Некоторые аспекты применения института аналогии в административном законодательстве

Спектор Екатерина Ильинична

Научный сотрудник Института законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве РФ (ИзиСП). Специалист в области административного права.

Родилась 13 января 1977 г. в Москве. Окончила в 1998 г. Юридический институт при МВД РФ с отличием. В настоящее время - аспирант ИзиСП, научная проблематика - теория законотворчества и систематизация законодательства. Автор ряда публикаций в юридических журналах, в том числе: "Роль права в регулировании экономики в условиях рыночных отношений" (Журнал российского права, 1999 г.), "Основы деятельности юридических служб государственных органов" (Российская юстиция, 2001, N 9) и др.

В свете стремительно изменяющегося законодательства и появления новых общественных отношений проблема пробелов в праве сегодня является актуальной. Существуют два вида пробелов - в общесоциальном смысле, когда определенные общественные отношения по ряду причин находятся вне рамок правового регулирования; и в юридическом смысле, т.е. пробелы, возникающие только в области, регулируемой правом, и лишь в отношении фактов, находящихся в сфере правового регулирования <*>. Первый вид пробелов может быть восполнен только самим правотворческим органом, второй же - как непосредственно правотворческим органом, так и разово преодолен правоприменительным. Правоприменительные органы в данном случае применяют такие средства преодоления пробелов, как аналогию закона или аналогию права. Во всех случаях правоприменительные органы не имеют права подменять законодателя и "исправлять" его, что способствовало бы произволу и нарушению принципов законности.

Но бывают случаи, когда законодатель в силу разных причин не включает в сферу правового регулирования конкретное общественное отношение или их группу. В данном случае правоприменителю необходимо четко отграничивать пробел в праве от "квалифицированного молчания" законодателя. Так, законодатель может установить норму, регулирующую определенную область общественных отношений исключительно в общей форме, тем самым уполномочивая правоприменителя на конкретизацию данной нормы или решение дела по собственному усмотрению. Ведь законодатель не может предусмотреть все возможные случаи совершения административных действий, поэтому определенный круг общественных отношений преднамеренно регулирует с поправкой на усмотрение <*>. Более того, полномочия на применение правоприменителями усмотрения или конкретизации общей нормы могут содержаться как непосредственно в тексте нормы, так и выводиться из ее смысла. При конкретизации правоприменителями общих норм закона ими вырабатываются более конкретные правоположения, отсутствие которых в самом законе не является пробелом (например, конкретизация возможна в общих, компетенционных и оценочных нормах и др.). Так, например, вопросы административной ответственности находятся в совместном ведении РФ и субъектов РФ (п. "ж" ст. 72 Конституции РФ). На федеральном уровне, а именно в ст. 28 Федерального закона "Об отходах производства и потребления" от 24 июня 1998 г. N 89-ФЗ (в ред. от 29 декабря 2000 г. N 169-ФЗ) <**>, Указе Президента РФ "О дополнительных мерах по обеспечению безопасного функционирования важнейших отраслей экономики" от 31 марта 2000 г. N 616, Положениях о лицензировании деятельности по заготовке, переработке и реализации лома цветных и черных металлов, утвержденных Постановлениями Правительства РФ от 11 мая 2001 г. N 367, 368 (с последующими изм.) <***>, и иных актах, не предусмотрены меры административного взыскания за несоблюдение условий транспортировки лома цветных и черных металлов. Практически во всех вышеназванных актах (в частности, в ст. 28 Федерального закона "Об отходах производства и потребления") предусмотрена общая норма, определяющая, что неисполнение или ненадлежащее исполнение должностными лицами и гражданами законодательства России в области обращения с отходами влечет за собой дисциплинарную, административную, уголовную или гражданско - правовую ответственность в соответствии с законодательством. В свою очередь, Законодательное Собрание Ивановской области путем принятия Закона Ивановской области "Об административной ответственности за правонарушения в сфере оборота лома цветных и черных металлов на территории Ивановской области" конкретизировало общую норму Федерального закона "Об отходах производства и потребления" путем установления конкретных мер административного воздействия. Естественно, что в данном случае никакой речи о пробелах быть не может.

По-иному данная ситуация обстоит со вступлением в юридическую силу с 1 июля 2002 г. КоАП РФ, в котором жестко регламентирован вопрос о соотношении установления административной ответственности на федеральном уровне и на уровне субъектов РФ. Так, общие положения административной ответственности по делам об административных правонарушениях, имеющих федеральное значение, регулируются исключительно нормами КоАП РФ. Таким образом, посредством метода исключения можно сделать вывод, что вопросы административной ответственности, не входящие в предмет федерального значения, входят в предмет ведения субъектов РФ. До принятия данного Кодекса аналогичная позиция была подтверждена и Определением Конституционного Суда РФ от 1 октября 1998 г. N 145-О (по запросу Законодательного Собрания Нижегородской обл.), в частности, по вопросу о полномочиях субъектов Российской Федерации устанавливать административную ответственность за совершение тех или иных правонарушений. Так, законодатель субъекта Российской Федерации, устанавливая административную ответственность за те или иные деяния, не вправе вторгаться в те сферы общественных отношений, регулирование которых составляет предмет ведения Российской Федерации, а также предмет совместного ведения при наличии по данному вопросу федерального закона, и обязан соблюдать общие требования, предъявляемые к установлению административной ответственности и производству по административным делам. Таким образом, с принятием федерального закона уже принятый закон субъекта Российской Федерации, расходящийся с нормами федерального закона, подлежит приведению в соответствие с ними. В КоАП РФ уже предусмотрено несколько общих составов административных правонарушений и мер взыскания в сфере предпринимательской деятельности (гл. 14, ст. 14.1.). Следовательно, на нынешнем этапе Закон Ивановской области противоречит нормам КоАП РФ и подлежит незамедлительному приведению в соответствие с ним.

В теории права существует точка зрения, что пробела в праве нет и в том случае, когда законодатель косвенно либо прямо уполномочивает правоприменителя на решение дела по усмотрению <*>, но с данной позицией согласиться нельзя. Так, исходя из имеющихся определений понятия "усмотрения" в юридической литературе, представляется правильным сделать вывод, что институт "усмотрения" в широком смысле включает в себя, помимо конкретизации субъективных прав и обязанностей, применение права на основе свободного выбора одного из нескольких вариантов решения, предусмотренных нормой закона, применение права, основанного на наличии в норме "поправки" на усмотрение (наличие общих формулировок - "имеет право", "может", "разумный предел", "целесообразно"), так и институт аналогии (аналогии закона и права), являющийся наиболее распространенным средством преодоления пробелов. В то же время в юридической литературе высказывается мнение, что разрешение дела на основании аналогии не может быть признано формой усмотрения, т.к. отсутствует какая-либо свобода при выборе вариантов решения. С этим трудно согласиться, ибо, используя аналогию, правоприменительный орган по своему усмотрению констатирует правовой характер того или иного общественного отношения, прямо не урегулированного конкретным законом, и применяет к нему наиболее близкие по смыслу нормы права либо разрешает спор в соответствии с основными началами права.

Пробелом в праве может считаться не только неполное или частичное отсутствие законодательного закрепления ряда общественных отношений, но и недостаточное закрепление на законодательном уровне механизма их реализации. Так, согласно п. 3 ст. 59 Конституции РФ гражданин РФ в случае, если его убеждениям или вероисповеданию противоречит несение военной службы, а также в иных установленных законом случаях имеет право на замену ее альтернативной гражданской службой. Реально законодатель счел необходимым включить в сферу правового регулирования гражданскую альтернативную службу и зафиксировал право на ее несение в Основном законе страны. Данное положение впервые нашло отражение в Декларации прав и свобод человека и гражданина от 22 ноября 1991 г., в ст. 15, предоставляющей такое право каждому гражданину РФ, "убеждениям которого противоречит несение военной службы". При этом положение законности права на отказ от военной службы по соображениям совести, религии является одним из международно - правовых стандартов в области прав человека. Первым международным документом, регламентирующим альтернативную гражданскую службу, является Резолюция N 59 от 1989 г. Комиссии ООН по правам человека "Отказ от военной службы по соображениям совести". В свою очередь, Резолюция N 46 от 10 марта 1987 г. Комиссии ООН по правам человека призвала государства признать, что отказ от военной службы по соображениям совести следует рассматривать как законное осуществление права на свободу мысли, совести, религии, и не подвергать лишению свободы лиц, осуществляющих это право. Данное положение нашло закрепление и в ст. 18 Международного пакта о гражданских и политических правах - "каждый человек имеет право на свободу мысли, совести и религии". В настоящий момент в большинстве цивилизованных государств альтернативная гражданская служба и военная рассматриваются как одна из главных обязанностей граждан в рамках государственной повинности. При этом право выбора всегда остается за гражданином. Данное право закреплено также и в п. 5 ст. 1 Федерального закона "О воинской обязанности и военной службе" от 28 марта 1998 г. N 55-ФЗ (в ред. от 13 февраля 2002 г. N 20-ФЗ) <1>, который провозглашает право граждан РФ на замену военной службы альтернативной гражданской в соответствии с Конституцией РФ и данным Законом. Казус заключается в том, что как таковой альтернативной гражданской службы в стране нет, отсутствует механизм реализации этого права <2>. Мало одного декларативного закрепления права на федеральном уровне, должен быть разработан механизм его реализации посредством ряда подзаконных актов, например постановлений Правительства РФ. Несмотря на то что в двух субъектах РФ и проводились эксперименты по реализации данного конституционного права, закончились они неудачно, военнообязанные граждане получили повестки из военкоматов с требованием явки. Таким образом, отсутствие как минимум подзаконного акта, устанавливающего порядок прохождения альтернативной гражданской службы, или максимум закона об альтернативной службе ущемляет права человека на свободу совести и убеждений, что, в частности, закреплено в Федеральном законе "О свободе совести и религиозных объединениях" от 26 сентября 1997 г. N 125-ФЗ (в ред. от 26 марта 2000 г. N 45-ФЗ) <3>. Хоть нормы Конституции имеют прямое действие (п. 1 ст. 15 Конституции РФ), но не всегда правоприменительная практика является единообразной. Некоторые суды привлекают такого рода "отказников" к уголовной ответственности за уклонение от призыва на военную службу по ст. 328 УК РФ. Так образуется пробел в праве, возникающий вследствие недостаточной урегулированности данного общественного отношения <4>. Пробел в данном случае может восполнить только правотворческий орган.

Одним из распространенных средств преодоления пробелов в праве является институт аналогии. Ее использование способствует наиболее эффективному применению законодательства. До тех пор пока на законодательном уровне не будут ликвидированы пробелы в законодательстве, правоприменительные органы применяют институт аналогии с целью их преодоления.

В разных отраслях права вопрос о применении института аналогии решается по-разному, что подтверждается, в частности, нормативным закреплением применения или запрета на применение данного института на законодательном уровне. В российском законодательстве институт аналогии (как применение, так и запрет на его применение) упоминается в шести кодифицированных законодательных актах (ГК РФ, СК РФ, ЖК РСФСР, ГПК РСФСР, АПК РФ, УК РФ). Необходимость указывать в законе возможность применения аналогии носит дискуссионный характер. Некоторые считают, что в этом нет явной необходимости, т.к. аналогия является единственным способом восполнения пробелов и логически исходит из самого позитивного права. Однако представляется, что это не совсем правильно, т.к. правоприменителю может быть не всегда ясно, что при наличии пробела надо применять именно близкую сходную норму, а не общие принципы данной отрасли права. Чтобы ликвидировать данную неясность, более правильным было бы специально предусматривать на законодательном уровне необходимость применения аналогии закона или аналогии права. Отсутствие же законодательного упоминания о применении аналогии, безусловно, не должно влечь за собой отказ в решении дела <*>.

В административном праве вопрос о применении института аналогии на законодательном уровне не решен - отсутствуют как прямые установления, разрешающие применение аналогии, так и запрещающие ее. С точки зрения теории права a priori в любых сферах юридической ответственности, в том числе и административной, применение аналогии является недопустимым. Действует принцип "nullum crimen, nulla poena sine lege" ("нет преступления без указания на то в законе") <*>. Данный принцип был провозглашен Фейербахом А. в начале 19 в. До того момента практически во всех законодательствах, начиная с 15 в., судье предоставлялось право признавать в качестве преступления не предусмотренные законом деяния, а также карать те деяния, наказуемость которых вытекала из естественного права или духа закона. Исключение института аналогии в данном случае является важной гарантией защиты прав личности. В то же время относительно допустимости применения аналогии другими отраслями бесспорно следует согласиться с позицией И. Сабо, считавшим, что аналогия допускается во всех отраслях права, за исключением тех случаев, когда это прямо или косвенно запрещено законом.

В законодательных актах, устанавливающих ответственность, должен быть дан исчерпывающий перечень как нарушений, так и мер принудительного воздействия (наказаний, взысканий). Что касается нынешнего уголовного законодательства, то перечень наказаний и правонарушений является исчерпывающим (УК РФ - единственный источник в уголовном праве). В новом КоАП РФ также содержится исчерпывающий перечень видов административных наказаний и общих положений административной ответственности по вопросам, имеющим федеральное значение. Следовательно, применение аналогии запрещается при отсутствии конкретного состава преступления и применении к нему сходной нормы, предусматривающей сходный (аналогичный) состав. Здесь вопрос не поддается обсуждению. Советское уголовное право долгое время до 1958 г. (после были приняты Основы уголовного законодательства СССР и УК РСФСР и УПК РСФСР 1960 г., где уже не предусматривалось положение относительно применения аналогии) придерживалось иных позиций, т.к. считалось, что ни один даже самый совершенный кодекс не может перечислить всех деяний, которые так или иначе в ту или иную эпоху могут оказаться социально опасными. Поэтому основным критерием для определения опасности того или иного явления является правосознание господствующего класса.

Остался не окончательно решенным вопрос в административном законодательстве о случаях, разрешающих применение аналогии в оперативно - распорядительной сфере, насколько данное положение является допустимым в сфере исполнительной власти. Применение института аналогии в административном законодательстве имеет двоякий аспект, т.к. субъектами правоприменительной деятельности выступают как сами органы исполнительной власти, так и суд. Что касается судебного разбирательства <*> относительно обжалования гражданами незаконных действий и решений органов власти, нарушающих права и свободы граждан, оспаривания правовых актов соответствующих органов власти, то на разрешение соответствующих споров распространяются положения ГПК РСФСР о рассмотрении дел, возникающих из административно - правовых отношений в целом (гл. 22 - 25 ГПК), и, в частности, ст. 10 ГПК РСФСР. Так, например, согласно ст. 23 Федерального конституционного закона "О Правительстве Российской Федерации" от 17 декабря 1997 г. акты Правительства РФ, как ненормативные (распоряжения), так и нормативные (постановления), могут быть обжалованы в суд. Но нормы данного Закона не определили подсудность дел об оспаривании нормативных актов Правительства РФ, в связи с чем возникла неопределенность в вопросе о подсудности данной категории дел. Ответ был дан Президиумом Верховного Суда РФ в Постановлении от 7 июня 2000 г. N 69 пв-2000, в соответствии с которым согласно ч. 3 ст. 10 ГПК РСФСР в случае отсутствия закона, регулирующего спорное отношение, суд применяет закон, регулирующий сходные отношения, т.е. применяет аналогию закона. Сходные отношения урегулированы Федеральным конституционным законом "О военных судах Российской Федерации" от 23 июня 1999 г. N 1-ФКЗ, в котором предусмотрено, что дела об оспаривании нормативных актов Правительства РФ, касающихся прав, свобод и охраняемых законом интересов военнослужащих, граждан, проходящих военные сборы, подсудны первой инстанции Военной коллегии Верховного Суда РФ. В свою очередь, ст. 116 ГПК к подсудности первой инстанции Верховного Суда РФ относит как ненормативные акты Правительства, так и нормативные акты министерств и ведомств. Таким образом, исходя из ст. ст. 2, 17, 18, 46 Конституции РФ, ст. 23 Федерального конституционного закона "О Правительстве РФ", ст. 9 Федерального конституционного закона "О военных судах РФ" и ст. 116 ГПК РСФСР, дела по жалобам на нормативные правовые акты Правительства РФ как более значимые, чем прямо отнесенные ГПК к подсудности Верховного Суда РФ дела об оспаривании нормативных актов федеральных министерств и ведомств, следует решать по аналогии закона, следовательно, они также подсудны по первой инстанции Верховному Суду РФ <**>.

Что касается применения аналогии органами исполнительной власти, то вопрос остался нерешенным как в теории, так и на практике <1>. Если посмотреть абстрактно, то общественные отношения в сфере исполнительной власти, так же, как иные общественные отношения, стремительно развиваются, их становится все больше. Зачастую сам законодатель не успевает за ними. Но бывают случаи, когда законодатель допускает (или предусматривает) регулирование ряда административных отношений путем применения усмотрения, в которое, в частности, включается и применение института аналогии вследствие частичной или неполной правовой регламентации конкретного общественного отношения <2>. При этом следует иметь в виду, что аналогия не тождественна расширительному толкованию закона, которое только приводит в соответствие друг другу содержание и форму волеизъявления законодателя, т.е. распространения юридической нормы на сходные отношения в сфере исполнительной власти. Применение аналогии не является бесконтрольным и произвольным. Более того, едва ли верно, что применение института аналогии органами исполнительной власти "развязывает им руки" при решении дела по существу, выходя за рамки их полномочий, предписанных нормами закона. Ведь применение аналогии в административном законодательстве в части оперативно - распорядительной сферы, как и в иных отраслях права, разрешающих ее применение, возможно только при условии соблюдения определенных условий и требований законности ее применения <3>. Так, необходимо удостовериться в отсутствии соответствующей нормы, регулирующей конкретное общественное отношение <4>. Невозможно применять аналогию там, где с очевидностью можно установить норму (закона и подзаконного акта), относящуюся к рассматриваемому вопросу <5>. Следует согласиться с Лазаревым В.В., считающим, что нет применения аналогии там, где в норме есть выражения "и другие", "в аналогичных случаях" и т.д. В данном случае речь идет о конкретизации в правоприменительном процессе. Также недопустимо приравнивать аналогию к применению отсылочной нормы, т.к. "родовым признаком аналогии является восполнение пробела, тогда как отсылочная норма, в свою очередь, и ее адресат представляют собой единое правило поведения, включенное в закон". Данное положение необходимо для того, чтобы не было произвола в правоприменительном процессе. Далее, необходимо найти существенное сходство общественных отношений: урегулированного нормой права, с одной стороны, и неурегулированного - с другой. Отсутствие существенного сходства общественных отношений исключает применение аналогии. Как справедливо отметил И. Сабо, сходство должно быть в отношении признаков, которые имеют принципиальное значение, что различия (а они, естественно, имеются, иначе это будут уже полностью тождественные явления) не должны касаться сущности явлений <6>.

КонсультантПлюс: примечание.

Монография М.И. Брагинского, В.В. Витрянского "Договорное право. Общие положения" (Книга 1) включена в информационный банк согласно публикации - М.: Издательство "Статут", 2001 (издание 3-е, стереотипное).

Наиболее ярким подкреплением позиции о возможности применения органами исполнительной власти института аналогии свидетельствует позиция Конституционного Суда РФ, выраженная в Определении N 4-О от 14 января 2000 г. Рассмотрев правоприменительную практику в сфере валютного законодательства, а именно - порядок взыскания с юридических лиц штрафов по решениям органов валютного контроля, Конституционный Суд дал разъяснение о возможности органам валютного контроля применения по аналогии ст. ст. 268 и 285 КоАП РСФСР, касающихся сроков, формы и порядка обжалования и исполнения таких решений до того момента, пока данные вопросы не будут урегулированы законодателем <*>.

Вместе с тем может возникнуть резонный вопрос: не подменяет ли правоприменительный орган законодателя, применяя институт аналогии? Нет, не подменяет, т.к. правоприменитель посредством применения данного института лишь разово разрешает конкретное дело по существу, при этом не восполняя пробела в законодательстве. Следует согласиться с Ф. Регельсбергером, который задается вопросом: является ли аналогия вообще применением права, или ее, скорее, надлежит относить к области создания права, и сам же на него отвечает, высказывая позицию, что аналогия лежит на границе, но центр тяжести ее все-таки внутри сферы применения права, т.к. она опирается на положительное право и достигает своих результатов посредством оперирования определениями положительного права <*>.

Во избежание произвола применение правоприменительными органами института аналогии, равно как и иных форм усмотрения, должно быть обоснованным и мотивированным. В частности, необходимо указать в мотивировочной части решения на причины ее применения к конкретному случаю. Если же граждане считают действия правоприменительных органов незаконными и нарушающими их права и законные интересы, то они могут их обжаловать либо в вышестоящие органы, либо в суд.

В качестве резюмирующей части следует отметить, что применение аналогии органами исполнительной власти как одной из форм усмотрения следует рассматривать как обязательный и оправданный элемент правоприменительной деятельности, не выходящий за рамки законности. Поэтому, как правильно отмечается в юридической литературе, "требуется не отказ от него, а ввод регуляторов, не допускающих перерастания допустимого усмотрения в произвол" <*>.