распространению рекламы, по своей природе являются гражданско - правовыми, и в соответствии со ст. 2 ГК РФ должны регулироваться гражданским законодательством <*>. Пункт "о" ст. 71 Конституции РФ относит гражданское законодательство к ведению Российской Федерации. По предметам ведения Российской Федерации принимаются федеральные конституционные законы и федеральные законы, имеющие прямое действие на всей территории Российской Федерации (ч. 1 ст. 76). Следовательно, органы местного самоуправления не вправе самостоятельно устанавливать не предусмотренные Федеральным законом критерии.

<*> Пункт 2 мотивировочной части Постановления.

Сравнительный анализ размера платы за выдачу разрешений по Московской области подтверждает произвольность критериев, устанавливаемых в ряде случаев органами местного самоуправления. Так, согласно названному выше приложению к Постановлению администрации района тарифы за выдачу разрешения на распространение наружной рекламы и информации на территории этого района установлены в виде твердой суммы, взимаемой за 1 кв. м рекламно - информационного поля. Причем установленная ставка за 1 кв. м рекламно - информационного поля в полосе отвода федеральных, областных дорог превышает размер платы за размещение рекламы в населенных пунктах более чем в три раза.

Вместе с тем на территории другого района Московской области размер платы за выдачу и оформление разрешения на распространение рекламной информации, размещение средств наружной рекламы составляет всего лишь 450 рублей и от площади и места размещения рекламы не зависит. Повторное оформление разрешения на новый срок стоит лишь 330 руб.

Поскольку разница в суммах является столь значительной, применительно к первому из рассматриваемых нами случаев можно сделать вывод о необоснованном завышении тарифов за выдачу разрешения на размещение рекламы на территории этого района Московской области, что противоречит норме ст. 14 Федерального закона "О рекламе".

Наконец, вызывает сомнение законность взимания платы за разрешение на распространение наружной рекламы как таковой.

По своей правовой природе указанная плата подпадает под определение сбора, установленное п. 2 ст. 8 НК РФ: "...обязательный взнос, взимаемый с организаций и физических лиц, уплата которого является одним из условий совершения в отношении плательщиков сборов государственными органами, органами местного самоуправления, иными уполномоченными органами и должностными лицами юридически значимых действий, включая предоставление определенных прав или выдачу разрешений (лицензий)".

В соответствии со ст. 7 Федерального закона от 31 июля 1998 г. N 147-ФЗ "О введении в действие части первой НК РФ" "федеральные законы и иные нормативные правовые акты, действующие на территории Российской Федерации и не вошедшие в перечень актов, утративших силу, определенный ст. 2 настоящего Федерального закона, действуют в части, не противоречащей части первой Кодекса, и подлежат приведению в соответствие с частью первой Кодекса". Статьей 2 Федерального закона установлено, что "до введения в действие части второй НК РФ налоги, сборы, пошлины и другие обязательные платежи в бюджет или внебюджетный фонд, не установленные ст. ст. 19, 20 и 21 Закона РФ "Об основах налоговой системы в РФ", не взимаются".



Поскольку Законом РФ "Об основах налоговой системы" платеж за разрешение на размещение наружной рекламы не установлен, этот сбор с 1 января 1999 г. взиматься не должен.

Что же можно рекомендовать предприятию или предпринимателю, которые при распространении рекламы столкнулись с нарушениями, подобными вышеописанным?

Как следует из ст. 1 Закона "О рекламе", устанавливающей цели и сферу применения настоящего Федерального закона, последний входит в состав антимонопольного законодательства. Тем же Законом контроль за соблюдением законодательства о рекламе передан в компетенцию антимонопольных органов. В соответствии со ст. 7 Федерального закона "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках" органам местного самоуправления запрещается принятие актов или совершение действий, ограничивающих самостоятельность хозяйствующих субъектов, которые могут иметь своим результатом ограничение конкуренции и (или) ущемление интересов хозяйствующих субъектов или граждан.

Таким образом, граждане или организации, чьи права в сфере рекламы нарушены актами местного самоуправления, помимо обращения в суд общей юрисдикции вправе защищать свои права в административном порядке, путем обращения в антимонопольный орган.