Мудрый Юрист

Об интеллектуальной собственности в гражданском кодексе РФ

В.И. Еременко, доктор юридических наук, начальник отдела права Евразийского патентного ведомства.

Интеллектуальная собственность или исключительные права?

В статье 138 Гражданского кодекса РФ говорится о признании в установленных им и другими законами случаях и порядке исключительного права (интеллектуальной собственности) гражданина или юридического лица на результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации юридического лица, индивидуализации продукции, выполняемых работ или услуг (фирменное наименование, товарный знак, знак обслуживания и т.п.). Судя по содержанию этой нормы, законодатель использовал термины "исключительное право" и "интеллектуальная собственность" в качестве синонимов, хотя это не вполне корректно, так как некоторые объекты интеллектуальной собственности (скажем, право на защиту от недобросовестной конкуренции) или приравненные к ним объекты, например ноу - хау, не могут подпадать под понятие "исключительное право".

Норма об исключительном праве на изобретение, полезную модель и промышленный образец закреплена в ст. 10 Патентного закона РФ. Изложена она как в позитивной, так и в негативной форме: патентообладателю принадлежит исключительное право на использование охраняемых патентом изобретения, полезной модели или промышленного образца по своему усмотрению, если такое использование не нарушает прав других патентообладателей, включая право запретить использование указанных объектов другим лицам, кроме случаев, когда такое использование в соответствии с Патентным законом не является нарушением права патентообладателя. При этом согласно ст. 1 Патентного закона изобретения, полезные модели и промышленные образцы отнесены к объектам промышленной собственности. По сути дела, в этом случае российский законодатель отождествляет исключительное право с правом промышленной собственности.

В патентных законах других стран, в том числе и промышленно развитых, нет такого прямого отождествления исключительного права и интеллектуальной (промышленной) собственности. Вместе с тем в этих законах наряду с нормами об исключительном праве патентообладателя, сформулированными как в позитивной, так и в негативной форме, закреплены нормы о праве собственности на заявки и патенты, которые могут стать предметом передачи (уступки) или предоставления лицензии. Это обстоятельство имеет глубокие исторические корни, проявившиеся в различных патентно - правовых теориях.

В конце XVIII в., в период возникновения патентного права, господствовали теория естественного права и теория промышленной собственности, которые легли в основу первых патентных законов США и Франции.

Теория естественного права была основана на том неоспоримом тезисе, что право изобретателя является неотъемлемым, природным правом человека и гражданина, результатом его духовного творчества. Утверждалось, что оно существует независимо от признания государственной властью, которое лишь гарантирует его от посягательств со стороны третьих лиц.

В основе теории промышленной собственности (зачастую ее называют проприетарной теорией) лежит мысль о том, что любой труд создает собственность, в том числе собственность на изобретения и на другие нематериальные (бестелесные) объекты. Исходя из естественно - правового понятия права собственности, теория отождествляет право автора изобретения на продукт его духовного творчества с правом собственности на материальные вещи.

Эта теория нашла широкое применение в законодательстве и судебной практике в основном в государствах романской правовой системы. Больше того, она дала название универсальному международному договору в сфере научно - технического творчества - Парижской конвенции по охране промышленной собственности, вступившей в действие в 1883 г.

Наряду с понятием "промышленная собственность" широко применялось и применяется понятие "интеллектуальная собственность", особенно когда речь идет об авторском праве. В последнем случае в ходу термин "литературная и художественная собственность". Это нашло отражение, в частности, в названии международной организации - Всемирной организации интеллектуальной собственности, являющейся одним из специализированных учреждений ООН.

Новый шаг в разработке понятия "природа авторских и изобретательских прав" сделан был в теории интеллектуальных прав. Термин "интеллектуальные права" предложил в 1879 г. бельгийский юрист Э. Пикар. Согласно этой теории интеллектуальные права находятся вне классической триады вещных, обязательственных и личных прав. Они существенно отличаются от права собственности на вещь, например по времени, территории действия, объему охраны, особенностям использования.

Большое влияние на развитие авторского и патентного права оказала имматериальная теория Й. Колера. Основное ее достоинство заключается в указании на то, что авторские и изобретательские права, в отличие от прав собственника, состоят из комбинации личных (моральных) и имущественных прав.

Следует упомянуть и персональную теорию (или теорию личности), получившую наиболее полное и обоснованное выражение в работах О. Гирке. Эта теория исходит из того постулата, что право автора и изобретателя не что иное, как неотрывная часть его личности, результат его творческой деятельности. Это право отождествляется с личной сферой человека, подобно праву на имя, на жизнь и т.п. Выход из этой сферы возможен лишь в случае публикации рукописи или выдачи патента, но и тогда оно остается по своей внутренней сущности единым правом личности.

Согласно одной из классификаций теорий авторского и патентного права упомянутые теории относятся к частноправовым <*>. Другая часть теорий, о которых речь впереди, принадлежит к разряду публично - правовых. Основные из них - договорная теория и теория исключительных прав.

<*> Кузнецов М.Н. Охрана результатов творческой деятельности в международном частном праве. М.: "Издательство Университета дружбы народов", 1988. С. 59

Наибольшее практическое значение имела и имеет до сих пор договорная теория патента, которая оказывает серьезное влияние на содержание патентно - правовых институтов (например, объем требований, предъявляемых к раскрытию сущности изобретения в патентном описании, право первого заявителя на получение патента). В основу этой теории положена мысль о том, что исключительное право, вытекающее из патента, является индивидуальным договором между государством (в лице патентного ведомства) и изобретателем. Патент рассматривается как своеобразная плата изобретателю за его вклад в общественное достояние, выразившийся в публичном раскрытии сущности изобретения. От такого договора получают выгоду обе стороны: изобретатель монопольно и с гарантией от заимствования использует свое изобретение, в то время как общество в целом получает доступ к нововведениям. Однако эта теория небезупречна во многих отношениях, особенно с формально - юридической точки зрения. Если допустить, что выдача патента является договором между государством и изобретателем, то государство исходя из принципа свободы договора может отказаться от его заключения. Но это недопустимо, поскольку государство обязано выдать патент на изобретение, отвечающее всем установленным в законе требованиям.

Ныне широкое распространение в российском праве получила теория исключительных прав. Сердцевину этой теории составляет тезис о том, что в основе исключительного права лежит запретительная функция, позволяющая патентообладателю исключать несанкционированное использование запатентованного им изобретения всеми третьими лицами. "Следует считать (и таково единодушное мнение, высказываемое в литературе), что исключительное право состоит в том, что его обладатель вправе запретить использование этого права любому третьему лицу" <*>. При этом отмечается, что обладатель исключительного права во многих случаях может разрешить его использование третьим лицам, т.е. передать свое исключительное право либо целиком, либо частично.

<*> Гаврилов Э.П. Права на интеллектуальную собственность в новом Гражданском кодексе РФ // Государство и право. 1995. N 11. С. 63 - 64.

В России эта теория была разработана в трудах цивилиста А. Пиленко. Его аргументация сводилась к следующему. Сущность права, защищенного патентом, заключается в том, что носитель этого права может запретить всем третьим лицам:

подражать запатентованному изобретению;

самостоятельно выдумывать то же изобретение;

заявлять такое же к патентованию.

Упомянутые выше правомочия создаются только выдачей патента, поскольку до выдачи изобретатель ими не располагает <*>.

<*> Пиленко А. Право изобретателя (привилегии на изобретения и их защита в русском и международном праве). Т. 1. Спб.: Типография М.М. Стасюлевича, 1902. С. 345.

А. Пиленко рассматривает право изобретателя только как институт запрета, подтверждаемого государственной выдачей патента. Содержание патентного права сужено до предела, поскольку не принимается во внимание правомочие по распоряжению запатентованным изобретением.

В XX в. в разработку теорий патентного права не было внесено никаких существенных новшеств. В качестве исключения можно признать так называемую теорию клиентелы, выдвинутую в 1935 г. французом П. Рубье. Однако исходя из моральных принципов вряд ли корректно определять патентное право в качестве права клиентелы, т.е. права на определенный круг потребителей, состав которых изменчив и подвержен действию совершенно иных законов.

Современная доктрина единодушно признает двойственную (смешанную) природу авторских и патентных прав, включающих в свой состав как личные, так и имущественные права. Это обстоятельство отражено в законодательстве об охране интеллектуальной собственности большинства стран.

Вместе с тем, несмотря на все достоинства, присущие упомянутым теориям, ни в одной из них не раскрыта вся полнота юридической природы авторского и патентного права. Этот феномен можно объяснить, на мой взгляд, тем, что в каждой теории во главу угла ставилось одно или максимум два правомочия автора или правообладателя. Отсутствие комплексного подхода при анализе такой сложной проблемы, как сущность прав на нематериальные объекты, не позволило выдвинуть всеобъемлющую теорию в области нематериального производства. Достижение искомого результата возможно при новом подходе к решению этой проблемы - учитывающем интересы не только авторов или правообладателей, но и всех членов общества.

Главная особенность объектов интеллектуальной собственности, в отличие, например, от предметов вещного права, заключается в предоставлении им со стороны государства специальной охраны, выраженной в форме исключительного права. Результаты интеллектуальной деятельности очень уязвимы, как только становятся известны широкому кругу лиц. Без государственной охраны они могут быть легко присвоены каждым, кто имеет необходимые средства для их использования в целях извлечения прибыли. Отсутствие гарантированной правовой охраны означало бы, что лица, вложившие определенные средства в разработку объектов интеллектуальной собственности, не смогли бы окупить свои затраты и вследствие этого не были бы заинтересованы в такого рода деятельности. В целом институт исключительного права служит инструментом, стимулирующим развитие в обществе художественного творчества и научно - технического прогресса.

Наконец, следует особо сказать о юридической природе исключительного права, которая до сих пор, как представляется, окончательно не определена.

Поскольку в большинстве случаев патентоведы выделяют в исключительном праве его запретительную функцию, придавая ей главную роль, правомочие по распоряжению запатентованным изобретением становится дополнительным к праву запрета. Вместе с тем в патентных законодательствах большинства государств, в том числе и в Патентном законе РФ (ст. 10), исключительное право сформулировано как "исключительное право на использование изобретения". Термин "использование" употребляется в патентном праве в более широком смысле, чем в гражданском обороте, обозначая не только правомочие пользования изобретением, но и распоряжения им. Правомочие пользования (по терминологии патентного права "правомочие использования") считается "подразумеваемым". Им патентообладатель располагает фактически, не прибегая к процедуре патентования своего изобретения.

Отмечу упрощенность подобного подхода. Уязвимость якобы свободного использования изобретения в условиях рыночной конкурентной экономики очевидна. Такое использование практически возможно только в режиме ноу - хау с соблюдением всех требуемых для такого режима условий.

На практике отсутствие предоставляемой патентом легальной монополии означает невозможность для обладателя поддерживать на рынке экономическую (фактическую) монополию на свое новшество.

Однако в рыночной экономике с развитым антимонопольным законодательством возникает иная проблема, связанная с игнорированием правомочия пользования при анализе исключительного права. Здесь положительная функция исключительного права, т.е. правомочие по использованию запатентованного изобретения, приобретает новый смысл. Исключительное право патентообладателя выступает в форме легальной монополии, предоставляемой на основе публично - правового акта государства. Выдаваемый патентным ведомством патент, подтверждающий предоставление патентообладателю исключительного права (патентной монополии), представляет собой изъятие (исключение) такой монополии из-под действия антимонопольного законодательства. В российском законодательстве это выражено особенно четко: "Настоящий Закон не распространяется на отношения, связанные с объектами исключительных прав, за исключением случаев, когда соглашения, связанные с их использованием, направлены на ограничение конкуренции" (п. 2 ст. 2 Закона РСФСР о конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках). В качестве примера можно привести также ст. 3.1 польского Закона о борьбе с монополистической практикой 1990 г., согласно которой положения этого Закона не распространяются на сферу интеллектуальной собственности (авторское право, исключительные права на изобретения, полезные модели, промышленные образцы, товарные знаки).

Есть основания сделать вывод: исключительное право на использование изобретения (в части его положительной функции) - разновидность легальной монополии, предоставляемой государством патентообладателю в определенном объеме, на определенный срок и на определенной территории. В рамках этой монополии патентообладатель реализует свое право на использование запатентованного изобретения, невзирая на положения антимонопольного законодательства.

В этой связи становится понятным содержание на первый взгляд противоречивого положения, закрепленного во французском патентном законодательстве. Исключительное право на использование изобретения начинает действовать в этой стране с момента подачи заявки (ст. L. 613.1 Кодекса интеллектуальной собственности). Речь идет именно о положительной функции исключительного права, вступающей в действие с даты подачи заявки. Запретительная функция исключительного права предусматривает начало действия значительно позже, с даты публикации сведений о выдаче патента, когда третьим лицам становится известно о чужой патентной монополии.

Примечательно, что исключительное право патентообладателя в части положительной функции в ретроспективном плане совпадает с феодальной привилегией на изобретение, поскольку она предоставляла ее владельцу право на использование изобретения без обязательной принадлежности к какому-либо цеху. Запретительная функция привилегии в то время особой роли не играла, так как осуществить ее было практически невозможно.

Буржуазные революции привели к отмене всех феодальных прав, в том числе и изобретательских привилегий. Это, как ни парадоксально, оказало прямое воздействие на рассматриваемую нами проблему. Так, при принятии первого патентного закона во Франции отказались от терминологии, связанной с исключительными, монопольными правами, отождествлявшимися тогда с феодальными пережитками. Во французской литературе подчеркивается, что С. Буфлер, который представлял доклад по поводу патентного закона в Национальном Собрании, "избегал обозначать связь между институтом, который он предлагал создать, и изобретательскими привилегиями старого режима, одно имя которого стало одиозным" <*>. Речь шла о патенте на изобретение, которое для С. Буфлера, вдохновленного идеями Д. Локка и Ж.-Ж. Руссо, представлялось настоящей собственностью: "изобретение, являющееся источником искусств, является также собственностью". Эти идеи легли в основу первого Патентного закона Франции от 7 января 1791 г., статья 1 которого гласит: "Любое открытие или новое изобретение в любой отрасли промышленности является собственностью его автора". Следовательно, возникновение термина "промышленная собственность" можно признать историческим парадоксом.

<*> Plasseraud Y., Savignon F. L'Etat et l'invention. Histoire des brevets. Paris: La Documentation Francaise. 1986. P. 47.

Закон о патентах на изобретение 1844 г. знаменует собой возврат к традиционной терминологии в сфере патентной монополии: "Всякое открытие или новое изобретение в любой отрасли промышленности предоставляет его автору, при условиях и на срок, которые определены ниже, исключительное право использовать с выгодой для себя указанное открытие или изобретение". В современном французском законодательстве об интеллектуальной собственности используется смешанная терминология. Так, в ст. L.611.1 Кодекса интеллектуальной собственности указывается, что директор Национального института промышленной собственности может предоставить охранный документ о праве промышленной собственности на изобретение, закрепляющий за его обладателем или правопреемником последнего исключительное право на использование изобретения.

В патентных законах большинства стран (США, Япония, ФРГ, Австрия, Швейцария, скандинавские страны и др.) термины "промышленная собственность" или "интеллектуальная собственность" используются лишь в названиях международных договоров, международных организаций или патентных ведомств. Взамен применяется термин "исключительное право" на использование изобретения. Во всяком случае, нигде в мире нет прямого отождествления исключительного права с промышленной или интеллектуальной собственностью, кроме России и государств СНГ, которые восприняли концепцию модельного Гражданского кодекса для СНГ.

Вернемся к составной части исключительного права - праву запрета. Исключительное право, как и право интеллектуальной, в том числе промышленной собственности, относится к категории абсолютных. Абсолютные права - это субъективные гражданские права, носителям которых противостоит неопределенное число лиц, обязанность которых состоит в воздержании от совершения действий, нарушающих абсолютные права.

В современных условиях в исключительном праве превалирует запретительная (негативная) функция, что представляется оправданным в свете уже упоминавшейся особой уязвимости нематериальных объектов после того, как они становятся общедоступными. Вместе с тем нельзя игнорировать разрешительную (позитивную) функцию исключительного права, особенно в рамках взаимодействия патентного и конкурентного права.

В правовой литературе справедливо указывается на живучесть термина "интеллектуальная собственность", каким бы неточным он ни казался при ближайшем рассмотрении <*>. Думается, что кроме исторических традиций, особенно проявившихся в названиях международных организаций, этот феномен можно объяснить способностью объектов интеллектуальной собственности становиться объектами гражданского оборота.

<*> Сергеев А.П. Право интеллектуальной собственности в Российской Федерации: Учебник. М.: "Проспект", 1999. С. 14.

Думается, что следует все же привести отечественную терминологию в соответствие с мировой практикой. Исходя из основной особенности результатов интеллектуальной деятельности, их нематериального характера более уместно было бы исключить из соответствующих статей ГК РФ дублирующий термин "интеллектуальная собственность", ограничившись терминами "исключительное право" или "исключительные (нематериальные) права".

Предоставление различным субъектам (авторам, изобретателям, предпринимателям) исключительных (нематериальных) прав, имеющих характер легальной монополии, оправдано с точки зрения необходимости соблюдения баланса интересов в обществе. Оправдание патентной монополии в том, что изобретатель или предприниматель - патентообладатель, реализуя свою патентную монополию, не ущемляет интересы общества, а наоборот, предоставляет обществу свое нововведение. В этом заключается, наряду с экономической необходимостью стимулирования государством научно - технического прогресса, этический аспект патентной монополии.

Нет сомнения, что в центре внимания общества с социально ориентированной экономикой должны находиться художественные произведения, изобретения и другие результаты интеллектуальной деятельности. Оптимальный способ организации создания и эффективной охраны таких результатов - соблюдение баланса интересов всех участников инновационно - художественной деятельности - авторов и изобретателей, предпринимателей - правообладателей и всего общества в целом.

Можно утверждать, что исключительное (нематериальное) право автора (изобретателя) - это субъективное гражданское право, имеющее абсолютный характер и двойственную природу: органическое сочетание личных (моральных) и имущественных прав. Исключительность проявляется как в персонификации права с его обладателем, так и в том, что обладателю права противопоставляется любое лицо. В основе имущественной составляющей части этого права лежит легальная монополия, правомерная с точки зрения антимонопольного законодательства, которая подтверждается государством, как правило, путем выдачи соответствующего охранного документа. При реализации позитивной функции легальной монополии используются некоторые элементы правовой конструкции права собственности, особенно в части правомочия по распоряжению охраняемыми объектами. Абсолютный характер исключительного (нематериального) права предопределяет его негативную функцию, т.е. правомочие по запрету третьим лицам несанкционированного использования охраняемых объектов.

Интеллектуальная собственность в ГК РФ

Обособление в ГК (ст. 128) результатов интеллектуальной деятельности, в том числе исключительных прав на них (интеллектуальной собственности), в качестве отдельного вида объектов гражданских прав объективно свидетельствует о повышении значения правовой охраны результатов интеллектуальной деятельности в нашем обществе. Статья 128 ГК гласит: "К объектам гражданских прав относятся вещи, включая деньги и ценные бумаги, иное имущество, в том числе имущественные права; работы и услуги; информация; результаты интеллектуальной деятельности, в том числе исключительные права на них (интеллектуальная собственность); нематериальные блага". Исходя из сказанного ранее, целесообразно исключить слова в скобках "интеллектуальная собственность", а после слов "результаты интеллектуальной деятельности" включить "и приравненные к ним средства индивидуализации юридического лица, индивидуализации продукции, выполняемых работ или услуг".

Несмотря на ясность и четкость изложения, текст ст. 128 получил в литературе неоднозначные оценки. Так, В.О. Калятин утверждает, что из этой статьи не вполне ясно, относятся ли к объектам гражданских прав только результаты интеллектуальной деятельности, или лишь права на них, либо то и другое вместе <*>. Учитывая особенность указанного объекта гражданских прав, его нематериальный характер, вполне очевидно, что правовая охрана предоставляется результатам интеллектуальной деятельности, в то время как в гражданском обороте могут находиться только права на эти результаты. Поэтому и понадобилось двойное указание - результаты интеллектуальной деятельности и права на них.

<*> Интеллектуальная собственность: правовое регулирование, проблемы и перспективы // Законодательство. 2001. N 4. С. 12.

Э.П. Гаврилов называет досадной неточностью само отнесение в ст. 128 ГК исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности к объектам гражданских прав, поскольку, по его мнению, исключительные права - это составная часть правового режима на результаты интеллектуальной деятельности <*>. К сожалению, Э.П. Гаврилов не приводит более развернутую аргументацию в поддержку своей позиции. Если предположить, что "правовой режим на результаты интеллектуальной деятельности" равнозначен правовому регулированию отношений по поводу результатов интеллектуальной деятельности, то объектом гражданских правоотношений в сфере передачи результатов интеллектуальной деятельности все же не могут быть сами нематериальные (идеальные) объекты. Такими объектами передачи могут быть только исключительные права на результаты интеллектуальной деятельности, подтверждаемые охранными документами, например патентами на изобретение. Сами же результаты интеллектуальной деятельности (например, изобретения, полезные модели, промышленные образцы, товарные знаки и знаки обслуживания) могут быть объектами правоотношений в рамках квалификации их таковыми в федеральном органе исполнительной власти в области патентов и товарных знаков.

<*> Гаврилов Э.П. Проект части III Гражданского кодекса Российской Федерации грозит катастрофой // Патенты и лицензии. 2000. N 10. С. 18.

Перейдем теперь к анализу других статей ГК, в которых говорится об исключительных правах на результаты интеллектуальной деятельности.

В ст. 2 ГК РФ определены отношения, регулируемые гражданским законодательством, и "основания возникновения и порядок осуществления... исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности (интеллектуальной собственности)". Здесь слова в скобках "интеллектуальной собственности" уместнее заменить словами: "и приравненных к ним средств индивидуализации юридического лица, индивидуализации продукции, выполняемых работ или услуг".

Вопрос о правовой охране фирменных наименований - один из самых сложных и запутанных как в правовой литературе, так и в законодательстве.

В ГК этому объекту промышленной собственности посвящено сравнительно немного статей, основной из которых считается ст. 54. Согласно п. 4 этой статьи коммерческие юридические лица должны иметь фирменные наименования. Регистрация фирменного наименования предоставляет исключительное право на его использование. Порядок регистрации и использования фирменных наименований должен определяться отдельным законом или иными правовыми актами.

Из вышеизложенного следуют два предварительных вывода: разработчики, а затем и законодатель определили фирменное наименование как фирменное наименование юридического лица и придали регистрации фирменного наименование правоустанавливающее значение.

Иными словами, фирменное наименование призвано индивидуализировать юридическое лицо, собственника предприятия, а не само предприятие. Об этом также свидетельствует упоминание фирменного наименования в ряде статей ГК (ст. ст. 69, 82, 87, 95, 96, 107), которые определяют соответственно основные положения о юридических лицах, являющихся коммерческими организациями, - собственниками имущества. Для полноты картины отметим, что упомянутый принцип немного поколеблен тем обстоятельством, что фирменные наименования должны иметь государственные и муниципальные унитарные предприятия, не наделенные правом собственности на закрепленное за ними собственником имущество (ст. 113 и 115). Однако, на мой взгляд, это вынужденная мера, поскольку государственные и муниципальные органы не могут непосредственно заниматься предпринимательской деятельностью.

Кроме того, установление регистрационного порядка приобретения исключительного права на фирменное наименование входит в противоречие с нормой ст. 8 Парижской конвенции по охране промышленной собственности, согласно которой фирменное наименование охраняется во всех странах - участницах Конвенции без обязательной подачи заявки или регистрации. При нарушении названной международно - правовой нормы в каком-либо государстве иностранные владельцы фирменных наименований автоматически получают преимущество перед национальными владельцами фирменных наименований, если в этом государстве действует принцип приоритета положений международного договора перед положениями национального законодательства. Один из самых авторитетных комментаторов Парижской конвенции Г. Боденхаузен так описывал эту ситуацию: "Если законодательство какой-либо страны предоставляет охрану национальным фирменным наименованиям только при наличии регистрации, данная статья влечет за собой отмену этой обязанности для иностранных фирменных наименований" <*>.

<*> Боденхаузен Г. Парижская конвенция по охране промышленной собственности: Комментарий. М.: Издательство "Прогресс", 1977. С. 154.

А как обстоят дела с правовой охраной фирменных наименований за рубежом? Полагаю, что эту проблему целесообразно рассмотреть в первую очередь на примере французской практики, поскольку она была определяющей при составлении текста ст. 8 Парижской конвенции.

Во Франции никогда не было особых формальностей, связанных с регистрацией как условием возникновения исключительного права на фирменное наименование. Такое право приобретается путем первого публичного использования фирменного наименования. При этом публичным использованием фирменного наименования не признается регистрация коммерческой организации в Реестре торговли и товариществ, хотя фирменное наименование, используемое этой организацией, упоминается при такой регистрации.

Далее. Между наименованием юридического лица и фирменным наименованием предприятия, собственником которого является это юридическое лицо, делается принципиально разграничение. Так, наименованием юридического лица считается название, которое индивидуализирует юридическое лицо в совокупности его прав и обязанностей как самостоятельный субъект права. Наименование служит для юридического лица тем же, чем для физического лица его имя, т.е. личным (моральным) правом, которое не может быть предметом оборота.

Фирменное наименование - название, под которым физическое или юридическое лицо обозначает предприятие, которое оно использует для идентификации своих отношений с клиентурой. Поэтому фирменное наименование, являясь объектом промышленной собственности, может передаваться, т.е. быть предметом оборота, но только совместно с предприятием, которое оно обозначает. Именно в таком смысле используется понятие "фирменное наименование" (nom commercial, trade name) в тексте ст. 8 Парижской конвенции, а также в законодательстве многих государств.

От фирменного наименования следует отличать коммерческое обозначение, указанное в ст. 2 (VIII) Конвенции от 14 июля 1967 г. об учреждении ВОИС. Оно известно во многих странах под различными названиями, например "вывеска" (Испания, Италия, Португалия, Франция), "вымышленное или неофициальное наименование" (США), вторичный символ (Финляндия, Швеция). Основная особенность таких наименований в том, что они, как правило, не подлежат регистрации и территориальная сфера их действия ограничена местом нахождения торгового предприятия.

Следует особо подчеркнуть, что в большинстве промышленно развитых стран право на фирменное наименование возникает из факта использования этого наименования, а последующая его регистрация в реестре компаний лишь закрепляет ранее возникшее право (Великобритания, Италия, Канада, США, Франция, ФРГ, Япония).

В последней четверти XX в. в мире стал утверждаться принцип, обусловливающий возникновение права на фирменное наименование как на основании его регистрации в реестре фирменных наименований, так и на основании его фактического использования и утверждения на рынке. Так, согласно ст. 2 шведского Закона о фирменных наименованиях N 156 от 29 марта 1974 г. любой коммерсант может получить исключительное право на фирменное наименование путем его регистрации или приобретения им (фирменным наименованием) репутации на рынке.

Сочетание двух оснований предоставления охраны фирменному наименованию - факта приобретения известности на рынке в процессе использования фирменного наименования и его регистрации - можно проследить, например, в законах Мексики, Перу, Испании. Регистрация фирменных наименований имеет факультативный характер - она производится в специальных реестрах в патентных ведомствах на десятилетний срок с возможностью возобновления регистрации на последующие десятилетние периоды. Сведения о регистрации фирменных наименований (воспроизведение регистрируемого обозначения, место расположения предприятия и род его деятельности и др.) публикуются для всеобщего сведения в официальных бюллетенях.

По этому пути пошли и некоторые государства СНГ, где приняты законы о фирменных наименованиях. Согласно ст. 3 Закона Армении "О фирменных наименованиях" от 15 декабря 1999 г. правовая охрана фирменного наименования осуществляется на основании его регистрации в порядке, установленном названным Законом, а также и без его регистрации - в соответствии с международными договорами, названным Законом и иными законодательными актами <*>.

<*> Промышленная собственность. Официальный бюллетень // Ереван: Армпатент. 2001. N 2 (18). С. 107 - 111.

Опираясь на зарубежный опыт, вернемся к правовому регулированию в сфере фирменных наименований в нашей стране.

Прежде всего - о субъектах права на фирменное наименование. Как уже указывалось, ими признаются только юридические лица, являющиеся коммерческими организациями. Этот вывод подтверждается также ст. 5 Федерального закона "О государственной регистрации юридических лиц" от 8 августа 2001 г. N 129-ФЗ <*>.

<*> СЗ РФ. 2001. N 33 (ч. I). Ст. 3431.

Представляется необходимым (и это соответствует мировой практике) различать наименование и фирменное наименование юридического лица. Первое - личное неимущественное право и средство индивидуализации юридического лица в целом как организации, наделенной обособленным имуществом и выступающей в имущественных и личных неимущественных отношениях от своего имени. Второе как объект промышленной собственности - имущественное право. Фирменное наименование индивидуализирует юридическое лицо как участника гражданского оборота, осуществляющего предпринимательскую деятельность. Оно призвано отличать предпринимательскую деятельность одного юридического лица от идентичной или сходной предпринимательской деятельности другого юридического лица.

Часто наименование и фирменное наименование юридического лица совпадают. Главное здесь - какую функциональную нагрузку несет то или иное наименование.

В целом по такому принципу построена ст. 54 ГК, где говорится о наименовании юридического лица и фирменном наименовании юридического лица, являющегося коммерческой организацией.

Такой подход снимает некоторые противоречия, существующие между отдельными статьями ГК. Речь идет в первую очередь о ст. 132. В ней сказано, что в состав предприятия как имущественного комплекса входят также права на обозначения, индивидуализирующие предприятие, его продукцию, работы и услуги (фирменное наименование, товарные знаки, знаки обслуживания). Термин "предприятие" используется в этой статье как один из объектов гражданских прав. ГК РФ, определяя разновидности и особенности юридических лиц в качестве субъектов гражданских прав, не называет такой формы, как предприятие (за исключением унитарного предприятия).

Здесь, на мой взгляд, реализовано следующее положение: фирменное наименование индивидуализирует предприятие, принадлежащее какому-либо юридическому лицу - собственнику имущества, что в целом соответствует международным стандартам в данной области.

В п. 2 ст. 559 указано, что права на фирменное наименование, товарный знак, знак обслуживания и другие средства индивидуализации переходят к покупателю, если иное не предусмотрено договором. Значит, фирменное наименование может передаваться по договору продажи предприятия, т.е. быть предметом уступки. Это яркий пример того, что право на фирменное наименование относится к имущественным, а не к личным неимущественным правам, как это повсеместно указывалось в советской, а теперь - и в российской правовой литературе.

Кроме того, в ст. 1027 предусмотрена возможность выдачи разрешения на использование фирменного наименования в составе комплекса исключительных прав по договору коммерческой концессии. Примечательно, что сторонами по такому договору могут быть коммерческие организации и граждане, зарегистрированные в качестве индивидуальных предпринимателей. Следовательно, субъектом права на фирменное наименование могут быть не только коммерческие организации, как это указано в п. 4 ст. 54, но и граждане - индивидуальные предприниматели.

О чем свидетельствуют названные противоречия? Отнюдь не о досадных ошибках, нестыковках или погрешностях. Думается, императивы гражданского оборота в условиях рыночных отношений заставили российского законодателя отойти от стереотипов прошлого, от жестких теоретических схем.

Представляется, что необходимо внести соответствующие изменения в ряд статей ГК РФ.

Так, п. 1 ст. 23, где говорится, что гражданин вправе заниматься предпринимательской деятельностью без образования юридического лица с момента государственной регистрации в качестве индивидуального предпринимателя, целесообразно дополнить следующими словами: "и использовать фирменное наименование для индивидуализации своей предпринимательской деятельности".

Абзац второй п. 4 ст. 54 целесообразно изложить в такой редакции: "Юридическое лицо, фирменное наименование которого используется или зарегистрировано в установленном порядке, имеет на него исключительное право". В абзаце третьем этого пункта следует исключить слово "зарегистрированное". В абзаце четвертом - вместо слов "регистрации и использования" включить слова "правовой охраны".

Такие минимальные изменения п. 4 ст. 54 позволят законодателю либо принять специальный закон о фирменных наименованиях, отвечающий требованиям международных договоров и современным тенденциям в сфере правовой охраны фирменных наименований, либо продолжить разработку положений о фирменных наименованиях в рамках части четвертой ГК.

Завершая рассмотрение этого вопроса, хотелось бы остановиться на концепции законопроекта о фирменных наименованиях. Думается, что в ее основу должен быть положен принцип сочетания двух оснований предоставления правовой охраны фирменному наименованию: регистрации и факта приобретения известности на рынке в процессе использования фирменного наименования. В отечественной практике начало использования фирменного наименования совпадает с регистрацией юридического лица, поэтому факт использования фирменного наименования юридического лица будет иметь правоустанавливающее значение в основном для иностранных юридических лиц, что полностью соответствует требованиям ст. 8 Парижской конвенции о характере регистрации фирменного наименования. На мой взгляд, такая регистрация должна быть факультативной, но в то же время иметь правоустанавливающее значение и производиться в отдельном реестре фирменных наименований. Вопрос о том, на каком уровне должна осуществляться регистрация фирменных наименований (федеральном или региональном) и какой орган или органы должны этим заниматься, требует тщательной проработки с учетом многих факторов, в первую очередь финансовых затрат на это мероприятие. В любом случае сведения о регистрации фирменных наименований должны публиковаться в специальном бюллетене в целях доведения их до сведения третьих лиц. Простого декларирования открытости реестра недостаточно, поскольку оно не обеспечивает необходимого "контакта" третьих лиц с зарегистрированными фирменными наименованиями, предполагая дополнительную для них нагрузку.

Не вполне корректным представляется предложение А.П. Сергеева: регистрация фирменных наименований должна иметь обязательный характер, в то же время ей не должно придаваться правоустанавливающее значение <*>. Во-первых, это не снимает противоречия такого положения ст. 8 Парижской конвенции, поскольку обязательная регистрация, даже не имеющая правоустанавливающего значения, уже противоречит нормам Конвенции. Как было сказано, в мире было найдено компромиссное решение: сочетание факта применения фирменного наименования и его регистрации. Во-вторых, такая система регистрации не выгодна как для государства, так и для пользователей, поскольку ее недостатком являются значительные финансовые расходы для обеспечения регистрации фирменных наименований, которая в то же время непосредственно не обеспечивает исключительное право на фирменное наименование для субъектов предпринимательской деятельности.

<*> Сергеев А.П. Указ. соч. С. 584 - 586.

Можно отметить п. 1 ст. 1027 ГК РФ, в котором наряду с фирменным наименованием и другими объектами исключительных прав указана охраняемая коммерческая информация. Думается, что это положение входит в противоречие со ст. ст. 138 и 139, поскольку коммерческая тайна не включена в ст. 138 как объект исключительных прав, ей посвящена отдельная статья - ст. 139 ГК. В перечне объектов гражданских прав (ст. 128) информация (как родовое понятие) также указана в качестве самостоятельного объекта.

В этой связи полагаю целесообразным в п. 1 ст. 1027 ГК после слов "в том числе право на фирменное наименование (и) или коммерческое обозначение правообладателя" включить следующие слова: "товарный знак, знак обслуживания и т.д., а также на предусмотренную договором охраняемую коммерческую информацию".



Примечательно, что в названной статье коммерческая информация упоминается без увязки со служебной информацией, как это сделано в ст. 139 относительно служебной и коммерческой тайны. Будет вполне оправданным исключить из ст. 139 упоминание о служебной тайне, поскольку связанные с ней вопросы, на мой взгляд, не являются предметом регулирования Гражданского кодекса.

Одна из основных статей ГК в сфере интеллектуальной собственности - ст. 138, которая так и называется: "Интеллектуальная собственность".

О генезисе понятия интеллектуальной собственности было сказано достаточно. Сейчас этот термин имеет скорее всего общественно - политический характер и используется, как правило, в названиях международных договоров, международных организаций, в основных законах государств (например, ст. ст. 44 и 71 Конституции РФ).

Вполне очевидно, что в законодательных актах цивилистического направления, в первую очередь в ГК, должна быть использована юридически выверенная терминология. Например, можно предложить такое название этой статьи: "Результаты интеллектуальной деятельности", а в самом тексте статьи исключить слова в скобках "интеллектуальная собственность".

Кроме того, формулировка абзаца второго этой статьи, согласно которому использование результатов интеллектуальной деятельности и средств индивидуализации, которые являются объектом исключительных прав, может осуществляться третьими лицами только с согласия правообладателя, игнорирует случаи свободного использования произведений, предусмотренные Законом РФ об авторском праве и смежных правах, и исключения из патентной монополии патентообладателя, предусмотренные Патентным законом РФ, что ошибочно и идет вразрез с общепринятой мировой практикой и Соглашением ТРИПС. Целесообразно дополнить абзац второй ст. 138 словами: "кроме случаев, указанных в Законе".

Терминологический вопрос (отождествление исключительного права с интеллектуальной собственностью) не столь безобиден, как может показаться на первый взгляд. Он имеет не только теоретическое, но и практическое значение. Так, раздаются голоса в пользу приравнивания нематериальных объектов интеллектуальной собственности по их правовому статусу к предметам вещного права. В одном из законопроектов предлагается на отношения, связанные с интеллектуальной собственностью, в полной мере распространить положения о договорах и обязательствах, а также общие положения, закрепленные в ГК <*>. По моему мнению, положение не спасает даже оговорка о том, что упомянутое распространение возможно в том случае, если иное не вытекает из существа регулируемых отношений. Приведу пример гипотетического приравнивания: применение нормы ст. 475 ГК о последствиях передачи товара ненадлежащего качества к договору об уступке права на патент. Если впоследствии патент, который был предметом договора уступки, будет признан недействительным вследствие, например, непатентоспособности изобретения, то принимающая сторона (покупатель) может отказаться от исполнения договора, но не сможет потребовать замены товара, поскольку это в принципе невозможно в отношении такого нематериального объекта, как изобретение. Последовательное применение упомянутой нормы к отношениям, связанным с патентами, способно привести если не к катастрофе, то к солидному потрясению основ патентной системы. Во всяком случае, подобной системы распространения нет нигде в мире.

<*> Труды по интеллектуальной собственности. Т. 1. Проблемы интеллектуальной собственности в Гражданском кодекса России // М.: Институт международного права и экономики им. А.С. Грибоедова. 1999. С. 27.

Введение в действие части третьей ГК с 1 марта 2002 г. без раздела об интеллектуальной собственности ставит определенные проблемы и в отношении, например, наследования исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности, поскольку дата принятия завершающей четвертой части Кодекса, в которой должны быть урегулированы эти вопросы, не определена.



Приходится говорить об упущении законодателя, не включившего в состав наследства (ст. 1112 ГК) исключительные права на результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации. Обращает на себя внимание и категоричность последнего абзаца этой статьи, согласно которому не входят в состав наследства личные неимущественные права и другие нематериальные блага. Как известно, из этого правила есть исключения, например, относительно перехода по наследству права на обнародование произведения, являющееся личным неимущественным правом. К упомянутому абзацу следовало бы добавить оговорку: "если иное не предусмотрено Законом".

Проект части четвертой ГК РФ об интеллектуальной собственности

Введение в действие части третьей ГК без раздела об интеллектуальной собственности предоставляет воистину историческую возможность (может быть, последнюю) спокойной, вдумчивой работы над проектом завершающей четвертой части.

Несомненно, именно закрытость и келейность в работе над законопроектом в прошлом привели к таким печальным результатам. Только один раз была официальная публикация в "Российской газете" за 12 июля 1997 г. проекта раздела V части третьей ГК, и то не в полном объеме, без глав о патентном праве и других объектах промышленной собственности.

При всем разнообразии мнений по этому вопросу их можно свести к трем основным позициям, выраженным в следующих работах:

развернутый проект раздела об интеллектуальной собственности, подготовленный рабочей группой при исследовательском центре частного права под руководством В.А. Дозорцева <*>;

<*> Дозорцев В. О проекте раздела V Гражданского кодекса "Исключительные права" // Интеллектуальная собственность. Авторское право и смежные права. 2000. N 1. С. 12 - 32; Гражданский кодекс России. Часть третья: Наследственное право, международное частное право. Текст проекта: Вводный комментарий // М.: "Статут", 2001. С. 119 - 174.

сокращенный проект, подготовленный кафедрой гражданского права Санкт - Петербургского университета под руководством А.П. Сергеева <*>;

<*> Сергеев А. О проекте раздела V "Право интеллектуальной собственности" (исключительные права) части третьей ГК РФ. Интеллектуальная собственность. Авторское право и смежные права. 2000. N 1. С. 33 - 40.

инкорпорация положений об интеллектуальной собственности в качестве отдельных разделов в частях первой и второй ГК, поддерживаемая, в частности, Э.П. Гавриловым <*> и И.А. Зениным <**>.

<*> Гаврилов Э.П. Указ. соч. С. 15.
<**> Интеллектуальная собственность: правовое регулирование, проблемы и перспективы // Законодательство. 2001. N 4. С. 8.


Последняя работа поначалу представляется наиболее рациональной. Однако она, к сожалению, не дает возможности выделения общей части для всех объектов интеллектуальной собственности и нарушает традиционное деление гражданских прав на имущественные и обязательственные права путем вкрапления в целом инородных для них исключительных прав на нематериальные результаты интеллектуальной деятельности.

Позиция В.А. Дозорцева правильна в главном: назрела необходимость обобщения и кодификации законодательства, связанного с правовой охраной результатов интеллектуальной деятельности, в объеме как общей, так и особенной части. Тезис о том, что нигде в мире такого примера нет, уже устарел, поскольку во Вьетнаме, в ряде стран СНГ уже действуют новые гражданские кодексы с развернутыми разделами об интеллектуальной собственности. Несомненно, что моделью для них послужил раздел V "Интеллектуальная собственность" части третьей Гражданского кодекса - рекомендательного законодательного акта для СНГ от 17 февраля 1996 г.

Полностью отказываться от имеющихся наработок не следует, их необходимо исправлять и совершенствовать. По той же причине приходится отказываться от прекрасной идеи М.Н. Федотова <*> об использовании французской модели самостоятельной кодификации законодательства об интеллектуальной собственности, т.е. вне рамок Гражданского кодекса. Неплохо бы примирить все противоборствующие точки зрения в рамках единого нормативного правового акта, в котором мирно уживались бы гражданско - правовые и административно - правовые нормы. Но это, однако, из разряда упущенных возможностей.

<*> Труды по интеллектуальной собственности. С. 61.

Концепция А.П. Сергеева заключается в том, что в ГК следует закрепить лишь общие положения, а основное регулирование отношений в сфере интеллектуальной собственности должно осуществляться специальными законами. По мнению А.П. Сергеева, глубоко ошибочна сама идея примерно равного распределения нормативного материала между ГК и специальными законами, поскольку это может привести либо к дублированию, либо к изъятию из специальных законов всего, что имеется в Кодексе, в результате чего специальные законы будут сведены к набору простых технических правил, лишенных цивилистического содержания.

Мысль об исключении дублирования здравая, так как отвечает неписаному закону экономии правовой материи.

В отношении же якобы лишения специальных законов их цивилистического содержания можно сказать следующее. В принципе нельзя лишить того, чего на самом деле нет или имеется в минимальных объемах. Специальные законы в сфере промышленной собственности, особенно Патентный закон РФ, зияют огромными пробелами именно в части цивилистического содержания. Неудовлетворительно или недостаточно урегулированы вопросы осуществления прав, вытекающих из патента, или вовлечения результатов экономической деятельности в оборот, как принято сейчас писать в различных официальных документах. Это относится прежде всего к передаче прав на патент (договор уступки и лицензионный договор), к взаимоотношениям по использованию патента, принадлежащего нескольким лицам, к нарушению патента. Примечательно, что упомянутые вопросы так и не нашли адекватного решения в представленном в июне 2001 г. в Государственную Думу проекте Федерального закона "О внесении изменений и дополнений в Патентный закон Российской Федерации". Представленные изменения и дополнения воспроизводят, как правило, уже готовые нормы международных договоров (Соглашение ТРИПС, Договор о патентном праве) в основном процессуального характера. Так что "набор простых технических правил", вернее, административно - правовых норм по признанию заявленных решений изобретениями, полезными моделями или промышленными образцами - это обычное состояние российского патентного закона. И вряд ли его можно улучшить с точки зрения полноты регулирования сугубо цивилистических вопросов.



Следовательно, большая часть норм цивилистического толка должна быть сосредоточена в ГК, а в специальных законах, например в Патентном, должны быть сделаны необходимые ссылки на эти нормы. В таком ключе, на мой взгляд, можно решить проблему соотношения ГК как общего закона и законов в сфере интеллектуальной собственности как специальных законов.

Какой же видится завершающая четвертая часть ГК в свете вышеизложенных предварительных замечаний? Несмотря на то что проект рабочей группы под руководством профессора В.А. Дозорцева является базовым, он все же нуждается, и это почти единодушное мнение специалистов, в коренной переработке.

Сказанное относится и к новому проекту части четвертой ГК от 30 ноября 2001 г. (далее - проект), подготовленному упомянутой рабочей группой.

Многие положения проекта заслуживают одобрения, например нормы, касающиеся залога исключительного права. Однако с некоторыми его новеллами нельзя согласиться.

В п. 2 ст. 1234 проекта указано, что к договору об отчуждении исключительного права (кроме общих положений об обязательствах и о договоре) применяются также положения о соответствующем отдельном виде договора, содержащиеся в разделе IV настоящего Кодекса. Не ясно, почему не указан конкретно соответствующий отдельный вид договора, например договор купли - продажи. Далее. Почему такая же ссылка не сделана в отношении лицензионного (сублицензионного) договора? Правильное решение этого вопроса (но и более трудоемкое) - разработка отдельных видов договоров, в которых были бы отражены особенности нематериальных объектов. Это в значительной степени исключило бы споры относительно правомерности распространения на нематериальные объекты норм вещного права, например ст. 475 ГК, о чем уже говорилось.

На основании принудительной лицензии не может осуществляться переход к другому лицу исключительного права на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации, как это предлагается в ст. 1240 проекта. При предоставлении принудительной (неисключительной) лицензии патентообладатель не лишается своего исключительного права.

Неясны мотивы выведения организаций, осуществляющих коллективное управление исключительными правами (п. 2 ст. 1242 проекта), из-под действия ограничений, предусмотренных законодательством о конкуренции и ограничении монополистической деятельности. Что это, индульгенция, разрешение на монополизм и недобросовестную конкуренцию?



Особое внимание привлекают нововведения в ст. 1245, посвященной защите исключительных прав и ответственности за их нарушение.

В п. 4 этой статьи предписывается, что к нарушителю исключительного права соответственно применяются правила главы 59 ГК РФ, т.е. общие положения о возмещении вреда. В предыдущей редакции этого пункта делались ссылки на ст. 1064 ГК (общие основания ответственности за причинение вреда) и ст. 401 ГК, в которой изложены основания ответственности за нарушение обязательства, в том числе наличие вины в форме умысла или неосторожности.

Следовательно, разработчики проекта предлагают исключить вину из числа оснований ответственности за нарушение исключительных прав. В таком случае непонятно: почему в следующем пункте - п. 5 этой же статьи указывается, что публикация судебного решения и пресечение действий... производятся независимо от вины нарушителя?

Пункт 6 ст. 1245 проекта, как справедливо отмечает Э.П. Гаврилов, не поддается логическому обоснованию <*>. Процитируем ее: "Ответственность, установленная законодательством о конкуренции и ограничении монополистической деятельности, не распространяется на отношения, связанные с объектами исключительных прав, за исключением случаев, когда соглашения, связанные с их использованием, направлены на ограничение конкуренции". Эта норма почти дословно повторяет норму п. 2 ст. 2 Закона РСФСР "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках". Но назначение нормы Закона о конкуренции совершенно иное: исключительное право правообладателя выступает в форме легальной монополии, за исключением случаев антиконкурентных соглашений.

<*> Гаврилов Э.П. Сомнительные нормы нового проекта // Патенты и лицензии. 2002. N 2. С. 7.

Представляется необходимым включить в проект положения об ограничительных условиях в лицензионных договорах, которые являются допустимыми для сторон, и положения об ограничительных условиях в таких договорах, которые являются ничтожными.

Аналогичный вопрос решен в рамках ст. 1033 ГК, где регламентированы ограничения прав сторон по договору коммерческой концессии.

Вполне логично, что подобные положения должны присутствовать в проекте части четвертой ГК. Ведь в лицензионные договоры могут включаться условия, которые по своему содержанию чрезмерно ограничивают права сторон. Как правило, ограничительные условия выдвигаются патентообладателями (лицензиарами), что свидетельствует о злоупотреблении ими патентной монополией.

К ограничениям хозяйственной деятельности лицензиата можно отнести такие условия:

запрет оспаривать действительность патента;

автоматическое продление срока действия лицензионного договора за пределы срока действия патента;

требование о приобретении других лицензий или товаров, не представляющих интереса для лицензиата.

Встречаются и обоюдные ограничения, налагаемые на обе стороны в лицензионном договоре:

запрет конкуренции в области НИОКР;

ограничения в отношении количества изготавливаемых или продаваемых лицензионных товаров;

ограничения при установлении цен на лицензионные товары;

ограничения в отношении обслуживаемой клиентуры.

Можно сформулировать и другие замечания к проекту рабочей группы. Так, обращает на себя внимание перегруженность главы 69 проекта, посвященной общим положениям. Впрочем, обобщенность правового регулирования - одна из особенностей ГК: общие положения закреплены не только в разделах, но даже и в параграфах отдельных глав.

На мой взгляд, общие положения об интеллектуальной собственности можно ограничить (в целях экономии правовой материи) несколькими статьями. Различные результаты интеллектуальной деятельности, и это неоднократно отмечалось в прошлом, трудно поддаются обобщению. Ведь единственной объединяющей чертой таких объектов служит их нематериальный, "бестелесный" характер.

Творчество как элемент человеческой деятельности необходимо - в большей или меньшей мере - для создания объектов авторского права, а также изобретений, полезных моделей и промышленных образцов. Товарные знаки, знаки обслуживания и другие средства индивидуализации не требуют творчества в высоком понимании этого слова. Правда, нельзя отрицать, что разработка средств индивидуализации - это тоже процесс умственной (интеллектуальной) деятельности, связанный с осознанием окружающей действительности в пределах, например, выбора такого обозначения, которое способно отличать товары (услуги) одного лица от однородных товаров (услуг) другого лица.

В отношении ст. 1225 проекта, посвященной исключительному праву на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации, можно сказать следующее.

Вызывает сомнение запись о том, что в случаях, предусмотренных законом, самостоятельные исключительные права на один и тот же результат интеллектуальной деятельности могут принадлежать разным лицам. Если это положение применять в отношении, например, изобретений, может возникнуть так называемый режим двойного патентования (патенты на одно и то же изобретение выдаются разным лицам). Такое положение вносит в гражданский оборот правовую неопределенность, поэтому от двойного патентования во всем мире отказались.

Применимость упомянутого положения к профессиональным секретам (ноу - хау) можно объяснить, прежде всего, их секретным характером, однако ноу - хау нельзя относить к объектам исключительных прав, что будет мотивировано ниже. Наконец, средства индивидуализации (коллективные товарные знаки, наименования мест происхождения товара) могут принадлежать разным лицам, но это - частные случаи, из-за которых нет необходимости формулировать общую норму.

В п. 1 ст. 1226 проекта определены правомочия обладателя исключительного права на результат интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации: использование результата или средства по своему усмотрению и распоряжение этим правом.

Конечно, подобное необычное определение исключительного права вызвало справедливую критику. Некоторые ученые даже утверждают, что это воплощение авторами проекта новой теории интеллектуальной собственности <*>.

<*> Гаврилов Э.П. Указ. соч. С. 16 - 17.

Думается, такое определение не "тянет" на новую теорию, хотя акценты относительно правомочий в нем смещены значительно. Как уже указывалось, в мировой практике общепринято определение исключительного права как в позитивной, так и в негативной форме: правообладателю принадлежит исключительное право на "использование" охраняемых объектов по своему усмотрению, включая право запретить их использование третьим лицам <*>. При этом термин использование употребляется в авторском и патентном праве в более широком смысле, чем в гражданском, обозначая не только правомочие пользования объектом, но и права распоряжения им. Кроме того, положительная функция исключительного права правообладателя выступает в форме легальной монополии, предоставляемой государством либо посредством патента, либо путем обеспечения средств защиты нарушенного права.

<*> Примечательно, что авторы законопроекта так и не смогли обойти запретительную (негативную) функцию исключительного права: п. 2 ст. 1226 законопроекта гласит, что правообладатель может по своему усмотрению разрешать или запрещать другим лицам использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации.

На мой взгляд, внушает беспокойство игнорирование авторами законопроекта положительной функции исключительного права как легальной монополии. Выражается это в том, что согласно ст. 1230 проекта объектами исключительных прав считаются профессиональные секреты (ноу - хау). Такое решение представляется ошибочным, поскольку оно противоречит природе исключительного права и правовому регулированию, закрепленному в части первой ГК. Как известно, регулирование отношений по поводу исключительных прав (интеллектуальной собственности) и служебной или коммерческой тайны предусмотрено в различных статьях, соответственно в ст. ст. 138 и 139, что представляется оправданным, поскольку коммерческую тайну, совпадающую по своему содержанию с профессиональным секретом, нельзя ассоциировать с исключительным правом. Сама природа профессионального секрета (ноу - хау), предполагающая сохранение его в тайне настолько долго, насколько это возможно, исключает его публикацию, а затем передачу в общественное достояние по прошествии определенного времени. В свою очередь, государство не предоставляет обладателю ноу - хау временную монополию, являющуюся сердцевиной исключительного права, не проводит экспертизу в лице государственного органа исполнительной власти и не выдает от своего имени охранный документ (свидетельство или патент), подтверждающий легальную монополию и закрепляющий за правообладателем исключительное право.

Профессиональный секрет (ноу - хау) не может быть объектом исключительного права еще и потому, что за любым лицом согласно п. 2. ст. 1336 проекта признается самостоятельное исключительное право, если это лицо стало добросовестно и независимо от других обладателем того же секрета. Последнее обстоятельство, по сути дела, сводит на нет эффект "исключительности", т.е. монополии, в отношении права на использование ноу - хау. Такое право предстает довольно-таки "размытым" по сравнению с действительно исключительным правом, например, на изобретение, когда патентообладатель может, кроме преждепользования, имеющего в принципе ограниченное применение, запретить параллельные разработки своих конкурентов.

Реализация права на ноу - хау носит ограниченный характер в так называемых абсолютных правоотношениях, когда его обладателю противостоит неопределенный круг лиц. По сути дела, здесь правообладатель может лишь исключить незаконное завладение (получение) ноу - хау третьими лицами (например, промышленный шпионаж, подкуп служащего из фирмы конкурента). Иные правомочия правообладателя реализуются, как правило, в рамках относительных правоотношений, т.е. путем включения в договоры об уступке или лицензионные договоры условий о конфиденциальности сведений, составляющих содержание ноу - хау.

Право на профессиональный секрет относится к разряду субъективных гражданских прав, подлежащих защите способами, предусмотренными законом. Правообладатель должен представить доказательства принадлежности ему права на ноу - хау, в то время как правомочия обладателя исключительного права, например на изобретение, при наличии находящегося в действии патента очевидны и не нуждаются в доказывании.

Исходя из нематериальной природы ноу - хау и учитывая, что в гражданском обороте ноу - хау зачастую сопутствует исключительным правам (как правило, исключительному праву на изобретение), его иногда условно приравнивают к объектам интеллектуальной собственности. Поэтому, признавая профессиональный секрет результатом интеллектуальной деятельности, его все же нельзя относить к объектам исключительных прав.

Было бы разумно исключить из законопроекта главу, посвященную профессиональным секретам (ноу - хау). Сейчас правовое регулирование ноу - хау (ст. 139) представляется достаточным.

Есть смысл также исключить § 1 главы 75 проекта, относящийся к фирменным наименованиям и коммерческим обозначениям, так как при его разработке не был учтен зарубежный опыт правового регулирования таких объектов и проигнорированы нормы международного права в этой области. Разработчики законопроекта настаивают на регистрационной системе приобретения права на фирменное наименование, что противоречит, как уже отмечалось, ст. 8 Парижской конвенции.

В принципе было бы желательно коренным образом переработать упомянутые параграфы либо выполнить требование п. 4 ст. 54 ГК, не принятое во внимание разработчиками, о том, что порядок регистрации и использования фирменных наименований определяется законом. В данном случае принятие специального закона обоснованно, поскольку для надлежащего регулирования отношений в этой сфере необходимо значительное количество организационных норм административного права.

Вовсе не обязательно, чтобы все объекты исключительных прав были детально урегулированы в ГК. Зарубежный законодательный опыт подсказывает нам такое решение. Например, в Кодексе интеллектуальной собственности Франции нет развернутого раздела о наименованиях мест происхождения товара, есть только единственная статья, в которой дано определение этого объекта, а правоотношения в этой области регулируются специальным законом.

Думается, не будет большой беды, если в части четвертой ГК не будут отражены все объекты исключительных прав в виде отдельных глав или параграфов.

Относительно регулирования ряда других объектов исключительных прав, предусмотренных в проекте, также можно высказать ряд замечаний. В главе об авторском праве вызывают возражение нормы, допускающие право авторства на проект официального документа, символа или знака (ст. 1254). Думается, нет достаточных оснований менять сложившуюся у нас традицию по данному вопросу.

Нормы ст. 1285 о служебных произведениях - это нормы трудового права, и им не место в Гражданском кодексе. Попутно отмечу, что данный вывод касается также служебных изобретений, полезных моделей, промышленных образцов и служебных селекционных достижений.

Следует обратить особое внимание на то, что в проекте части четвертой ГК от 30 марта 2001 г. значительно расширены главы, относящиеся к авторскому праву (40 статей) и правам, смежным с авторскими (27 статей). Если учесть еще три статьи, относящиеся к упомянутым правам, из общих положений (глава 69), то в совокупности они значительно превышают объем Закона РФ об авторском праве и смежных правах, что сделает последний при условии принятия части четвертой ГК излишним.

Замечания относительно положений о патентном праве сводятся к следующему.

Патент не может удостоверять право авторства (ст. 1315), поскольку федеральное патентное ведомство не проверяет факт авторства изобретателя или дизайнера. У ведомства другие задачи - проводить экспертизу заявленных объектов на соответствие предъявляемым к ним требованиям. Эта норма Патентного закона РФ (удостоверение авторства) - наследие советского периода - странным образом теперь благополучно утвердилась в проекте.

Норма о сроке действия патентных прав (ст. 1323) не поспевает за временем. Во многих странах срок действия патента на изобретение может продлеваться, когда предмет патента является продуктом или способом изготовления или использования продукта, который перед введением в гражданский оборот подвергается процедуре административного разрешения, установленной законом (как правило, речь идет о продлении срока действия патента на медикаменты).

В проекте (ст. 1321) используется необычная для российского патентного права формулировка: первоначальное право на получение патента принадлежит автору. При этом не изменены существующие правовые последствия служебного изобретательства: факт создания служебного изобретения, полезной модели, промышленного образца влечет за собой возникновение у работодателя права на получение патента, судьбу которого он вправе определять по своему усмотрению - "если в договоре между ним и работником не предусмотрено иное" (ст. 1330). Впрочем, как указывалось ранее, вопросы служебного изобретательства - это не предмет регулирования ГК. Они должны быть разрешены в рамках специального закона о служебных изобретениях, необходимость принятия которого давно назрела.

К сожалению, в проекте отсутствуют многие положения, ради которых, собственно, и должен быть принят отдельный раздел (или часть) ГК об интеллектуальной собственности. Не решен ряд вопросов - таких, как совместное обладание патентными заявками, патентами, определение нарушающих патент действий (прямое и косвенное нарушение патента).

Неудовлетворительно решены вопросы передачи прав на результаты интеллектуальной деятельности. Это касается в первую очередь договоров об отчуждении исключительного права и лицензионных договоров, поскольку в специальных законах эти вопросы не нашли адекватного разрешения. Необходимо учитывать, что применение на практике общих норм ГК об обязательствах и договорах не всегда оправданно, так как в них, естественно, не учтены особенности результатов интеллектуальной деятельности как нематериальных объектов.

В заключение хотелось бы еще раз подчеркнуть: только тщательное и гласное обсуждение законопроекта с привлечением как можно большего круга специалистов по интеллектуальной собственности может привести нас к искомому результату - принятию действительно эффективного законодательства о правах на результаты интеллектуальной деятельности.