Мудрый Юрист

К вопросу о понятии посредника при сделках с заинтересованностью

А.В. Егоров, магистр частного права.

В действующем Федеральном законе "Об акционерных обществах" (далее - Закон, Закон об акционерных обществах) в ряде статей законодатель прибегнул к термину "посредник", который никак нельзя признать однозначно определенным в доктрине гражданского права. Поэтому целесообразно проанализировать основные значения терминов "посредник" и "посредничество", чтобы установить, в каком же из этих значений данная терминология использовалась законодателем.

Но сначала приведем цитату из действующего Закона, упростив содержание нормы до степени, не влияющей на уровень предпринимаемого исследования. Согласно пункту 1 статьи 81 Закона об акционерных обществах в редакции, вступившей в силу с 01.01.02, перечисленные в Законе лица (член совета директоров и прочие) признаются заинтересованными в совершении обществом сделки в случаях, если они, их супруги, родители, дети, полнородные и неполнородные братья и сестры, усыновители и усыновленные и (или) их аффилированные лица являются стороной, выгодоприобретателем, посредником или представителем в сделке.

Буквальное толкование этой нормы позволяет сделать по меньшей мере три вывода, имеющих значение при последующем "подставлении" в текст Закона термина "посредник" в различном значении, встречающемся в литературе. Во-первых, фигура посредника не тождественна понятию стороны в сделке. Во-вторых, посредник не может быть выгодоприобретателем по сделке. В-третьих, понятия "посредник" и "представитель" не совпадают. Каждый из этих выводов имеет под собой одинаковую подоплеку: в порядке перечисления по правилам логики и законодательной техники могут использоваться только понятия, не имеющие пересечений по своему объему, то есть не могущие быть соотнесены одновременно с одним и тем же явлением действительности <*>. Будем исходить из презумпции безупречности законодательной техники и в той или иной степени постараемся задействовать каждый из сделанных выводов при последующем изложении.

<*> По-видимому, нет оснований объяснять, чем была бы неправильна классификация: мужчина, сын, отец, воин. Легко прогнозируется случай, когда одно лицо будет входить в объем каждого из этих четырех понятий.

Здесь же необходимо привести цитату из ранее действовавшей редакции Закона, чтобы читатель имел возможность для сравнения, не полагаясь только на утверждения автора этих строк. По ранее существовавшему регулированию "лицами, заинтересованными в совершении обществом сделки, признаются член совета директоров (наблюдательного совета) общества, лицо, занимающее должность в иных органах управления общества... в случае, если указанные лица, их супруги, родители, дети... являются стороной такой сделки или участвуют в ней в качестве представителя или посредника".

В известной степени важно, что новый Закон расширил перечень заинтересованных лиц, добавил понятие выгодоприобретателя к числу лиц, могущих участвовать в сделке с заинтересованностью, и т.п. Но останавливаться на этом подробнее в свете избранной темы нет смысла, поскольку интересуют нас все-таки посредники и их понимание законодателем в данном случае, а не сделки с заинтересованностью как таковые.

Итак, какие подходы к посредничеству мы встречаем в литературе? Их можно подразделить условно на юридические и "все остальные". Начнем с последних.

Самый общий характер имеет понимание, которое вкладывает в посредничество повседневное словоупотребление - термин "посредничество" означает содействие, помощь в налаживании определенных связей, общения между кем-либо, содействие соглашению, сделке между сторонами <*>. Такое семантическое толкование понятия "посредничество" позволило Т.Е. Магнутовой утверждать, что им охватываются самые различные явления социальной жизни <**>. С этим выводом следует в полной мере согласиться. Однако указанный подход не много дает для практической цели истолкования нормы действующего Закона, и поэтому мы можем спокойно ограничиться лишь его упоминанием.

<*> См.: Даль В. Толковый словарь живого великорусского языка. Т. 3. М., 1955. С. 341; Словарь современного русского языка: В 17 т. Т. 10. М.-Л., 1960. С. 1517 - 1518.
<**> Магнутова Т.Е. Правовое регулирование отношений по торговому посредничеству: Дис. М.: МГУ, 1988. С. 12.

С не меньшей степенью общности согласно другому пониманию вся торговля признается посредничеством, как деятельность по продвижению товара от его изготовителя к потребителю. На этой основе базировалось дореволюционное понимание торговли, в частности, определяя предмет торгового права, Г.Ф. Шершеневич рассматривал торговый оборот как посредничество со спекулятивной целью. Равно как в основе классификации торговых сделок лежало экономическое понятие посредничества (посредничество в обращении товаров, в обращении труда, посредничество - содействие торговле) <*>. Посредником при обращении товаров как наиболее существенной части торгового оборота признается любое лицо, находящееся между производителем и потребителем. Посредническую деятельность исключительно по приобретению и сбыту А.Ф. Федоров называл торговлей в узком смысле слова <**>.

<*> Шершеневич Г.Ф. Курс торгового права. Т. 1. СПб., 1908. С. 90 - 92.
<**> Федоров А.Ф. Торговое право. Одесса, 1911. С. 3.

Аналогичным образом давалось определение торговли в советской литературе по торговому праву времен НЭПа: "С экономической точки зрения торговля есть одна из отраслей народного хозяйства, имеющая своей задачей служить связующим звеном между производителем и потребителем, то есть осуществлять функции по самой основе своей посреднические" <*>. Из сходного понимания коммерции, но с рядом собственных корректив, в настоящее время исходит Б.И. Пугинский, который часто прибегает к термину "посредничество" в указанном выше смысле <**>.

<*> Бахчисарайцев X., Граве К., Эйбушитц П. Вопросы законодательства во внутренней торговле. М., 1925. С. 6.
<**> См.: Пугинский Б.И. Коммерческое право России. М.: Юрайт, 2000. С. 13, 14 - 15 и др.

В своей диссертации по экономическим проблемам А.И. Сидорова указывает, что посредники - это юридические и/или физические лица, которые являются связующим звеном рынка между покупателем и продавцом или, говоря точнее, между первичными владельцами денежных средств и их конечными пользователями <*>. Определение посредничеству на рынке ценных бумаг автор дает как специализированной деятельности на фондовом рынке по перераспределению денежных ресурсов общества, по взаимосвязи поставщиков капитала и его потребителей, по организационно-техническому и информационному обслуживанию выпуска и обращения ценных бумаг <**>. Как видно, под такое определение подпадает практически неограниченное число торговых операций.

<*> Сидорова А.И. Посредническая деятельность на рынке ценных бумаг: Дис. М., 1999. С. 9.
<**> Там же. С. 131.

Того же подхода придерживается В.К. Калугин, давая определение торговому посреднику. Под ним автор предлагает понимать фирму или частное лицо, осуществляющие покупки и последующую продажу товара или оказывающие помощь в доведении товара до потребителя <*>.

<*> Калугин В.К. Организационно-экономическое проектирование структур коммерческого посредничества: Дис. СПб., 1996. С. 46.

Лицо, выступающее посредником, по оценкам экономической науки, с правовой точки зрения характеризуется как сторона в тех сделках, которые оно заключает: в сделке приобретения товара и в сделке его последующей продажи. Но ранее, истолковав действующий Закон, мы пришли к выводу о том, что посредник при заключении сделки и сторона в этой сделке суть различные понятия, за которыми скрываются участники оборота, выполняющие различные функции. На этом основании можно сделать вывод, что рассмотренное только что понимание посредничества не совпадает с тем, которое имел в виду законодатель при формулировании статьи 81 Закона об акционерных обществах.

Этот же вывод правомерен для такой разновидности торговых деятелей, как эксклюзивные продавцы (дистрибьюторы) и дилеры на рынке ценных бумаг, поскольку они выступают в обороте от своего собственного имени и за свой собственный счет. С правовой точки зрения такие экономические посредники совершают два уровня сделок, подлежащих строгому разграничению между собой. Во-первых, это закупка товара эксклюзивным продавцом у изготовителя (дилером у продавцов ценных бумаг) и, во-вторых, это сделки продажи товара контрагентам эксклюзивного продавца (покупателям ценных бумаг). На этом же основании и доход таких экономических посредников не получает правовую форму "вознаграждения" за оказанные услуги, а представляет разницу в ценах покупки и продажи (включая скидки, которые изготовитель товара дает экономическому посреднику за опт и гарантированный сбыт, когда речь идет о дистрибьюторах) <*>.

<*> Handbuch des gesamtes Aussendienstrechts: (3 Baende) - Heidelberg: Verl. Recht und Wirtschaft. Bd.l. Kustner, Wolfram: Das Recht des Handelsvertreters. - 2., neubearb. und erw. Auflage - 1992. S. 50.

Поэтому следует критически оценить включение А.В. Белевичем понятия "посредник", без оговорки об экономической стороне вопроса, в сделанное им определение дилерской деятельности: "Дилерская деятельность представляет собой совершение сделок купли-продажи посредником от собственного имени и за свой счет" <*>.

<*> Белевич А.В. Посреднические услуги в сфере обращения ценных бумаг. Управление ценными бумагами. Клиринг // Правовые основы рынка ценных бумаг / Под ред. проф. А.Е. Шерстобитова. М.: Фонд "Международный институт правовой экономики" (МИРПЭ); Финансовый издательский дом "Деловой Экспресс", 1997. С. 122.

Напротив, заслуживает поддержки позиция М.Р. Саркисян о том, что в деятельности дилера преобладает не посредничество, а самостоятельная торговля, в которой он становится собственником приобретаемых товаров, выступает стороной заключаемой сделки и несет все обязательства по ней, то есть дилер является торговцем, торговым посредником только в экономическом смысле. Дилерскую деятельность нельзя признать посредничеством в юридическом смысле, так как дилер действует в собственном интересе, а не в интересе клиента <*>. В аналогичном ключе высказывается А.В. Майфат <**>.

<*> Саркисян М.Р. Биржевое посредничество по законодательству Российской Федерации: Дис. Краснодар, 2000. С. 48.
<**> Майфат А.В. Понятие и организационно-правовые формы посредничества в гражданском праве: Дис. Екатеринбург, 1992. С. 25.

Следует особо отметить во избежание недоразумений, что непризнание за дистрибьютором или дилером черт посредника, на чем мы настаиваем, ни в коем случае не означает, что сделки с их участием не будут сделками с заинтересованностью при наличии всех остальных предпосылок. Безусловно, будут, но не по критерию посредничества в сделке, а по тому основанию, что дистрибьютор или дилер являются стороной этой сделки.

Конечно, нам могут возразить, законодатель вполне мог понимать под посредником в статье 81 Закона об акционерных обществах и экономического посредника, то есть дилера, но такое возражение, как нам представляется, будет лишено какой-либо практической значимости. Когда в сделке участвует дилер, которого мы назовем посредником, то он одновременно будет стороной в сделке, уйти от этого возможно, только не признавая за посредником качеств стороны в той сделке, которую он заключил. Однако это означало бы полное выхолащивание содержания из чисто юридического понятия "сторона сделки" или создание существующего параллельно экономического понятия "сторона сделки", в чем нельзя усмотреть ни малейшего смысла.

"Сторона сделки" - понятие юридическое, "представитель в сделке" - понятие юридическое, поэтому и посредник в сделке, включенный законодателем в один ряд со стороной и представителем, должен пониматься в правовом смысле, во избежание ненужного перекрещивания значений этих понятий.

На этом логично было бы закончить анализ "всех остальных" подходов к посредничеству, и следующие понимания посредничества, к которым мы обращаемся, относятся уже к области юриспруденции.

Применительно к правовой науке о посредничестве принято говорить двояко. С одной стороны, традиционно под посредничеством понимается совершение фактических действий, направленных на выявление потенциального контрагента, согласование с ним всех необходимых условий сделки и сведение сторон для непосредственного заключения сделки. Эти действия совершаются посредником на основании договора о торговом представительстве (агентстве) или самостоятельного маклерского договора (в отдельных правовых системах, где маклерский договор урегулирован как самостоятельный договорный тип). С другой стороны, под посреднической деятельностью понимается деятельность поверенного, комиссионера, агента, а также часто доверительного управляющего. То есть деятельность, непосредственно, как правило, без какого-либо вмешательства со стороны получателя услуг приводящая к правовому результату для последнего (установлению обязательственного отношения, переносу права собственности на имущество и т.п.). Именно эти последние два понимания посредничества заслуживают нашего наибольшего внимания.

"Простое", или фактическое, посредничество

Первое, которое мы условно назовем посредничеством в собственном смысле слова <*>, по-видимому, ведет свою историю из древних времен и обязано своим появлением и развитием торговле. Дореволюционная российская наука и законодательные положения в подавляющем большинстве случаев вкладывали именно это понимание в термин "посредничество". Основной фигурой, которая занималась посредничеством, был маклер.

<*> Е.Л. Невзгодина в данном случае использует оборот "простое посредничество", который достаточно ясен и емок, но который позволяет выставить против себя серьезные возражения, главным образом логико-правового свойства. Если есть понятие "простое посредничество", то можно предположить, что есть и более широкое понятие - посредничество, объем которого для своих целей автор ограничивает путем добавления прилагательного "простое". Правила логической классификации явлений говорят о том, что деление явления на разновидности не может в рамках одной классификации проводиться по разным основаниям, а значит, необходимо охватить антонимом "простого" посредничества все иные случаи, также подпадающие под общее понятие посредничества. Никакого другого подходящего слова, кроме "сложное", мы не смогли отыскать в русском языке, и именно по этой причине намеренно не используем предложенный Е.Л. Невзгодиной оборот. (См.: Невзгодина Е.Л. Представительство по советскому гражданскому праву. Томск, 1980. С. 48 - 51).

В отечественной науке маклер (courtier, Makler, Sensal, mediatore) признавался посредником в том смысле, что: а) он устраивает встречу лиц, желающих заключить сделку, - он "сводит"; б) в переговорах он передает решения одной стороны другой. Из этого некоторые ученые делали вывод, что маклер может посредничать лишь при заключении договоров между присутствующими. Они же признавали, что, "в сущности, эта роль маклера сильно изменяется тогда, если он не открывает имени одного контрагента другому до момента составления сделки" <*>.

<*> См.: Цитович П. П. Очерк основных понятий торгового права. Киев, 1886. С. 64.

Вплоть до настоящего времени простое посредничество находит свое отражение в юридической литературе <*>. Чаще всего фигура посредника рассматривается в связи с отношениями представительства и именно в противовес фигуре представителя <**>. Если представитель совершает юридические действия (как правило, сделки) вместо представляемого, то посредники "не устраняют личной деятельности тех, кому они оказывают содействие... Их действия сами по себе не вызывают установления правоотношения между двумя контрагентами. Последние порождают его собственными действиями, направленными на эту цель" <***>.

<*> К числу последних по времени произведений можно отнести диссертационный труд А.В. Майфата "Понятие и организационно-правовые формы посредничества в гражданском праве" (Екатеринбург, 1992).
<**> См.: Советское гражданское право: Учеб. / Под ред. Д.М. Генкина. М.: Высшая школа, 1967. С. 377.
<***> Рясенцев В.А. Происхождение представительства и его сущность в буржуазном гражданском праве: Ученые записки ВЮЗИ. Вып. 10. М., 1960. С. 77.

B.C. Ем определяет посредника сходным образом: "Коммерческий или иной посредник, выступая от собственного имени, содействует заключению сделки путем поиска лиц, заинтересованных в ее заключении, сбора и выдачи информации об условиях ее совершения, но никаких юридических действий, непосредственно создающих права и обязанности для других лиц, не совершает" <*>. Там же автор указывает, что в литературе имеет место и более широкое понимание посреднической деятельности. Очень часто под ней понимается деятельность представителя. В этой связи B.C. Ем дает понятие посредничества с целью воспрепятствовать отождествлению представительства с любой иной формой взаимодействия двух лиц при участии третьего.

<*> Гражданское право: Учеб.: В 2 т. Т. 1 / Отв. ред. Е.А. Суханов. 2-е изд., перераб. и доп. М.: БЕК, 1998. С. 398.

В своей известной работе по представительству Н.О. Нерсесов проводит целую классификацию различных видов фактического соучастия при заключении сделок <*>. В первую группу он включает соучастие для заключения юридической сделки, проявляющееся в виде совета или внешнего формулирования данной сделки (словесно или письменно). Сама сделка возникает лишь после объявления воли принципала в надлежащей форме. До этого момента, несмотря на проявление фактического соучастия, сделка в юридическом смысле признается несуществующей. К подобному фактическому соучастию принадлежит деятельность юриста для облечения юридического акта в надлежащую форму; посредника (маклера), подготавливающего заключение сделки, которая совершается самими контрагентами.

<*> Нерсесов Н.О. Избранные труды по представительству и ценным бумагам в гражданском праве. М.: Статут, 1998. (Классика российской цивилистики). С. 29.

Как видим, различие между представителем и посредником традиционно и последовательно проводится по субъекту - выразителю воли в сделке. При этом подчеркивается, что задача посредника - оказывать лишь техническое содействие, способствовать заключению договора между сторонами. Отмечается также, что "посредник сделок от имени сторон не совершает, они сами заключают сделку непосредственно между собой" <*>, что посредник ведет переговоры со сторонами, но "волеизъявления, необходимого для заключения сделки, не делает, предоставляя это сторонам" <**>.

<*> См.: Гражданское право / Под ред. О.А. Красавчикова. Т. 1. С. 274 (авт. Л.Б. Гальперин).
<**> См.: Гражданское право / Под ред. В.А. Рясенцева. Т. 1. С. 217; Безрук Н.А. Договор комиссии по советскому праву: Лекции для студентов ВЮЗИ. М., 1955. С. 11.

Таким образом, характеризуя гражданско-правовое представительство, ученые попутно выявляют и функции посредника, интересующие нас в данной ситуации. Полученный результат позволил некоторым авторам утверждать, что только таким образом понятый посредник является посредником в юридическом смысле этого слова. Именно поэтому, "выполняя с экономической точки зрения в торговом обороте роль посредника, комиссионер резко отличается от посредников в юридическом смысле, например от маклеров, так как комиссионер выступает по сделке с третьим лицом... как самостоятельный контрагент... в то время как маклер лишь сводит контрагентов, сам не участвуя в сделке в качестве стороны" <*>.

<*> См.: Бахчисарайцев X., Граве К., Эйбушитц П. Указ. соч. С. 233.

Посредничество путем оказания юридических услуг

Второе понимание посредничества юристами включает в эту категорию совершение юридических действий, в противовес фактическим действиям посредника в собственном смысле слова, оформленное различными договорными типами. У каждого автора существует собственный набор договорных типов, которые охватываются понятием посредничества, но наиболее часто в сферу посредничества включаются договоры поручения, комиссии и агентирования.

К юридическим формам, которые может принимать посредничество в экономическом смысле, В.А. Рясенцев относил: прямое представительство, косвенное представительство (деятельность комиссионера), представительное ведение чужого дела без поручения, договор в пользу третьего лица и сочетание первых двух явлений (прямого и косвенного представительства) <*>.

<*> Рясенцев В.А. Указ. соч. С. 77; См. также: Невзгодина Е.Л. Отграничение представительства от иных форм участия третьих лиц в установлении и реализации гражданских правоотношений // Проблемы гражданского и трудового права и гражданского процесса. Вып. 2. Томск, 1978. С. 10 - 11.

По мнению Т.Е. Магнутовой, в институт посредничества должно входить простое посредничество и посреднические договоры услуг - поручения (отношения прямого представительства), комиссии (отношения косвенного посредничества, экспедиции и т.д.). Сюда же могут входить и другие виды посреднических договоров услуг <*>. К сожалению, автор не конкретизирует, какие же другие виды посреднических договоров могут существовать <**>. Т.Е. Магнутова ограничивается лишь замечанием, что в практике торгового посредничества применяются в основном два вида договоров: договор услуг в торговом посредничестве и договор комиссии <***>.

<*> См.: Магнутова Т.Е. Указ. соч. С. 16.
<**> Нас сейчас интересуют даже не сомнительные термины, которыми изобилует изложение Т.Е. Магнутовой (например, "косвенное посредничество", видимо, попавшее на место "косвенного представительства", и проч.), сколько существо вопроса.
<***> Магнутова Т.Е. Указ. соч. С. 28.

Соображение о формировании в современных условиях отдельного правового института посредничества высказал А.С. Ли <*>. На той же позиции определения посредничества как правового института стоит А.В. Майфат <**>.

<*> См.: Ли А.С. Разграничение сделок представительства и посредничества // Законодательство и экономика. 1995. N 11 - 12. С. 8.
<**> Майфат А.В. Указ. соч. С. 94.

М.Р. Саркисян сходным образом определяет торговое посредничество в качестве правового института, регулирующего отношения в сфере оказания услуг, направленного на содействие в установлении правовых связей между клиентами путем совершения посредником правомерных действий юридического и фактического характера <*>. К посредническим договорам он относит договоры поручения, комиссии, агентирования, доверительного управления, договор на брокерское обслуживание.

<*> Саркисян М.Р. Указ. соч. С. 34, 39.

В новейшем учебнике гражданского права высказывается мнение, что экономические отношения коммерческого посредничества могут оформляться обязательствами из различных договоров поручения, комиссии, агентского соглашения, доверительного управления <*>. При этом автор (Е.А. Суханов) оставляет альтернативу: либо посредничество может быть только коммерческим, либо допустимо некоммерческое посредничество, - но он по каким-то причинам обходит вопрос, обязательствами из каких договоров оформляется эта разновидность посредничества.

<*> Гражданское право: Учеб.: В 2 т. Т. 2. Полутом 1 / Отв. ред. Е.А. Суханов. 2-е изд., перераб. и доп. М.: БЕК, 2000. С. 2.

Целесообразно отметить, что Е.А. Суханов достаточно последовательно отстаивает именно эту точку зрения, согласно которой посредник рассматривается как лицо, действующее либо от чужого, либо даже от собственного имени, но так или иначе в чужих интересах, то есть непосредственно или в конечном итоге создающее, изменяющее или прекращающее определенные права или обязанности для своего принципала (представляемого, комитента, учредителя и т.п.). Именно к этому, по его мнению, и сводится суть юридических услуг, позволяющих управомоченным или обязанным лицам достигать известного правового результата через посредство иных лиц <*>. Е.А. Суханов признает участие посредника во всех обязательствах по оказанию юридических услуг, причисляя к этой группе договоров, кроме вышеназванных, коммерческую концессию, транспортную экспедицию и ведение чужих дел без поручения <**>.

<*> См.: Комментарий части второй Гражданского кодекса Российской Федерации для предпринимателей. М.: Фонд "Правовая культура", 1996. С. 220.
<**> Там же.

В ряде работ, носящих скорее прикладной, практический, чем теоретический, характер, мы также встречаемся с широким пониманием посредничества. Широким именно в силу того, что посредником признается лицо, совершающее не только фактические, но и юридические действия <*>. По мнению Б.Д. Завидова, посредник действует от собственного или от чужого имени, однако всегда в чужих интересах. При этом с его помощью создается, изменяется или прекращается определенный круг прав или обязанностей доверителя посредника. Такова суть этих юридических услуг. К числу посредников названный автор относит представителя, агента, комиссионера, доверительного управляющего, коммерческого представителя и т.п. <**>.

КонсультантПлюс: примечание.

Статья Б.Д. Завидова "Договоры посреднических услуг в России" включена в информационный банк.

<*> См.: Пустозерова В.М. Посреднические сделки. М.: ПРИОР, 1996. С. 19; Завидов Б.Д. Договоры посреднических услуг. М.: ФБК-ПРЕСС, 1997. С. 19.
<**> См.: Завидов Б.Д. Указ. соч. С. 19.

Та же тенденция присутствует во многих нормативных актах по таможенным, валютным, налоговым вопросам. Будучи по своей природе публичными, эти отрасли права вынуждены использовать термины, характерные для гражданского права, чтобы описать существующие в природе отношения, на которые эти отрасли хотят распространить собственное регулирование. В этой связи вместо перечисления всех договоров на оказание юридических услуг используется термин "посреднические договоры", то есть за посредничеством признается характер своего рода "надкатегории", имеющей общее значение для всех договоров на оказание юридических услуг и охватывающей собой все или часть из этих договоров. Особенно четко эту мысль развил А.Ф. Сохновский: "...торговое посредничество в правовом смысле представляет собой группу обязательств на оказание услуг..." <*>

<*> Сохновский А.Ф. Правовое регулирование торгового посредничества в советском гражданском обороте: Дис. Саратов, 1972. С. 45.

Рассмотрим теперь, какое из этих пониманий посредника в большей степени отвечает смыслу нормы пункта 1 статьи 81 Закона об акционерных обществах.

Фактическое посредничество, состоящее в сведении сторон будущей сделки, вполне соответствует данной норме: если в двусторонней сделке, предположим договоре займа, участвует акционерное общество, выступающее заимодавцем, и какое-то третье лицо (контрагент), а при заключении этой сделки посреднические услуги по сведению заимодавца и заемщика оказывает лицо, признаваемое аффилированным члену совета директоров заимодавца, налицо будет сделка с заинтересованностью.

Теперь надо оценить возможность распространения нормы пункта 1 статьи 81 указанного Закона на юридического посредника. Поскольку в доктрине не выработаны общие правила для посредничества в виде оказания юридических услуг, рассмотрим по отдельности четыре разновидности договоров, наиболее часто признаваемых посредническими: поручение, комиссию, агентирование и доверительное управление имуществом.

По договору поручения одна сторона (поверенный) обязуется действовать от имени и за счет другой стороны (доверителя). Для выступления в обороте поверенный наделяется доверенностью, необходимой для подтверждения собственных полномочий перед третьими лицами, поскольку действовать от имени доверителя, порождая права и обязанности непосредственно для него, поверенный вправе только как представитель последнего. Договор поручения безоговорочно признается в отечественной литературе как основание для возникновения добровольного представительства. Следовательно, поверенный в подавляющем большинстве случаев действует как представитель доверителя, не являясь стороной данной сделки. Стороной, понимаемой как субъект прав и обязанностей по сделке.

Значит, проявляясь в сделке в качестве представителя, поверенный не может участвовать в ней же в каком-то ином качестве, сохраняя свой статус представителя. Ни в качестве стороны, ни в качестве выгодоприобретателя, ни в качестве посредника. Иначе нарушались бы правила логической классификации, проведенной в тексте Закона, а также стоящий за этими правилами (или над ними!) здравый смысл.

Правда, возможна ситуация, когда поверенный заключает сделку для доверителя, не имея на то полномочий, но в этом случае он становится стороной данной сделки в силу пункта 1 статьи 183 ГК РФ (сделка признается заключенной от имени и в интересах совершившего ее лица). При последующем одобрении сделки со стороны представляемого (доверителя) статус поверенного меняется со статуса стороны в сделке на статус представителя. Таким образом, исключается ситуация, когда поверенный будет действовать не как сторона или не как представитель (третьего варианта, при котором самостоятельная категория "посредник" может иметь значение для договора поручения, не дано). Раз так, то признавать его одновременно стороной и посредником либо одновременно представителем и посредником бессмысленно, о чем мы уже вели речь выше, рассматривая посредничество в экономическом смысле.

Те же соображения применимы к договору агентирования, если в нем установлено выступление агента от имени принципала, то есть заключен договор агентирования по модели договора поручения (п. 1 ст. 1005 ГК РФ).

Что касается договора комиссии, а равно договора агентирования по модели договора комиссии, то комиссионер (агент) заключает сделку во исполнение поручения комитента (принципала) от своего имени и, следовательно, сам приобретает права и обязанности по данной сделке. Это означает, что такой комиссионер или агент будет стороной заключенной им сделки.

По договору доверительного управления имуществом доверительный управляющий заключает сделки, необходимые для целей управления вверенным ему имуществом, от своего собственного имени (п. 3 ст. 1012 ГК РФ). Из этого по общим правилам о представительстве можно сделать вывод, что, не выступая от чужого имени, доверительный управляющий не отвечает признакам представителя, а является с формальной точки зрения стороной такой сделки.

Здесь следует сделать оговорку о том, что конструкция отечественного доверительного управления имуществом своеобразна и неоднозначен ответ на вопрос, является ли, собственно, доверительный управляющий стороной сделки, как носитель субъективных прав и обязанностей из нее. Ведь в силу пункта 2 статьи 1020 ГК РФ приобретенные им права без какой-либо дополнительной сделки включаются в состав переданного в доверительное управление имущества, которое, в свою очередь, принадлежит учредителю управления. То есть, по сути, стороной становится учредитель управления, а доверительный управляющий есть своеобразный "представитель" не названного им лица ("агент нераскрытого принципала", если проводить аналогию с англо-американским правом), который обязан заявить третьему лицу о своего рода "представительском" характере своих действий. Заявление это происходит путем добавления букв "Д.У." согласно пункту 3 статьи 1012 ГК РФ.

Но в любом случае, как бы ни решался вопрос с доверительным управляющим - а решать его нужно в рамках одного, а то и нескольких самостоятельных исследований, - можно констатировать, что за ним будет признан характер либо стороны, либо представителя в сделке. Никакого третьего варианта, для которого можно было бы использовать термин "посредник", у доверительного управляющего не остается.

На этом основании мы получаем возможность утверждать, что ни один из "юридических" посредников, действующих от своего имени, не обладает никакими дополнительными признаками, помимо тех, которые характеризуют его как сторону по сделке. Следовательно, не остается аргументов, чтобы защищать ту точку зрения, что законодатель в пункте 1 статьи 81 Закона об акционерных обществах имел в виду посредника в столь широком смысле слова.

Законодатель принял для своих целей только одно из значений термина "посредничество", которое встречается в юридической доктрине, а именно такое посредничество, которое мы склонны называть фактическим. Из этого, на наш взгляд, нельзя сделать вывод, что, по мнению законодателя, такое значение являлось наиболее верным. Сделанный выбор свидетельствует лишь о его большей пригодности к использованию в конкретной ситуации для достижения тех целей, которые преследовал законодатель, поставив посредника в один ряд со стороной сделки или представителем в сделке и противопоставив его этим фигурам. Конечно, лучше было бы использовать в Законе оборот "фактический посредник" или подобный ему, чтобы не возникало путаницы. Однако поскольку существование посредничества как единой категории, которое мы пытались обосновать в одной из своих статей <*>, с делением этой категории на два подвида - фактическое и юридическое посредничество, никак нельзя признать общепризнанным, то законодателю вполне "простительна" известная терминологическая неоднозначность.

<*> См.: Егоров А.В. Понятие и признаки посредничества в гражданском праве // Юрист. 2002. N 1. С. 23 - 29.

При этом можно все-таки отметить, что построение правовой нормы пункта 1 статьи 81 Закона об акционерных обществах не отличается высокой степенью юридической проработки и в несколько ином смысле. Природа фактического посредничества свидетельствует о том, что вся деятельность фактического посредника происходит до момента заключения сделки, которая совершается между двумя ее сторонами без участия посредника. Поэтому более корректен был бы оборот действующего Закона "является посредником при заключении сделки" вместо существующего "является посредником в сделке". Фактическое посредничество и сделка никогда не существуют одновременно, посредничество заканчивается "за секунду" до встречных волеизъявлений сторон, означающих заключение сделки. Поскольку сделки как таковой еще нет, посредником в сделке выступить нельзя.

Но в любом случае действующий Закон оперирует гораздо более удачным термином, чем его прежняя редакция: "участвуют в сделке в качестве посредника".

Фактический посредник в сделке никогда не участвует, он ее готовит и всячески способствует ее заключению между сторонами. Участие же в сделке означает изъявление воли в ней.

Ввиду сделанного вывода о фактическом характере посредничества по смыслу статьи 81 указанного Закона мы можем утверждать, что общие черты фактического посредничества сохраняют свое действие для сделок с заинтересованностью. В их числе следующие:

о фигуре посредника не может идти речь при совершении односторонней сделки (например, при выдаче банковской гарантии), так как посредничать можно только при двусторонней сделке (например, при заключении соглашения с банком о порядке и условиях выдачи той же самой банковской гарантии), в которой клиент посредника изъявляет собственную волю;

фактическим посредником нельзя признать лицо, на которое возложено исполнение обязательств по заключенной сделке (например, банк, производящий платеж) или которому переадресовано исполнение, так как посредничество происходит только на стадии заключения сделки;

о посредничестве нельзя говорить, когда посреднические функции будет исполнять лицо, состоящее в трудовых отношениях с контрагентом общества, так как посредничество осуществляется на основе обязательственного отношения между двумя сторонами - посредником и его клиентом (распорядителем чужого дела и хозяином этого дела соответственно) - и предполагает самостоятельность посредника при осуществлении своих функций;

не имеет значения, будет ли фактический посредник действовать на возмездной или безвозмездной основе, осуществлять посредничество профессионально или впервые, так как содержание посредничества как категории науки определяется по предметному характеру деятельности, носит универсальный характер и не имеет строгой привязки к предпринимательскому обороту.

Нам остается еще решить, в чем заключалась идея законодателя, установившего специальный порядок заключения сделок, которые происходят при участии фактического посредника. На первый взгляд - это удивительное регулирование, ведь посредник не приобретает никаких прав из заключенной сделки, не получает выгод по этой сделке, не предрешает ее заключение (стороны вольны не заключать такую сделку или заключить ее на условиях, отличающихся от тех, за которые выступает посредник) и вообще находится вне этой сделки.

Представляется, что обосновать логику законодателя в данном случае можно на базе тех целей, для которых была включена норма о сделках с заинтересованностью в акционерное законодательство. Такой целью выступила превенция причинения убытков обществу в результате заключения невыгодных сделок с участием лиц, входящих в органы управления данным обществом, или их доверенных лиц <*>. Учитывая отечественный и зарубежный опыт, показывающий случаи многочисленных злоупотреблений, законодатель справедливо опасался, что наличие интереса определенных лиц на стороне контрагента акционерного общества, заключающего сделку, способно привести к нарушению интересов самого общества и опосредованно всех его участников. Чтобы воспрепятствовать столь негативному для общества развитию событий, сделки с заинтересованностью были поставлены под особый контроль и получили особый порядок их совершения (с участием совета директоров или общего собрания акционеров).

<*> В отношении которых существует самостоятельная презумпция, что таковыми являются родители, супруг, дети, братья и прочие родственники, перечисленные в Законе, а также аффилированные юридические лица.

Смоделировав ряд случаев, в которых участие заинтересованного лица в качестве фактического посредника при заключении сделки акционерного общества способно причинить обществу убытки, мы получим необходимое оправдание для позиции законодателя.

Полагаем, что подобное моделирование никак нельзя признать сверхсложной или невыполнимой задачей. Но здесь, по-видимому, следует различать ситуации двоякого рода: а) когда посредник действует в интересах будущего контрагента акционерного общества; б) когда посредник действует в интересах самого акционерного общества. Случаи выступления посредника в интересах обеих сторон, остающиеся до настоящего времени не урегулированными в российском гражданском законодательстве, могут, на наш взгляд, отдельно не рассматриваться, поскольку они будут сочетать в себе моменты, отмеченные для вышеупомянутых двух случаев одностороннего посредничества в заключении сделки с заинтересованностью.

Итак, обратимся к уже приводившемуся ранее примеру с договором займа, заключаемым при посредничестве заинтересованного лица. Предположим, посредник действует в интересах будущего контрагента акционерного общества (заимодавца), то есть в интересах заемщика. Действия посредника при такой модели данного договора состоят в предложении обществу кандидатуры потенциального заемщика, убеждении компетентного органа общества в надежности предложенной кандидатуры, коммерческих переговорах по условиям предоставления займа (сроке, процентной ставке и проч.) и аналогичном воздействии на формирование воли акционерного общества в сделке займа. Имеет ли это значение с точки зрения предупреждения нарушения интересов общества? Мы считаем, безусловно имеет. Ввиду легкости "вхождения" лица, презумируемого заинтересованным в займе (посредника), в органы управления акционерного общества - заимодавца вероятность положительного эффекта от предпринимаемых им действий выше, нежели от действий иного, независимого лица.

Будущий контрагент (заемщик) получает возможность поручить такому посреднику подготовку сделки займа на более выгодных для себя условиях по сравнению с общепринятыми и рассчитывать на положительный эффект. При этом интересы самого заимодавца страдают. Тем более они страдают, если посредник вступает в неформальный сговор с заемщиком, формально не признаваемым заинтересованным лицом, и этот сговор направлен на получение выгод в ущерб интересам заимодавца.

Лицо, принимающее решение о выдаче акционерным обществом займа, может согласиться на совершение сделки с заемщиком, за которого "хлопочет" посредник (реальная фигура, стоящая за посредником, как правило, понятна и распознаваема), желая оказать любезность соответствующему лицу, по признаку связи с которым устанавливается заинтересованность (члену совета директоров и т.п.), рассчитывая на взаимность со стороны последнего и руководствуясь прочими мотивами, которые нельзя заранее предугадать. Воля этого лица формируется не только с учетом экономических и связанных с ними аспектов совершаемой сделки, но и под влиянием иных - личных интересов, от которых законодатель полностью не может оградить акционерное общество, но в качестве препятствия для которых он выстраивает особый порядок совершения сделки с заинтересованностью.

Теперь что касается посредничества "в обратную сторону". Когда посредник находится в обязательственных отношениях с акционерным обществом, подыскивает контрагента во исполнение своей обязанности и согласовывает с ним условия сделки в интересах общества, которое лишь совершает волеизъявление по этой заранее подготовленной сделке, опасность нарушения интересов общества также присутствует. Безусловно, общество в состоянии контролировать буквальное содержание тех условий в будущей сделке, которые были разработаны с помощью посредника, но выбор контрагента и определение его надежности остаются в сфере контроля последнего. Более того, предложив какое-либо лицо, посредник в не меньшей степени способен влиять на образование воли акционерного общества по вступлению в договорные отношения, и поэтому все высказанные выше соображения сохраняют свою силу для такой модели фактического посредничества.

Следовательно, мы можем выделить главную мысль, почему посредник признается заинтересованным лицом, - он способен воздействовать на формирование воли акционерного общества независимо от того, в чьих интересах он выступает при заключении сделки. Из того обстоятельства, что Закон не содержит конкретизации, в чьих интересах должно посредничать заинтересованное в сделке лицо, чтобы признаваться таковым, должен следовать единственно правильный вывод - в интересах либо контрагента общества, либо самого общества. Иной подход, признающий, например, действие указанной нормы в случае посредничества в интересах третьего лица (контрагента), но отрицающий ее действие в случае посредничества в интересах самого общества, или наоборот, противоречит букве закона и не является правильным по существу.

В этой же связи неполучение фактическим посредником прямых выгод по сделке, при заключении которой он посредничает, не может являться определяющим критерием, создающим сомнение в обоснованности решения законодателя, признавшего посредника заинтересованным в совершении сделки лицом.

Подтверждение тому, что значение имеет именно воздействие на волю органа акционерного общества, мы находим в примере с представителем в сделке с заинтересованностью: когда представитель является заинтересованным лицом и он действует от имени лица, не имеющего какого-либо интереса в данной сделке, представитель не приобретает никаких прав или выгод по такой сделке, но тем не менее сделки с его участием подлежат специальному одобрению компетентным органом управления акционерного общества. Происходит это потому, что представитель, во-первых, воздействует на волю другой стороны и, во-вторых, способен действовать по сговору с формально не заинтересованным лицом (представляемым).

В заключение отметим еще один аспект. Если при заключении сделки участвовал посредник и заинтересованными лицами являются как сторона по этой сделке (ее контролирует один член совета директоров), так и сам посредник (а его контролирует тот же или какой-то другой член совета директоров), то одобрение заключения данной сделки с конкретным лицом является окончательным. Это одобрение восполняет отсутствие какого-либо решения в отношении посредника, например, если о заинтересованности последнего в момент выдачи согласия ничего не было известно. Перспектива оспаривания сделки в данном случае должна быть сведена к нулю - если сама сделка, заключению которой способствовал посредник, была одобрена, никаких негативных последствий заинтересованность посредника повлечь не может, что называется, по определению. Излишний формализм в данном вопросе был бы неуместен.