Правовое регулирование банковской деятельности в России и словении: сравнительный анализ н.ю. Ерпылева,

Ерпылева Н.Ю., кандидат юридических наук (МГУ имени М.В. Ломоносова), магистр права (Лондонский университет), доцент Московской школы социальных и экономических наук Академии народного хозяйства при Правительстве РФ.

Штибляр Ф., доктор права (Университет Любляны), доктор экономических наук (Пенсильванский университет), зав. кафедрой экономического права юридического факультета Университета Любляны.

Финансовая система стран с развитой рыночной экономикой включает различные типы институтов, составляющих ее организационную структуру. Ключевым элементом такой структуры, несомненно, выступают банки, выполняющие функцию финансового посредника на рынке финансовых услуг, которая выражается в аккумулировании временно свободных денежных ресурсов и размещении их от своего имени на условиях возвратности, срочности и платности. В странах с переходной экономикой, к числу которых относятся Россия и Словения, развитие рыночных отношений порождает серьезные структурные изменения финансовых систем, и в том числе банковских систем как главного механизма финансово-кредитных отношений в государстве. Это выражается в возникновении новых, ранее не существовавших кредитных институтов, в модификации взаимоотношений кредитных институтов разного уровня, в изменении пропорций, специализации и динамики развития различных видов финансово-кредитных институтов. Специфика вышеобозначенных процессов определяется тем, что государства с переходной экономикой, с одной стороны, стараются учитывать национальные и исторические особенности формирования внутренней экономической системы, а с другой стороны, пытаются ориентироваться на уже имеющийся опыт и примеры международного сотрудничества.

Выбор российского и словенского банковского права для проведения сравнительного анализа развития пруденциального регулирования банковской деятельности был обусловлен несколькими факторами, а именно: взаимосвязанным историческим развитием России и Словении, принадлежностью обоих государств к европейскому региону, а также схожестью проведения рыночных экономических реформ. В обоих государствах на смену узкому кругу государственных банков пришла двухуровневая банковская система, предполагающая наличие большого числа негосударственных (коммерческих, инвестиционных, ипотечных и т.д.) банков <*>; в обоих государствах практически одновременно было принято новое законодательство о банках и банковской деятельности <**>; оба государства при осуществлении пруденциального регулирования и надзора ориентируются на положения и стандарты европейского банковского права.

При проведении настоящего научного исследования автор поставила своей целью показать роль и значение пруденциального регулирования банковской деятельности в странах с рыночной экономикой; проанализировать возникновение пруденциального банковского регулирования в России и Словении, а также его отражение в современном банковском законодательстве; доказать факт развития пруденциального банковского регулирования в России и Словении в соответствии с нормативами и стандартами европейского банковского права.

I. Понятие, основания и функции пруденциального регулирования банковской деятельности в рыночной экономике

Банковская деятельность как основной элемент функционирования финансовой системы любого государства является объектом наиболее жесткого регулирования со стороны государственно-властных структур по сравнению с любой другой формой экономической деятельности. Это объясняется теми характеристиками банков, которые объективно присущи им и определяют их положение в качестве ключевых элементов финансовой системы. В зарубежной юридической науке выделяют три такие характеристики: высокий уровень финансовой взаимозависимости; основанность на легко изымаемых денежных средствах и недостаточная открытость <*>. Именно эти характерные особенности банков определяют неустойчивость банковской системы и ее уязвимость к потенциально возможному кризису и краху.

Рассмотрим более подробно содержание вышеупомянутых характеристик банков. Во-первых, высокий уровень финансовой взаимозависимости объясняется статусом банков как финансовых посредников в экономической деятельности и выражается как соотношение активов банка и его собственного капитала. Фактически величина активов во много раз превышает размер собственного капитала, и именно этим можно объяснить то обстоятельство, что каждый банк, и в том числе самый надежный банк, является "условно платежеспособным". В таком контексте термин "условно платежеспособный" означает, что банк является действительно платежеспособным только до момента коллективного изъятия вкладчиками внесенных ими ранее денежных средств. В случае такого изъятия банк столкнется с проблемой жесточайшего кризиса ликвидности и будет вынужден реализовать свои активы. Однако в рыночной экономике объективно существует диспропорция между балансовой величиной активов и их рыночной стоимостью, которая в большей мере зависит от качественной характеристики активов. Таким образом, реализация активов может быть осуществлена только со значительным дисконтом по сравнению с их балансовой стоимостью. В силу этого кризис ликвидности, вызванный внезапным и массированным изъятием денежных вкладов, может легко трансформироваться в кризис платежеспособности.

Во-вторых, уязвимость банков к внезапному изъятию вкладов также увеличивает вероятность такого изъятия. Обязанность банка выплатить денежные средства вкладчику по первому требованию, закрепленная в договоре между банком и клиентом, предполагает, что в случае недостаточности банковского капитала для удовлетворения требований всех вкладчиков первыми получат свои денежные средства те клиенты, кто первыми заявили свои требования банку. Именно эта структура приоритетов в выплатах побуждает вкладчиков изъять свои деньги при первых признаках неблагополучия банка. Теоретически совершенно безразлично, действуют ли вкладчики на основании истинной информации о действительном или возможном ухудшении финансового положения банка или на основании ложных слухов.

В-третьих, недостаточная открытость банковской деятельности может привести к тому, что об ухудшении финансового положения банка станет известно слишком поздно и рынок не сумеет прореагировать достаточно быстро и должным образом. Этот факт объясняется тем, что слишком трудно определить действительное финансовое положение банка только лишь на основании широкодоступной информации, которая к тому же быстро устаревает, т.к. структура активов может резко измениться даже в считанные дни.

Данные характерные особенности банков содержат в себе потенциальный источник нестабильности банковской системы того или иного государства в целом, способной вызвать "цепную реакцию" в виде краха банков одного за другим. Более того, в нерегулируемой обстановке конкурентной борьбы банки в желании выиграть гонку у конкурентов будут стремиться проводить операции, несущие излишне рискованный характер, что в конечном итоге приведет к ухудшению их финансового положения и, соответственно, положения их клиентов. Следовательно, банковское регулирование своей главной задачей имеет ограничение излишне рискованной банковской деятельности в рыночной экономике, основанной на свободной конкуренции.

В этом контексте представляется возможным дать следующее определение термина "банковское регулирование". Банковское регулирование - это система специфических правил поведения нормативного характера, сформулированных государственными органами (например, парламентом в виде законов), иными властными структурами (например, Центральным Банком в виде инструкций), а также негосударственными саморегулируемыми организациями (например, Ассоциацией банков в виде Кодекса банковской практики), которые имеют своей целью ограничение банковской активности и, главным образом, банковских операций. Из этого определения следуют как минимум три вывода: во-первых, регулирование представляет собой не что иное, как ограничение, поэтому конкурентная борьба в банковском секторе экономики проходит в исключительно жестко заданных параметрах и границах, в силу чего о свободной конкуренции как атрибуте рыночной экономики приходится просто забыть; во-вторых, регулирование, имеющее по своей сути экономическую природу, всегда заключает в себе элемент внеэкономического принуждения, который и позволяет поддерживать заданные параметры конкурентной борьбы; в-третьих, наиболее важной формой регулирования выступает правовая форма, когда регулирование осуществляется от лица государственно-властных структур. Именно эта форма наиболее эффективна в силу возможности применения государственного принуждения для ее реализации.

Существуют два вида банковского регулирования: валютное и пруденциальное. Задачей валютного регулирования является проведение разумной денежно-кредитной политики в условиях рыночной экономики, которая выступает инструментом достижения макроэкономических целей государства. Задачей пруденциального регулирования является обеспечение стабильности и надежности банков, а также защита интересов их вкладчиков <*>. Оставляя в стороне вопрос валютного регулирования, сосредоточим внимание на пруденциальном регулировании банковского сектора экономики. В связи с этим можно выделить две цели такого регулирования:

1. защиту вкладчиков как потребителей банковских услуг от риска возможного краха каждого конкретного банка;
2. защиту банковской системы в целом от риска "цепной реакции" в виде краха ряда банков.

Можно полностью согласиться с утверждением, высказанным в зарубежной литературе о том, что пруденциальное регулирование не ставит своей задачей предотвратить крах каждого отдельно взятого банка <*>. Пруденциальное регулирование всегда нацелено на защиту системного интереса и в этом смысле носит макроэкономический характер.

Цели пруденциального регулирования определяют его функции, которые в конечном счете выступают как оперативная форма реализации целей. В этом контексте, учитывая вышеизложенное и суммируя точки зрения, можно выделить три функции пруденциального регулирования банковской деятельности <*>:

1. превентивную (preventive function), предназначенную для минимизации рисковой деятельности банков;
2. защитную (protective function), призванную гарантировать интересы вкладчиков в случае краха конкретного банка;
3. обеспечительную (supportive function), призванную обеспечить финансовую поддержку конкретного банка в случае его кризисного состояния, оказываемую Центральным Банком как кредитором последней инстанции.

Превентивная функция выступает как ключевая функция пруденциального регулирования банковской деятельности. Главная цель, на реализацию которой направлена данная функция, заключается в ограничении операций банков, несущих высокую степень риска, для того чтобы уменьшить потенциальную возможность краха банков и тем самым предотвратить кризис банковской системы в целом. Можно выделить три аспекта превентивной функции, достаточно полно раскрывающих ее содержание. Именно в них проявляется регулятивное воздействие государства на банковский сектор экономики. При этом государственное регулятивное воздействие неизбежно принимает правовую форму, т.к. осуществляется посредством принятия нормативно-правовых актов соответствующими компетентными органами государства:

1. введение ограничений для субъектов экономической деятельности, желающих заняться банковским бизнесом, в форме их обязательной государственной регистрации и лицензирования, которые содержат целый ряд жестких требований специального характера, адресованных таким субъектам;
2. формулирование минимальных экономических стандартов банковской деятельности, касающихся достаточности капитала, ликвидности и платежеспособности банков, которые определяют основные параметры их функционирования и тем самым сдерживают излишне рискованную банковскую активность;
3. осуществление надзора за соответствием деятельности банков предписанным экономическим стандартам с целью контроля за стабильностью и надежностью функционирования банковской системы в целом.

Наиболее важным содержательным аспектом превентивной функции пруденциального регулирования выступает формулирование минимальных экономических стандартов банковской деятельности, т.к. именно они являются объективным критерием оценки стабильности и надежности каждого конкретного банка. В то время как достаточность капитала, ликвидность и платежеспособность носят, безусловно, экономический характер, они находят выражение в правовой форме и тем самым имеют правовое измерение. В этой связи следует еще раз подчеркнуть, что пруденциальное регулирование банковской деятельности является одной из важнейших функций государства и осуществляется от его имени, как правило, органом специальной компетенции - Центральным (Национальным) Банком государства.

С учетом вышеизложенного можно предложить следующее определение пруденциального регулирования деятельности банков. Пруденциальное регулирование - это система норм государственно-властного характера, имеющая целью обеспечение стабильного и надежного функционирования банковской системы в целом, а также защиту интересов вкладчиков с помощью государственной регистрации и лицензирования банковской деятельности, установления экономических нормативов функционирования банков и осуществления банковского надзора, главным инструментом которого выступает применение мер воздействия (санкций) от имени государства.

II. Пруденциальное регулирование и надзор в российском и словенском банковском праве (общие положения)

Законодательство и России, и Словении закрепляет уже сложившуюся в обоих государствах двухуровневую банковскую систему, в которой первый уровень представлен Центральным Банком, принадлежащим государству, а второй уровень состоит из многочисленных негосударственных (чаще всего коммерческих) банков, находящихся в частной, корпоративной и муниципальной собственности. Двухуровневая банковская система отражает сложившуюся практику распределения функций и объема полномочий между ее различными уровнями. Несмотря на законодательное закрепление за Центральным Банком права проведения всех видов банковских операций, его главной функцией выступает надзор за негосударственными банками и поддержание стабильности и надежности банковской системы в целом. В то же время максимальный объем проводимых в стране банковских операций концентрируется в коммерческих и иных негосударственных банках, работающих непосредственно на рынке финансовых услуг <*>. Формальным признаком наличия двухуровневой банковской системы являются два самостоятельных нормативных акта, отдельно регулирующих правовое положение Центрального Банка и коммерческих банков. Такими нормативными актами выступают:

• в России - Федеральный закон РФ "О Центральном банке РФ (Банке России)" от 26 апреля 1995 г. в редакции от 19 июня 2001 г. <*> и Федеральный закон РФ "О банках и банковской деятельности" от 3 февраля 1996 г. в редакции от 7 августа 2001 г. <**>;

• в Словении - Закон "О Банке Словении" от 5 июня 1991 г. <*> и Закон "О банковской деятельности" от 5 февраля 1999 г. в редакции от 7 ноября 2000 г. <**>

Как в российском, так и в словенском праве получил закрепление принцип осуществления Центральным Банком функции пруденциального регулирования и надзора за деятельностью коммерческих и иных негосударственных банков. При этом целью такого регулирования и надзора выступает поддержание стабильного функционирования банковской системы в целом. Так, в ст. 3 Закона "О Центральном банке РФ" указано, что основной целью деятельности Банка России является развитие и укрепление банковской системы РФ. В соответствии со ст. 5 Закона "О Банке Словении" Банк Словении осуществляет надзор за должным функционированием системы банков и сберегательных банков.

Оба вышеупомянутых Закона содержат отдельную главу, подробно раскрывающую средства и пути реализации цели поддержания стабильности и надежности банковской системы. Глава X "Банковское регулирование и надзор" Закона "О Центральном Банке РФ" определяет, что Банк России является органом банковского регулирования и надзора за деятельностью кредитных организаций (ст. 55). Надзорные и регулятивные функции Банка России выражаются в государственной регистрации кредитных организаций и лицензировании банковских операций, в установлении для кредитных организаций обязательных экономических нормативов, а также правил проведения банковских операций, правил бухгалтерского учета, составления статистической отчетности, в предъявлении квалификационных требований к руководителям исполнительных органов и главному бухгалтеру кредитной организации. Банк России имеет право запрашивать и получать у кредитных организаций необходимую информацию об их деятельности, требовать разъяснений по полученной информации. В случае нарушения кредитной организацией законов и иных нормативных актов, непредставления информации или представления неполной, искаженной информации Банк России имеет право требовать от кредитной организации устранения выявленных нарушений. В случае невыполнения данного предписания или в случае реальной угрозы интересам кредиторов (вкладчиков) Банк России вправе:

1. взыскать с кредитной организации штраф до 1% от размера оплаченного уставного капитала, но не более 1% от минимального размера уставного капитала;
2. потребовать от кредитной организации:

а) осуществления мероприятий по финансовому оздоровлению кредитной организации, в т.ч. изменения структуры активов;

б) замены руководителей кредитной организации;

в) реорганизации кредитной организации;

3. изменить для кредитной организации обязательные нормативы на срок до 6 месяцев;
4. ввести запрет на осуществление кредитной организацией отдельных банковских операций, предусмотренных выданной лицензией, на срок до 1 года, а также на открытие филиалов на срок до 1 года;
5. назначить временную администрацию по управлению кредитной организацией на срок до 6 месяцев.

Банк России вправе отозвать у кредитной организации лицензию на осуществление банковских операций (ст. 75).

Глава 4 Закона "О Банке Словении" "Надзор за банками и сберегательными банками", закрепляя за Банком Словении функцию по пруденциальному банковскому надзору, прямо указывает, что детальные условия, тип, частота и последовательность такого надзора определяются Банком Словении (ст. 50) <*>.

Глава XI Закона "О банковской деятельности", именуемая "Надзор за банками", регулирует рассматриваемый вопрос более подробно. В ней говорится о том, что Банк Словении осуществляет надзор за банками путем сбора, анализа и проверки информации, полученной по результатам отчетности банков, а также путем применения санкций к банкам, чья деятельность не соответствует предписанным стандартам и правилам (ст. 124). Такими санкциями считаются:

• выдача предписания об устранении выявленного в деятельности банка нарушения;
• выдача предписания о применении дополнительных мер воздействия в виде:

1. выработки плана мер по поддержанию надлежащего минимального размера уставного капитала;
2. требования о созыве общего собрания акционеров (участников) для принятия решения об увеличении размера уставного капитала за счет новых инвестиций или за счет прибыли;
3. требования к управленческому органу банка об исключении из числа его членов отдельных лиц или назначении в его состав новых лиц;
4. запрета банку выдавать кредиты или совершать иные банковские операции в отношении лиц, не обладающих достаточной кредитоспособностью;
5. запрета банку совершать банковские операции с отдельными акционерами либо членами управленческих органов банка, а также компаний, с ним связанных;
6. требования к управленческим органам банка о принятии мер с целью улучшения бухгалтерской деятельности, системы внутреннего контроля и аудита, изменения основных направлений бизнеса, улучшения структуры балансовых и внебалансовых счетов и т.д.;

• запрет осуществления отдельных видов банковских операций и финансовых услуг;
• отзыв банковской лицензии;
• введение специального временного управления;
• требование принудительной ликвидации банка;
• требование об объявлении банка банкротом (ст. 130).

Наряду с вышеупомянутыми мерами воздействия, применяемыми к банкам за несоблюдение ими стандартов и правил пруденциального регулирования, Банк Словении согласно Закону "О Банке Словении" может использовать весьма специфические санкции, отражающие природу Центрального Банка как регулятора стабильности и устойчивости национальной валюты, а также гаранта эффективного и бесперебойного функционирования системы расчетов в государстве. К числу таких санкций Закон относит:

1. приостановление операций банка по купле-продаже краткосрочных ценных бумаг национальных и иностранных эмитентов, а также права банка на получение краткосрочных кредитов Банка Словении под залог таких ценных бумаг на срок от 10 до 30 дней;
2. ограничение темпов роста активов банка на срок от 30 до 60 дней;
3. приостановление международных платежей, совершаемых банком, на срок от 10 до 60 дней, за исключением выплат по международным кредитам, аккредитивам и контрактным обязательствам;
4. ограничение права банка заключать международные кредитные соглашения на период от 30 до 60 дней;
5. требование к компетентным органам банка об увольнении отдельных должностных лиц (ст. 53).

Данные меры воздействия применяются на основании декрета, принятого Управляющим Банком Словении. Решение Управляющего является окончательным и не подлежит дальнейшему обжалованию в порядке административного производства.

Проводя сравнение вышеизложенных мер ответственности (санкций), применяемых Банком России и Банком Словении в качестве инструментов пруденциального регулирования и надзора, можно отметить определенное сходство в видах санкций, упомянутых в российском и словенском банковском законодательстве, а также сходство в круге оснований для их применения. Вместе с тем существуют, по крайней мере, два различия в подходах российского и словенского банковского права к этому вопросу. Первое из них заключается в том, что круг санкций, применяемых Банком Словении, значительно шире круга санкций, применяемых Банком России. Кроме этого, сами санкции выглядят весьма специфично (например, ограничения права банка брать кредиты на международных финансовых рынках или приостановление международных платежей, совершаемых банком). Второе отличие состоит в подходе к раскрытию содержания применяемых санкций. В Словении детальное описание элементов той или иной санкции, а также порядка ее использования четко закреплено в Законе "О банковской деятельности", причем этому вопросу посвящены 33 статьи (ст. ст. 130 - 152; 160 - 169). В России лишь одна ст. 75 Закона "О банках и банковской деятельности" содержит обозначение видов санкций. Все конкретные вопросы их применения отражены в подзаконном акте, а именно Инструкции ЦБ РФ N 59 "О применении к кредитным организациям мер воздействия за нарушение пруденциальных норм деятельности" от 31 марта 1997 г. в редакции от 29 мая 2001 г." <*>. Путь, выбранный словенским законодательством, выглядит более предпочтительно по сравнению с российским подходом. Детальное регулирование порядка применения и содержания санкций в законе создает большую правовую определенность, т.к. не позволяет быстро и часто вносить изменения в закон, в то время как гибкость, присущая подзаконным инструментам, в данном случае может сыграть плохую роль. Кроме того, распыление стандартов по разным нормативно-правовым актам не способствует их эффективному применению.

При проведении сравнительного анализа российского и словенского банковского права необходимо обратить внимание на определение того круга субъектов, на который распространяется пруденциальное регулирование со стороны государства в лице Банка России и Банка Словении. Российское законодательство употребляет два термина - "банк" и "кредитная организация", словенское - термины "банк" и "сберегательный банк". Рассмотрим их понятие и правовое значение. Термин "кредитная организация" пришел в российское законодательство из европейского банковского права. Первая банковская директива Европейских Сообществ от 12 декабря 1977 г. "О координации законов, правил и административных положений, регулирующих организацию и ведение бизнеса кредитных организаций" (77/780/ЕЕС) <*> содержала следующее определение термина "кредитная организация" (ст. 1). Это предприятие, чья деятельность заключается в привлечении депозитов (вкладов) или других средств на возвратной основе от публики и в выдаче кредитов от своего имени и за свой счет. Из приведенного здесь определения видно, что ключевыми элементами, выражающими сущность кредитной организации, являются прием депозитов и выдача кредитов. Совершенно очевидно, что в этом контексте все банки будут признаны кредитными организациями, однако и целый ряд других субъектов, имеющих в своей деятельности два ключевых элемента, упомянутых выше, будут также признаны таковыми.

В соответствии со ст. 1 Закона "О банках и банковской деятельности" кредитной организацией признается юридическое лицо, которое для извлечения прибыли как основной цели своей деятельности на основании специального разрешения (лицензии) ЦБ РФ имеет право осуществлять банковские операции, предусмотренные настоящим Законом. Кредитная организация образуется на основе любой формы собственности как хозяйственное общество. Из данного определения следуют как минимум три вывода:

1. кредитной организацией признается только то юридическое лицо, которое создано в организационно-правовой форме хозяйственного общества (т.е. акционерного общества, общества с ограниченной или с дополнительной ответственностью - п. 3 ст. 66 ГК РФ). Следует подчеркнуть, что в соответствии с Инструкцией ЦБ РФ N 75-И "О порядке применения федеральных законов, регламентирующих процедуру регистрации кредитных организаций и лицензирования банковской деятельности" от 23 июля 1998 г. в редакции от 28 августа 2000 г. <*> кредитные организации могут существовать также в форме акционерного общества, общества с ограниченной или дополнительной ответственностью (п. 1.1). Таким образом, инструкция полностью соответствует требованиям закона;

2. кредитная организация может осуществлять свою деятельность только на основании лицензии, выданной Банком России;
3. кредитная организация в качестве своей деятельности осуществляет банковские операции, перечень которых приведен в ст. 5 Закона "О банках и банковской деятельности".

Из сказанного следует, что все кредитные организации делятся на две группы: банки и небанковские кредитные организации. В чем же различие между ними? В соответствии со ст. 1 Закона "О банках и банковской деятельности" банк - это кредитная организация, которая имеет исключительное право осуществлять в совокупности следующие банковские операции: привлечение во вклады денежных средств физических и юридических лиц, размещение указанных средств от своего имени и за свой счет на условиях возвратности, платности, срочности, открытие и ведение банковских счетов физических и юридических лиц. Небанковская кредитная организация имеет право осуществлять отдельные банковские операции, допустимые сочетания которых устанавливаются ЦБ РФ. Таким образом, конститутивными элементами банка выступают три банковские операции в совокупности: прием депозитов, выдача кредитов и ведение банковских счетов. Сразу можно отметить, что определение банка в российском законодательстве построено на основе определения кредитной организации в европейском банковском праве, однако шире его по числу конститутивных (ключевых) элементов. Отличие банка от небанковской кредитной организации практически заключается лишь в круге выполняемых операций: если банк имеет право в принципе совершать все банковские операции, что и составляет существо его деятельности, то небанковская кредитная организация может совершать лишь отдельные операции, сочетание которых строго ограничено.

Словенское законодательство в отличие от российского употребляет два термина: "банк" и "сберегательный банк". Под термином "банк" Закон "О банковской деятельности" понимает акционерное общество, имеющее лицензию Банка Словении на совершение банковских операций (п. 1 ст. 2). Таким образом, ключевым моментом в конституировании понятия "банк" выступает категория "банковские операции". Закон определяет, что две группы финансовых операций расцениваются как банковские операции:

1. прием депозитов (т.е. средств, подлежащих возврату к определенному сроку) от юридических и физических лиц, а также выдача кредитов от своего имени и за свой счет из таких средств;
2. операции, которые согласно иному закону могут быть осуществлены только банками (ст. 3).

Наряду с банковскими операциями банки могут оказывать и иные финансовые услуги, закрытый перечень которых закреплен в ст. 6 Закона. К ним относятся:

1. факторинг;
2. финансовый лизинг;
3. выдача гарантий и других обязательств;
4. кредитование, включая потребительский кредит, ипотечный кредит и финансирование коммерческих операций;
5. продажа иностранных платежных средств, а также совершение валютообменных операций;
6. торговля финансовыми производными ценными бумагами;
7. сбор, анализ и предоставление информации о кредитоспособности юридических лиц;
8. посредничество в продаже страховых полисов в соответствии с законодательством, регулирующим страховую деятельность;
9. выпуск и обращение средств платежа (например, дебетовых и кредитных карт, дорожных чеков, банковских векселей);
10. услуги по сейфовому хранению документов и ценностей;
11. посредничество при заключении договоров займа и кредитных соглашений;
12. услуги на рынке ценных бумаг в соответствии с законодательством, регулирующим данный вид деятельности;
13. управление пенсионными и инвестиционными фондами в соответствии с законодательством, регулирующим данный вид деятельности;
14. совершение платежных операций (п. 1 ст. 6).

Банк может осуществлять вышеперечисленные финансовые операции только в том случае, если они указаны в лицензии, выдаваемой Банком Словении, и ходатайствующий о лицензии банк выполняет требования законодательства, регулирующего порядок предоставления этой или иной финансовой услуги (п. 2 ст. 6). Под термином "сберегательный банк" Закон понимает юридическое лицо (банк), которое отвечает следующим требованиям в совокупности:

1. сберегательный банк осуществляет банковские и финансовые операции согласно ст. ст. 3 и 6 Закона, за исключением услуги по управлению пенсионными и инвестиционными фондами;
2. сберегательный банк осуществляет все виды операций только в национальной валюте (толарах);
3. сберегательный банк осуществляет банковские и финансовые операции только с физическими лицами, индивидуальными предпринимателями и малыми предприятиями (п. п. 1 - 3 ст. 228).

Совершенно очевидно, что различие между банком и сберегательным банком идет не по кругу выполняемых операций, а по кругу тех субъектов, которые выступают их клиентами.

И российское, и словенское банковское законодательство в своей основе исходят из той посылки, что главной целью банка, ради которой он и создается, является совершение им банковских операций. Как уже упоминалось выше, перечень таких операций закреплен в соответствующих законах (ст. 5 Закона РФ "О банках и банковской деятельности"; ст. ст. 3 и 6 Закона Словении "О банковской деятельности"). Представляется важным рассмотреть этот вопрос с позиции европейского банковского права. Анализ соответствующих статей российского и словенского Законов показывает, что при формулировании их положений за основу был взят перечень банковских операций, содержащийся в приложении ко Второй банковской директиве Европейских Сообществ от 15 декабря 1989 г. (89/646/ЕЕС) <*>. Этот перечень включает следующие виды банковских операций:

1. Прием депозитов (вкладов) и других средств на возвратной основе от публики.
2. Выдача кредитов, включая:

• потребительский кредит;
• кредит под залог недвижимости;
• финансирование торговых сделок (включая форфейтинг).

3. Финансовый лизинг.
4. Перевод денежных средств.
5. Выпуск и оплата платежных документов (например, кредитных карт, дорожных чеков и платежных поручений).
6. Выдача гарантий и поручительств.
7. Операции, совершаемые за свой счет или за счет клиента:

a) с инструментами валютного рынка (чеками, векселями, депозитными сертификатами и т.д.);

b) по купле-продаже иностранной валюты;

c) с финансовыми фьючерсами и опционами;

d) с процентными ставками и валютообменными курсами;

e) с оборотными ценными бумагами.

8. Эмиссия акций и меры по ее обеспечению.
9. Оказание консультационных услуг предприятиям по структуре капитала, промышленной стратегии, слиянию и приобретению новых предприятий.
10. Брокерские услуги на валютных рынках.
11. Управление портфелем ценных бумаг.
12. Депозитарные услуги и проведение операций с ценными бумагами.
13. Оценка платеже- и кредитоспособности клиентов.
14. Предоставление в аренду сейфов для хранения ценностей и документов.

В целом перечни банковских операций в российском и словенском Законах соответствуют положениям приложения ко Второй банковской директиве ЕС, и именно это позволяет утверждать, что и российские, и словенские банки действуют на основании принципа "универсального банка", сочетающего классические банковские операции (депозитные, расчетные и т.д.) с операциями на фондовом рынке (торговля ценными бумагами, депозитарные услуги и т.д.). В научной литературе специально подчеркивается, что словенские банки именуются "универсальными банками" и могут осуществлять наряду с традиционными и операции в области торговой и инвестиционной деятельности <*>. В российской науке банковского права также отмечается, что российские банки "по определению являются организациями, ориентированными на универсальность, или комплексность, деятельности в своей сфере" <**>.

III. Нормативы и стандарты пруденциального регулирования и надзора в российском и словенском банковском праве

Ключевым элементом пруденциального банковского регулирования выступает установление экономических нормативов деятельности банков и иных кредитных организаций, позволяющих обеспечить их стабильное и надежное функционирование в интересах государства и вкладчиков. Среди общего числа экономических нормативов наиболее важными являются норматив достаточности капитала и норматив крупных кредитных рисков. Рассмотрим их более подробно.

Термин "достаточность капитала" (capital adequacy) отражает общую оценку надежности банка, степень его подверженности риску и выражается в процентном соотношении капитала банка к сумме его активов, взвешенных по степени риска <*>. В науке банковского права выделяются два аспекта достаточности капитала: статический и динамический <**>. Статический аспект предполагает установление фиксированной минимальной величины уставного капитала; динамический аспект представлен формулой, получившей название "коэффициент Кука" и выражающей отношение капитала банка к активам, взвешенным по степени риска.

          K
    ДК = --- х 100%, где
          Ap

ДК - коэффициент Кука,

К - капитал банка,

Ap - активы, взвешенные с учетом степени риска.

Норматив крупных кредитных рисков (large exposures) применяется в том случае, когда в деятельности банка возникает сильная концентрация рисков, связанная, например, с широкомасштабным кредитованием одного заемщика или группы аффилированных заемщиков. Этот норматив включает в себя три аспекта:

1. пороговую величину актива, позволяющую характеризовать его как крупный кредитный риск;
2. максимальную величину актива, которую крупный кредитный риск не должен превышать;
3. совокупную величину крупных кредитных рисков.

Европейское банковское право уже выработало и закрепило вышеупомянутые нормативы в ряде директив Европейских Сообществ. Вторая банковская директива ЕС установила минимальный размер собственных средств (капитала) кредитной организации для получения лицензий и ведения банковских операций не менее 5 млн. ЕВРО. Норматив достаточности капитала (коэффициент Кука) закреплен в Директиве от 18 декабря 1989 г. "Об индексе платежеспособности кредитных организаций" (89/647/ЕЕС) <*>. Предельно допустимая величина коэффициента Кука установлена на уровне 8% (ст. 10). Т.о., удельный вес собственных средств (капитала) кредитной организации не может быть менее 8% от величины ее активов, взвешенных по степени риска. Что касается норматива крупных кредитных рисков, то Директива от 21 декабря 1992 г. "О мониторинге и контроле за крупными кредитными рисками кредитных организаций" (92/121/ЕЕС) <**> устанавливает следующие положения:

1. крупным кредитным риском признается актив, величина которого равна или превышает 10% от размера собственных средств кредитной организации (п. 1 ст. 3);
2. максимальная величина крупного кредитного риска не должна превышать 25% от размера собственных средств кредитной организации (п. 1 ст. 4; п. 5 ст. 6);
3. совокупная величина крупных кредитных рисков не должна превышать 800% от размера собственных средств кредитной организации (п. 3 ст. 4).

Какие же нормативы установлены в российском и словенском банковском законодательстве? В России этот вопрос регулируется Инструкцией ЦБ РФ N 1 "О порядке регулирования деятельности банков" от 1 октября 1997 г. в редакции от 13 августа 2001 г. <*>

Она определяет, что минимальный размер собственных средств (капитала) банка складывается как сумма уставного капитала, фондов банка и нераспределенной прибыли (п. 1.1).

В соответствии с указанием ЦБ РФ N 586-У от 24 июня 1999 г. в редакции от 26 июня 2001 г. <*> устанавливаются следующие требования к минимальному размеру уставного капитала, необходимого для создания кредитной организации, и минимальному размеру собственных средств (капитала) банка, ходатайствующего о получении Генеральной лицензии на осуществление банковских операций:

1. минимальный размер уставного капитала создаваемого банка, за исключением дочернего банка иностранного банка, должен быть не менее суммы, эквивалентной 5 млн. ЕВРО;
2. минимальный размер уставного капитала создаваемой небанковской кредитной организации, за исключением дочерней небанковской кредитной организации иностранного банка, должен быть не менее суммы, эквивалентной 500 тыс. ЕВРО;
3. минимальный размер уставного капитала создаваемой дочерней кредитной организации иностранного банка должен быть не менее суммы, эквивалентной 10 млн. ЕВРО;
4. минимальный размер собственных средств (капитала) банка, ходатайствующего о получении Генеральной лицензии на осуществление банковских операций, должен быть не менее суммы, эквивалентной 5 млн. ЕВРО (п. 1).

Максимальный размер риска на одного заемщика или группу связанных заемщиков (т.е. максимально допустимая величина крупного кредитного риска) устанавливается в процентах от собственных средств (капитала) банка и не может превышать величины 25% (п. 4). Крупным кредитным риском признается актив, превышающий величину 5% собственных средств (капитала) банка. Максимальный размер крупных кредитных рисков устанавливается как процентное соотношение совокупной величины крупных кредитных рисков и собственных средств (капитала) банка. Его предельно допустимое значение устанавливается в размере 800% (п. 5).

Норматив достаточности капитала определяется как отношение собственных средств (капитала) банка к суммарному объему активов, взвешенных с учетом риска контрагентов. Как уже указывалось выше, в российской науке банковского права данный аспект достаточности капитала получил название динамического (статический же аспект отражает минимальную величину уставного капитала). В Инструкции N 1 минимально допустимое значение достаточности капитала устанавливается в следующих размерах (п. 2.2):

А. Для банков с капиталом от 5 млн. ЕВРО и более

с 1 января 2000 г. - 10%.

B. Для банков с капиталом менее 5 млн. ЕВРО

с 1 января 2000 г. - 11%.

В словенском банковском праве вопрос об экономических нормативах в деятельности банков регулируется декретами Банка Словении и, конечно, законодательными актами. Согласно Закону "О банковской деятельности" минимальный размер уставного капитала, необходимого для создания банка, составляет 1100000000 словенских толаров (п. 2 ст. 15), что в эквиваленте равняется примерно 5 млн. ЕВРО. Минимальный размер уставного капитала, необходимого для создания сберегательного банка, равен 220000000 словенских толаров (ст. 229). Характерно, что абсолютные цифры величины уставного капитала банков и сберегательных банков обозначены в национальной валюте и изменяются путем внесения поправок в закон, хотя несомненна ориентация на европейские стандарты в этом вопросе.

Что касается норматива крупных кредитных рисков, то он регулируется Декретом Банка Словении "О крупных кредитных рисках банков и сберегательных банков" от 23 апреля 1999 г. <*>, который устанавливает следующие положения:

1. крупным кредитным риском признается актив, величина которого равна или превышает 10% от размера собственных средств банка (ст. 3);
2. максимальная величина крупного кредитного риска не должна превышать 25% от размера собственных средств банка (ст. 5) <*>;

3. совокупная величина крупных кредитных рисков не должна превышать 800% от размера собственных средств банка (ст. 7).

Норматив достаточности капитала регулируется Декретом Банка Словении "О достаточности капитала банков и сберегательных банков" от 27 февраля 2001 г. <*>, который с момента своего вступления в силу заменил действовавший ранее Декрет Банка Словении "О расчете собственных средств, требований к капиталу и достаточности капитала для банков и сберегательных банков" от 23 апреля 1999 г. <**> Отличие первого вышеупомянутого Декрета от второго заключается в том, что он охватывает не только кредитные, но и рыночные риски (т.е. риски, связанные с валютно-обменными операциями и торговлей на рынке ценных бумаг), тогда как второй регулировал только кредитные риски.

Декрет от 27 февраля 2001 г., несомненно, исходит из норм европейских банковских директив, касающихся норматива достаточности капитала. Прежде всего декрет предусматривает разделение собственных средств банка на основные (core capital) и дополнительные (supplementary capital). В число основных включаются полностью оплаченный акционерный капитал плюс премии, выплачиваемые держателям акций; резервы; нераспределенная прибыль; фонды на покрытие общих банковских рисков (ст. 3). В число дополнительных собственных средств включаются кумулятивные привилегированные акции плюс премии, на них выплачиваемые; гибридные инструменты; субординационная задолженность со сроком погашения не менее 5 лет (ст. 4). Декрет предписывает также метод расчета величины активов банка с учетом степени риска, который они несут на себе. С этой целью все активы разбиваются на 4 категории, каждой из которых присваивается коэффициент риска от 0% до 100% (0%, 20%, 50%, 100%) - (ст. 12). Декрет использует уже знакомую нам формулу расчета норматива достаточности капитала (ст. 10) и устанавливает ее минимальную величину в 8% (ст. 16):

          Cc
    ДК = --- х 100%, где
          Ар

Cc - собственные средства (капитал) банка;

Ар - балансовые и внебалансовые активы, взвешенные с учетом степени риска.

Нельзя обойти вниманием и такой вопрос пруденциального характера, как банковский надзор. Принцип консолидированного надзора за деятельностью кредитных организаций возник в международном и европейском банковском праве. Впоследствии он нашел отражение и в российском, и в словенском банковском законодательстве. Принцип консолидированного надзора детально разработан в Директиве ЕС от 6 апреля 1992 г. "О надзоре за кредитными организациями на консолидированной основе (92/30/ЕЕС) <*>, которая заменила Директиву с аналогичным названием от 13 июня 1983 г. Новая Директива специально делает акцент на двух моментах: во-первых, она включает небанковские финансовые холдинги в орбиту банковского надзора и, во-вторых, устанавливает, что если большая часть операций кредитной организации сосредоточена за пределами государства происхождения, то надзорную функцию должны выполнять компетентные органы того государства, где сосредоточен основной массив таких операций. В соответствии с Директивой ЕС от 6 апреля 1992 г. консолидированный надзор охватывает те банковские группы, в которых материнская компания представлена в виде финансового холдинга, включающего в свой состав в качестве дочерних структур главным образом кредитные или финансовые организации, либо в виде смешанного холдинга, включающего в свой состав, по крайней мере, одну кредитную организацию в качестве дочерней структуры (ст. ст. 1 - 2).

Таким образом, небанковский холдинг, с входящими в его состав кредитными организациями в качестве дочерних структур, будет охвачен пруденциальным банковским надзором. В этом смысле консолидированный надзор распространяется не только на саму кредитную организацию в структуре холдинга, но и на любые другие финансовые институты, в которых кредитная организация имеет долю участия (долей участия признается обладание, прямое или косвенное, 20% и более долей или акций в капитале предприятия). Это обусловлено тем, что система участия затрагивает финансовую надежность и стабильность кредитной организации в случае, когда ее дочерняя структура испытывает финансовые трудности. В такой ситуации только консолидированный надзор помогает предотвратить перекачку ресурсов из кредитной организации в ее неблагополучную дочернюю структуру и тем самым исключить ухудшение показателей ее финансового состояния.

Кредитные и финансовые организации, входящие в структуру холдинга, во главе которого в качестве материнской структуры находится кредитная организация, подлежат консолидированному надзору со стороны органов того государства, на территории которого лицензирована материнская компания. Когда же материнской структурой выступают финансовый или смешанный холдинг, не являющиеся кредитными организациями, то консолидированный надзор за кредитными организациями, выступающими в качестве дочерних структур, будет осуществляться органами тех государств, где они лицензированы (пп. 1 - 2 ст. 4; п. 1 ст. 6). Если рассматривать требования Директивы ЕС от 6 апреля 1992 г. в контексте Второй банковской директивы, то сочетание их действия приведет к тому, что компетентным органом, осуществляющим консолидированный надзор, будет являться орган государства происхождения кредитной организации, стоящей во главе банковской группы или входящей в ее структуру <*>.

Консолидированный надзор за деятельностью кредитных организаций осуществляется Банком России на основании Положения ЦБ РФ N 29-П "О консолидированной отчетности кредитных организаций" от 12 мая 1998 г. в редакции от 23 мая 2000 г. <*> Под консолидированной отчетностью понимается отчетность о состоянии требований и обязательств, собственных средств (чистых активов), финансовых результатов консолидированной (банковской) группы. Консолидированная отчетность составляется в целях установления характера влияния на финансовое состояние кредитных организаций их вложений в капиталы других юридических лиц, операций и сделок с этими юридическими лицами, возможностей управлять их деятельностью, а также в целях определения совокупной величины рисков и собственных средств (чистых активов) консолидированной (банковской) группы (п. 1.2). Консолидированная (банковская) группа (далее по тексту - группа) - это совокупность юридических лиц, включающая головную кредитную организацию и участников группы, связь которых между собой соответствует определенным критериям. Кредитная организация признается головной в составе группы (далее по тексту - головная кредитная организация) в случае, если по отношению хотя бы к одному юридическому лицу она:

1. является основным или преобладающим обществом в соответствии с положениями Гражданского кодекса РФ, и/или
2. в силу права собственности на акции (доли), приобретенные с целью инвестирования, или в силу договора (в т.ч. доверительного управления имуществом, агентского договора, договора поручения, договора о совместной деятельности) имеет возможность:

• оказывать решающее воздействие на назначение единоличного исполнительного органа организации;
• оказывать решающее воздействие на избрание более трети членов коллегиального исполнительного органа и/или Совета директоров;
• определять условия ведения предпринимательской деятельности организации;
• осуществлять полномочия исполнительного органа организации;
• владеть не менее 5% от общего количества голосов, которыми в соответствии с учредительными документами организации принимаются решения на общем собрании учредителей (участников), при условии, что трое наиболее крупных по удельному весу в капитале учредителей (участников), не являющиеся участниками группы, в сумме владеют меньшим количеством голосов и ни одна другая организация, не являющаяся участником группы, или физическое лицо не обладают правами по отношению к участнику группы из числа вышеперечисленных прав (пп. 1.3 - 1.4).

Головная кредитная организация составляет консолидированную отчетность путем включения в состав своего балансового отчета и отчета о прибылях и убытках на соответствующую дату данных об участниках, исходя из метода, определенного в соответствии с Положением. Дополнительно на основе консолидированной отчетности головная кредитная организация рассчитывает собственные средства (чистые активы) группы, а также значения обязательных нормативов и открытых валютных позиций. Отчетность участника включается в состав консолидированного балансового отчета и отчета о прибылях и убытках с использованием одного из трех методов:

1. метода полной консолидации;
2. метода пропорциональной консолидации;
3. метода эквивалентной стоимости.

Выбор метода консолидации, в соответствии с которым отчетность участника включается в консолидированную отчетность, а также расчет разницы стоимости приобретения долей капитала производится головной кредитной организацией исходя из доли контроля группы в капитале каждого участника, которая определяется как сумма следующих величин:

a) удельный вес голосов в капитале участника, находящихся в собственности головной кредитной организации, в общем количестве голосов;

b) удельный вес голосов в капитале участника, находящихся в собственности других участников, в общем количестве голосов (пп. 2.1 - 2.2).

По методу полной консолидации в состав консолидированной отчетности включаются данные участников - кредитных организаций, входящих в состав консолидируемой группы на основе критериев, определенных в Положении. Метод полной консолидации предполагает, что при составлении консолидированного балансового отчета постатейно суммируются активы и пассивы балансов головной кредитной организации и участников, именуемых в дальнейшем "консолидируемые участники" (п. 2.9).

Метод пропорциональной консолидации состоит во включении в консолидированный балансовый отчет и консолидированный отчет о прибылях и убытках соответственно активов и пассивов участника аналогично методу полной консолидации, но по величине, прямо пропорциональной доле участия группы в капитале участников. Доля малых учредителей (участников) при пропорциональном методе консолидации не определяется (п. 2.10).

Метод консолидации по эквивалентной стоимости заключается в замещении стоимости акций (долей) консолидируемого участника, отраженной в балансовых отчетах головной кредитной организации и/или других участников, на стоимостную оценку доли участия группы в собственных средствах (чистых активах) консолидируемого участника (п. 2.11).

Банковский надзор на основе консолидированной отчетности организуется и осуществляется территориальными учреждениями Банка России по местонахождению головной кредитной организации.

В словенском банковском праве принцип консолидированного надзора нашел отражение в Декрете Банка Словении "О надзоре за банками и сберегательными банками на консолидированной основе" от 21 декабря 1999 г. <*>. Декрет предусматривает, что консолидированному надзору подлежат банковские группы, в которые входят банки, финансовые организации и финансовые холдинги <**>. Декрет выделяет две основные ситуации для целей надзора:

1. банковскую группу, во главе которой стоит банк (головной банк) - ст. ст. 6 - 7;
2. банковскую группу, во главе которой стоит финансовый холдинг (головной холдинг) - ст. ст. 8 - 10.

Банковской группой признается такая совокупность юридических лиц, в которой связь между головной организацией (банком или финансовым холдингом) и остальными участниками группы отвечает критерию контроля. Под контролем понимаются определенные отношения между материнской организацией (банком или финансовым холдингом) и дочерними структурами, когда материнская организация:

a) прямо или косвенно имеет наибольшую долю в капитале дочерней компании;

b) прямо или косвенно обладает большинством голосов в дочерней компании;

c) обладает правом назначать большинство членов управленческого органа или Наблюдательного совета;

d) обладает правом оказывать существенное воздействие на деятельность дочерней компании (т.е. решающее влияние на процесс принятия решений, относящихся к финансовым операциям);

e) реально оказывает существенное воздействие на деятельность дочерней компании (ст. 3).

Головная организация в составе банковской группы обязана подготовить и представить в Банк Словении консолидированную отчетность о деятельности банковской группы в целом на ежеквартальной основе (ст. 36). Выбор метода консолидации зависит от степени участия головной организации в капитале каждого участника группы (ст. 14). Отчетность участника включается в состав консолидированного балансового отчета и отчета о прибылях и убытках с использованием одного из следующих методов:

1. метода полной консолидации (ст. 15);
2. метода пропорциональной консолидации (ст. 17);
3. метода эквивалентной стоимости (ст. 16).

Содержание того или иного метода в целом соответствует аналогичным положениям российского банковского права. Наряду с общими для обоих документов нормами словенский Декрет содержит также главу, посвященную пруденциальным стандартам деятельности банковской группы (Глава V. Управление рисками внутри банковской группы). Данная глава предусматривает, что собственные средства банковской группы не должны быть менее величины, установленной для банков (ст. 22). Норматив достаточности капитала не должен опускаться ниже 8% (ст. 25). Пороговые величины для расчета крупных кредитных рисков должны соответствовать общим требованиям в 10%, 25% и 800% (ст. ст. 28 - 29). Совокупное участие банковской группы в капитале организаций, не являющихся финансовыми, не должно превышать 60% от величины собственных средств банковской группы, в то время как такое участие в капитале отдельно взятой нефинансовой организации не должно быть более 15% от величины собственных средств банковской группы (ст. 30) <*>.

Проанализировав развитие пруденциального банковского регулирования и надзора в России и Словении, можно утверждать, что и российское, и словенское законодательство ориентируются на стандарты и нормативы, закрепленные в европейском банковском праве. Однако при этом можно выделить одно немаловажное различие. Если в Словении полное восприятие европейских стандартов и правил пруденциального регулирования и надзора рассматривается как стратегическая цель и задача, то в России следование положениям европейского банковского права происходит де-факто без каких-либо политико-стратегических решений.

В заключение можно сделать следующие выводы:

1. в странах с рыночной экономикой пруденциальное регулирование банковской деятельности направлено на поддержание и обеспечение стабильного и надежного функционирования банковской системы в целом, а также на защиту интересов вкладчиков;
2. осуществление пруденциального регулирования является одной из важнейших государственных функций, осуществляемой от имени государства органом специальной компетенции - Центральным (Национальным) Банком и находящей выражение в форме нормативно-правовых актов (законов, инструкций, декретов и т.д.);
3. пруденциальное регулирование в России и Словении следует стандартам и нормативам европейского банковского законодательства, что в перспективе приведет к унификации правовых норм в этой области и тем самым обеспечит предпосылки для дальнейшей интеграции России и Словении в европейские региональные структуры <*>.

Ерпылева Н.Ю. выражает благодарность Институту "Открытое Общество" за помощь при проведении настоящего научного исследования.

Ерпылева Н.Ю. выражает благодарность советнику Департамента банковского надзора Банка Словении госпоже Гордане Илц-Крижай за помощь в сборе материалов при проведении настоящего научного исследования.