Мудрый Юрист

Некоторые вопросы, связанные с реализацией военнослужащими права на труд

С.В. Терешкович, майор юстиции, офицер юридической службы Вооруженных Сил Российской Федерации.

Одним из основных прав человека и гражданина в Российской Федерации признается право на труд (ст. 37 Конституции Российской Федерации). При этом каждый имеет право свободно распоряжаться своими способностями к труду, выбирать род деятельности и профессию. Указанное право граждан в соответствии с ч. 3 ст. 55 Конституции Российской Федерации может быть ограничено федеральным законом только в той мере, в какой это необходимо в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства. В последнем случае ограничение связано с особенностями правового статуса отдельных категорий граждан и возлагаемыми на них законом функциями <*>.

<*> См.: "Круглый стол" журнала "Государство и право": Принципы, пределы, основания ограничения прав и свобод человека по российскому законодательству и международному праву // Государство и право. 1998. N 7. С. 25.

В соответствии с п. 1 ст. 10 Федерального закона "О статусе военнослужащих" право на труд реализуется военнослужащими посредством прохождения ими военной службы. Военная служба является особым видом федеральной государственной службы, деятельностью по исполнению обязанностей военнослужащими, наделенными указанным Законом особым статусом, в целях обеспечения обороны страны и безопасности государства, решения стоящих перед государством иных специфических задач <*>. Учитывая особую важность военной службы, необходимость обеспечения эффективной служебной деятельности военнослужащих, исключения возможного злоупотребления военнослужащими своим служебным положением, а также в целях приравнивания военнослужащих по правовому положению к государственным служащим законодателем (п. 7 ст. 10 Федерального закона "О статусе военнослужащих") были установлены правые ограничения (запреты), связанные с реализацией военнослужащими права на труд. Одним из таких правоограничений является запрет заниматься другой оплачиваемой деятельностью, за исключением педагогической, научной и иной творческой деятельности, если она не препятствует исполнению обязанностей военной службы. Не рассматривая оправданность такого ограничения (эта тема уже обсуждалась на страницах журнала <**>), автор остановится на некоторых вопросах, связанных с реализацией военнослужащими права заниматься указанными разрешенными видами деятельности.

<*> См.: Комментарий к Федеральному закону "О воинской обязанности и военной службе" / Под общ. ред. В.Г. Стрекозова. М.: За права военнослужащих, 1999. С. 19.
<**> См.: Кудашкин А.В. Оправданно ли ограничение военнослужащих в "побочной" деятельности // Право в Вооруженных Силах. 2001. N 7. С. 48 - 50.

Разрешение военнослужащим заниматься педагогической, научной и иной творческой деятельностью вытекает непосредственно из ч. 1 ст. 44 Конституции Российской Федерации, в соответствии с которой каждому гарантируется свобода литературного, художественного, научного, технического и других видов творчества, преподавания.

Военнослужащий имеет право заниматься дополнительной оплачиваемой деятельностью только при условии, если она не препятствует исполнению обязанностей военной службы. Указанная оговорка Закона позволяет сделать вывод, что военнослужащий с обязательного разрешения соответствующего командира (начальника) и исходя из особенностей возложенных на него должностных (специальных) обязанностей вправе заниматься такой деятельностью и в служебное время. При этом, по мнению автора, разрешение должно быть получено от прямого начальника (от командира полка) и выше. Так, в соответствии со ст. ст. 90, 226 Устава внутренней службы Вооруженных Сил Российской Федерации, утвержденного Указом Президента Российской Федерации от 14 декабря 1993 г. N 2140, распорядок дня воинской части и регламент служебного времени военнослужащих, проходящих военную службу по контракту, устанавливающий сроки и продолжительность выполнения этими военнослужащими основных мероприятий, вытекающих из обязанностей военной службы, утверждает командир воинской части или соединения с учетом вида Вооруженных Сил и рода войск, задач, стоящих перед воинской частью, времени года, местных и климатических условий. В этом заключается одно из отличий военнослужащих от государственных служащих, которые в соответствии с подп. 1 п. 1 ст. 11 Федерального закона "Об основах государственной службы" от 31 июля 1995 г. N 119-ФЗ вправе заниматься педагогической, научной и иной, творческой деятельностью только вне служебного времени. Обычно возможность заниматься оплачиваемой деятельностью в служебное время может быть реализована лишь узкими категориями военнослужащих (преподавателями военных образовательных учреждений профессионального образования, научными сотрудниками). Представляется, что для получения разрешения на занятие дополнительной оплачиваемой деятельностью в служебное время военнослужащий должен подать рапорт по команде, решение по которому должен принять соответствующий командир (начальник): начальник научно - исследовательского института Министерства обороны Российской Федерации, начальник военного образовательного учреждения высшего профессионального образования и т.п.

Разрешения командования на занятие военнослужащим разрешенной оплачиваемой деятельностью только во внеслужебное время, если иное не установлено законами и иными нормативными правовыми актами, не требуется.

Если командование установит, что осуществление военнослужащим другой оплачиваемой деятельности препятствует исполнению им обязанностей военной службы, оно вправе запретить военнослужащему заниматься "побочной" деятельностью. Такой запрет может быть наложен командованием вне зависимости от того, осуществлял ли военнослужащий другую оплачиваемую деятельность в служебное и внеслужебное время либо только во внеслужебное время. Запрет накладывает должностное лицо, имеющее право давать разрешение на занятие оплачиваемой деятельностью. Запрет командования с учетом возможной судебной перспективы должен быть подкреплен письменными документами: докладными непосредственного командира (начальника) вышестоящему командиру о неприбытии военнослужащего для исполнения обязанностей военной службы, опозданиях на службу, других нарушениях, имеющих прямую причинную связь с занятиями военнослужащего другой оплачиваемой деятельностью; приказами о наложении дисциплинарных взысканий; материалами административного расследования и т.п.

Военнослужащий, в свою очередь, вправе обжаловать запрет командования как в административном, так и в судебном порядке в соответствии с Законом Российской Федерации "Об обжаловании в суд действий и решений, нарушающих права и свободы граждан" от 27 апреля 1993 г. N 4866-1.

Понятие "педагогическая деятельность" раскрывается в Законе Российской Федерации "Об образовании" от 10 июля 1992 г. N 3266-1. В соответствии со ст. ст. 48, 53 этого Закона педагогическая деятельность осуществляется:

в форме индивидуальной трудовой педагогической деятельности;

в виде сотрудничества с образовательными учреждениями как на основании трудовых договоров, так и на основании гражданско - правовых договоров.

Индивидуальная трудовая педагогическая деятельность, сопровождающаяся получением доходов, рассматривается как предпринимательская и подлежит обязательной государственной регистрации. В свою очередь, в соответствии с абз. 3 п. 7 ст. 10 Федерального закона "О статусе военнослужащих" военнослужащие не вправе заниматься предпринимательской деятельностью лично или через доверенных лиц. Таким образом, военнослужащие не вправе заниматься индивидуальной трудовой педагогической деятельностью.

Сотрудничество с образовательными учреждениями является единственной формой реализации военнослужащими права на занятие оплачиваемой педагогической деятельностью.

В соответствии со ст. 33 Закона Российской Федерации "Об образовании" образовательное учреждение считается созданным с момента его государственной регистрации уполномоченным органом, право на ведение образовательной деятельности возникает у него с момента получения лицензии (разрешения). Однако следует отметить, что военнослужащий при заключении договора не обязан проверять наличие у образовательного учреждения свидетельства о регистрации, лицензии. Ответственность за неправомерное осуществление образовательной деятельности несет само учреждение.

Понятие научной (научно - исследовательской) деятельности раскрыто в ст. 2 Федерального закона "О науке и государственной научно - технической политике" от 23 августа 1996 г. N 127-ФЗ. Под ней понимается деятельность, направленная на получение и применение новых знаний, в том числе:

фундаментальные научные исследования - экспериментальная или теоретическая деятельность, направленная на получение новых знаний об основных закономерностях строения, функционирования и развития человека, общества, окружающей природной среды;

прикладные научные исследования - исследования, направленные преимущественно на применение новых знаний для достижения практических целей и решения конкретных задач.

На практике право на осуществление научной деятельности реализуется в формах: написания и опубликования научных трудов, статей, аналитических обзоров, участия в проведении научных исследований и создании разработок, участия в работе научно - практических семинаров, временных творческих коллективов по анализу различных проблем и разработке рекомендаций и др. <*>

<*> См.: Бажанова А. Каков же круг ограничений деятельности госслужащих? // Экономика и жизнь. 1995. N 35. С. 3.

Для реализации конституционного права на свободу научного творчества военнослужащему не обязательно иметь официальный статус научного работника. В отличие от занятий педагогической деятельностью при осуществлении научной деятельности военнослужащий вправе сотрудничать с любыми организациями, которые в числе видов своей деятельности предусматривают организацию научных работ, издание и опубликование научных трудов и т.д. <*>

<*> См.: Кудашкин А.В., Фатеев К.В. Комментарий к Федеральному закону "О статусе военнослужащих". М.: За права военнослужащих, 2000. С. 87.

Понятие творческой деятельности в российском законодательстве закреплено только в области культуры. В соответствии с ч. 4 ст. 2 Основ законодательства Российской Федерации о культуре под творческой деятельностью понимается создание культурных ценностей и их интерпретация. При этом под культурными ценностями понимаются произведения культуры и искусства, результаты и методы научных исследований культурной деятельности, предметы и технологии.

Оплачиваемая разрешенная деятельность осуществляется военнослужащими на основании трудовых или гражданско - правовых договоров.

Так как основным видом деятельности военнослужащего является исполнение обязанностей военной службы, выполнение им иной оплачиваемой работы по трудовому договору, по мнению автора, является не чем иным как совместительством. Особенности регулирования труда лиц, работающих по совместительству, установлены гл. 44 Трудового кодекса Российской Федерации (ТК). Заключение трудовых договоров о работе по совместительству допускается с неограниченным числом работодателей, если иное не предусмотрено федеральным законом. При этом в трудовом договоре обязательно указание на то, что работа является совместительством. Трудовой договор может быть заключен на неопределенный срок или на определенный срок не более пяти лет (срочный трудовой договор). В ст. 59 ТК установлены случаи, в которых срочный трудовой договор может заключаться по инициативе работодателя либо работника. К таким случаям отнесено и заключение трудового договора с лицами, работающими в данной организации по совместительству.

При приеме на работу по совместительству военнослужащий, проходящий военную службу по контракту, обязан предъявить работодателю паспорт или удостоверение личности офицера (прапорщика), военный билет для солдат, матросов, сержантов и старшин. При приеме на работу по совместительству, требующую специальных знаний, работодатель имеет право потребовать у военнослужащего также предъявления диплома или иного документа об образовании или профессиональной подготовке либо их надлежаще заверенных копий.

Особые требования установлены для приема на работу на должности педагогических работников. В соответствии со ст. 331 ТК к педагогической деятельности допускаются лица, имеющие образовательный ценз, который определяется в порядке, установленном типовыми положениями об образовательных учреждениях соответствующих типов и видов, утверждаемыми Правительством Российской Федерации. В настоящее время эти требования определяются Министерством образования Российской Федерации и уставами образовательных учреждений. К педагогической деятельности не допускаются лица, которым эта деятельность запрещена приговором суда или по медицинским показаниям, а также лица, которые имели судимость за определенные преступления. Перечни соответствующих медицинских противопоказаний и преступлений, при наличии которых лица не допускаются к педагогической деятельности, устанавливаются федеральными законами.

В соответствии со ст. 332 ТК, ст. 20 Федерального закона "О высшем и послевузовском профессиональном образовании" от 22 августа 1996 г. N 125-ФЗ замещение всех должностей научно - педагогических работников в высшем учебном заведении производится по трудовому договору, заключаемому на срок до пяти лет. При этом замещению должностей, за исключением декана факультета и заведующего кафедрой, и соответственно заключению трудовых договоров предшествует конкурсный отбор. В соответствии с Типовым положением об образовательном учреждении высшего профессионального образования (высшем учебном заведении) Российской Федерации, утвержденным Постановлением Правительства Российской Федерации от 5 апреля 2001 г. N 264, положения о замещении должностей профессорско - преподавательского состава и научных работников в высшем учебном заведении утверждаются федеральным органом управления образованием. В настоящее время действует Положение о порядке замещения должностей профессорско - преподавательского состава образовательных учреждений высшего профессионального образования Российской Федерации, утвержденное Приказом Министерства образования Российской Федерации от 6 августа 1999 г. N 167 (далее - Положение), которое распространяется на замещение должностей профессоров, доцентов, старших преподавателей, преподавателей и ассистентов образовательных учреждений высшего профессионального образования (далее - преподаватели). Конкурсный отбор объявляется ректором (проректором) вуза в периодической печати или в других средствах массовой информации не менее чем за два месяца до его проведения. Срок подачи заявлений для участия в конкурсном отборе - один месяц со дня опубликования объявления о конкурсе. Отказ в приеме заявления должностным лицом вуза, ответственным за организацию и проведение конкурсного отбора, может иметь место в случае несоответствия претендента квалификационным требованиям по соответствующей должности, установленным действующими нормативными правовыми актами, либо в случае нарушения установленных сроков подачи заявления. Претендентам должна быть обеспечена возможность ознакомления с Положением, квалификационными требованиями по соответствующей должности, условиями договора, коллективным договором и присутствия на заседаниях кафедры и ученого совета, рассматривающих их кандидатуры. Обсуждение и конкурсный отбор претендентов на преподавательские должности проводятся на ученом совете вуза, факультета, филиала вуза. Решение по конкурсному отбору принимается по результатам тайного голосования. Успешно прошедшим конкурсный отбор считается претендент, получивший путем тайного голосования наибольшее число голосов членов ученого совета, но не менее половины плюс один голос от числа принявших участие в голосовании при кворуме 2/3 списочного состава ученого совета. До рассмотрения претендентов на преподавательские должности на заседании ученого совета кафедра выносит рекомендации по каждой кандидатуре и доводит их до сведения ученого совета вуза (факультета, филиала) на его заседании (до проведения тайного голосования). Кафедра вправе предложить претендентам прочесть пробные лекции или провести другие учебные занятия и по их итогам принять рекомендации. Если не подано ни одного заявления или ни один из претендентов не получил более 50% голосов членов ученого совета, конкурсный отбор признается несостоявшимся. С прошедшим конкурсный отбор кандидатом заключается трудовой договор. Конкретные сроки договора устанавливаются по соглашению сторон с учетом коллективного договора и мнения ученого совета вуза (факультета, филиала). При определении срока договора Министерство образования Российской Федерации рекомендует, чтобы его окончание совпадало с окончанием учебного года. Условия договора, ухудшающие положение преподавателя по сравнению с трудовым законодательством, в соответствии со ст. 9 ТК не могут применяться. Заработная плата преподавателя максимальными размерами не ограничивается. Сверх должностного оклада договором устанавливаются другие выплаты (надбавки и доплаты) в соответствии с законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации. Дополнительным соглашением на определенный срок могут устанавливаться также надбавки, доплаты и другие выплаты стимулирующего характера. При изменении законодательства Российской Федерации или коллективных договоров, присуждении ученой степени или присвоении ученого звания преподавателю производятся соответствующие изменения или дополнения договоров. При заключении договора стороны могут предусмотреть льготы, в том числе оказание материальной помощи, денежные компенсации при условии прекращения договора по уважительным причинам (например, по болезни) в порядке, определенном коллективным договором. В договоре могут быть предусмотрены условия обеспечения преподавателя и членов его семьи медицинским обслуживанием, жилой площадью и другие льготы. По представлению кафедры допускается продление сроков договора до 5 лет без проведения процедуры конкурсного отбора, если действующий договор был заключен на срок менее 5 лет. Любые изменения и дополнения договора, в том числе продление его сроков, определяются дополнительным соглашением, которое является неотъемлемой частью договора. Договор заключается в письменной форме в двух экземплярах, которые подписываются ректором (проректором) и преподавателем, и хранится у каждой из сторон. По результатам конкурсного отбора и заключению с преподавателем договора издается приказ ректора (проректора) вуза о приеме его на преподавательскую должность по соответствующей кафедре. В трудовую книжку преподавателя вносится запись о приеме на данную должность в соответствии с заключенным договором. По окончании каждого учебного года ректор (проректор) объявляет фамилии и должности преподавателей, у которых истекает срок договора в следующем учебном году. Данное сообщение вывешивается на доске объявлений вуза (факультета, филиала). По указанным должностям ректор (проректор) объявляет конкурсный отбор не позднее чем за 2 месяца до окончания срока договора. При наличии вакантной преподавательской должности конкурсный отбор в установленном порядке объявляется ректором (проректором) в период учебного года. Конкурсный отбор на вакантные преподавательские должности не объявляется при переводе преподавателя с его согласия на аналогичную или ниже занимаемой им преподавательскую должность на той же кафедре или при переводе на другую профильную кафедру до окончания срока его договора. Договор между образовательным учреждением высшего профессионального образования и преподавателем может заключаться по результатам конкурса документов, определяющих квалификационные требования к занятию соответствующей преподавательской должности, без проведения процедуры конкурсного отбора:

во вновь открываемых вузах до начала работы ученого совета;

по усмотрению ректора при согласии преподавателя сроком до одного года;

при приеме на работу штатного совместителя;

при замещении временно свободных преподавательских должностей (в связи с отпусками по уходу за ребенком, нахождением в творческом отпуске, переводом на научную должность для подготовки диссертации, при длительной болезни и другими причинами).

Должности декана факультета и заведующего кафедрой высшего учебного заведения являются выборными. Порядок выборов на указанные должности определяется уставами высших учебных заведений. Проректоры принимаются на работу по срочному трудовому договору. Срок окончания срочного трудового договора, заключаемого проректором с высшим учебным заведением, совпадает со сроком окончания полномочий ректора.

Продолжительность рабочего времени, устанавливаемого работодателем для лиц, работающих по совместительству, не может превышать четырех часов в день и 16 часов в неделю. В зависимости от должности и (или) специальности педагогическим работникам образовательных учреждений с учетом особенностей их труда продолжительность рабочего времени (нормы часов педагогической работы за ставку заработной платы) определяется Правительством Российской Федерации.

Оплата труда лиц, работающих по совместительству, производится пропорционально отработанному времени на условиях, определенных трудовым договором. Лицам, работающим по совместительству в районах, где установлены районные коэффициенты и надбавки к заработной плате, оплата труда производится с учетом этих коэффициентов и надбавок.

В соответствии со ст. 286 ТК военнослужащим, работающим по совместительству, предоставляются ежегодные оплачиваемые отпуска одновременно с основным отпуском, предоставляемым им в соответствии со ст. 11 Федерального закона "О статусе военнослужащих". Если на работе по совместительству военнослужащий не отработал шести месяцев, то отпуск должен быть предоставлен ему авансом. Так как обычно на работе по совместительству продолжительность ежегодного оплачиваемого отпуска военнослужащего меньше, чем продолжительность основного отпуска по месту прохождения военной службы, работодатель по просьбе военнослужащего обязан предоставить ему отпуск без сохранения заработной платы соответствующей продолжительности.

Помимо оснований, предусмотренных ТК и иными федеральными законами, трудовой договор с лицом, работающим по совместительству, может быть прекращен в случае приема на работу работника, для которого эта работа будет являться основной. Для педагогических работников дополнительными основаниями прекращения трудового договора в соответствии со ст. 336 ТК являются:

  1. повторное в течение одного года грубое нарушение устава образовательного учреждения;
  2. применение, в том числе однократное, методов воспитания, связанных с физическим и (или) психическим насилием над личностью обучающегося, воспитанника;
  3. достижение ректором, проректором, деканом факультета, руководителем филиала (института), государственного или муниципального образовательного учреждения высшего профессионального образования возраста шестидесяти пяти лет.

Оплачиваемая разрешенная деятельность может быть также осуществлена военнослужащими на основании гражданско - правовых договоров, к наиболее распространенным из которых относятся авторские договоры.

В соответствии со ст. 6 Закона Российской Федерации "Об авторском праве и смежных правах" от 9 июля 1993 г. N 5351-1 (далее - Закон) авторское право распространяется на обнародованные или необнародованные, существующие в какой-либо объективной форме, произведения науки, литературы и искусства, являющиеся результатом творческой деятельности, независимо от назначения и достоинства произведения, а также от способа его выражения. Автору в отношении его произведения принадлежат личные неимущественные права и имущественные права, заключающиеся в исключительных правах автора на использование произведения в любой форме и любым способом.

Личные неимущественные права означают:

право признаваться автором произведения (право авторства): право использовать или разрешать использовать произведение под подлинным именем автора, псевдонимом либо без обозначения имени, т.е. анонимно (право на имя);

право обнародовать или разрешать обнародовать произведение в любой форме (право на обнародование), включая право на отзыв;

право на защиту произведения, включая его название, от всякого искажения или иного посягательства, способного нанести ущерб чести и достоинству автора (право на защиту репутации автора).

Личные неимущественные права принадлежат автору независимо от его имущественных прав и сохраняются за ним в случае уступки исключительных прав на использование произведения.

Исключительные права автора на использование произведения (имущественные права) означают право осуществлять или разрешать следующие действия:

воспроизводить произведение (право на воспроизведение): распространять экземпляры произведения любым способом: продавать, сдавать в прокат и т.д. (право на распространение);

импортировать экземпляры произведения в целях распространения, включая экземпляры, изготовленные с разрешения обладателя исключительных авторских прав (право на импорт);

публично показывать произведение (право на публичный показ);

публично исполнять произведение (право на публичное исполнение);

сообщать произведение (включая показ, исполнение или передачу в эфир) для всеобщего сведения путем передачи в эфир и (или) последующей передачи в эфир (право на передачу в эфир);

сообщать произведение (включая показ, исполнение или передачу в эфир) для всеобщего сведения по кабелю, проводам или с помощью иных аналогичных средств (право на сообщение для всеобщего сведения по кабелю);

переводить произведение (право на перевод);

переделывать, аранжировать или другим образом перерабатывать произведение (право на переработку).

Указанные исключительные имущественные права могут передаваться только по авторскому договору, за исключением случаев, предусмотренных ст. ст. 18 - 26 Закона.

Закон выделяет два вида авторских договоров: о передаче исключительных имущественных прав и о передаче неисключительных имущественных прав. При этом законодатель установил, что права, передаваемые по авторскому договору, считаются неисключительными, если в договоре прямо не предусмотрено иное (п. 4 ст. 30 Закона). Таким образом, исключительно от воли автора зависит то обстоятельство, будут ли переданы принадлежащие ему по Закону (ст. 16) исключительные имущественные права как исключительные или неисключительные <*>. Необходимо обратить внимание на то, что арбитражные суды и суды общей юрисдикции исходят из того, что если в договоре нет словосочетания "исключительные права" для обозначения предмета договора, то указанное обстоятельство не дает основания считать приобретенные права неисключительными. В этом случае суды проводят толкование договора в соответствии со ст. 431 Гражданского кодекса Российской Федерации (ГК), оценивая буквальное значение содержащихся в договоре слов и выражений, смысл договора в целом и его цель, сопоставляя отдельные его условия между собой <**>.

<*> Подробнее см.: Мирзоев С.М. К вопросу об исключительном характере авторских прав // Юрист. 2000. N 11. С. 36 - 41.
<**> См.: информационное письмо Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации "Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением Закона Российской Федерации "Об авторском праве и смежных правах" от 28 сентября 1999 г. N 47 // Хозяйство и право. 2000. N 1. С. 62 - 63.

Хотя во второй части ГК авторский договор не поименован как особый вид гражданско - правового договора, анализ п. 4 ст. 454 ГК позволяет сделать вывод, что на авторский договор распространяются как общие нормы ГК об обязательствах, так и положения о договоре купли - продажи, если из содержания или характера имущественных прав не вытекает иное <*>. Таким образом, авторский договор по общему правилу является возмездным договором, объектом которого выступают имущественные права автора, хотя законодатель не вводит запрета на безвозмездную передачу имущественных прав автором по авторскому договору.

<*> См.: Витрянский В.В. Договор купли - продажи и его отдельные виды. М.: Статут, 1999. С. 12.

Существенное различие между видами авторского договора заключается в том, что авторский договор о передаче исключительных прав разрешает использование произведения определенным способом и в установленных договором пределах только лицу, которому эти права передаются, и дает такому лицу право запрещать подобное использование произведения другим лицам <*>, т.е. такое лицо становится монополистом на переданные ему права, а авторский договор о передаче неисключительных прав разрешает пользователю использование произведения наравне с обладателем исключительных прав, передавшим такие права, и (или) другим лицам, получившим разрешение на использование этого произведения таким же способом, т.е. автор может дать разрешение на использование произведения и другим лицам.

-------------------------------

<*> При этом право запрещать использование произведения другим лицам может осуществляться автором произведения, если лицо, которому переданы исключительные права, не осуществляет защиту этого права.

Сторонами авторского договора в рассматриваемом случае являются военнослужащий (физическое лицо) и другое юридическое (физическое) лицо, обладающее в установленных законами случаях специальной правоспособностью (лицензией), именуемые соответственно автор и пользователь.

Существенными условиями авторского договора являются:

права на использование произведения, прямо не переданные по авторскому договору, считаются непереданными;

предметом авторского договора не могут быть права на использование произведения, неизвестные на момент заключения договора, а также права на использование произведений, которые автор может создать в будущем. Под правами, неизвестными на момент заключения договора, обычно имеются в виду новые способы и формы использования произведений, которые могут появиться после заключения договора;

права, переданные по авторскому договору, могут передаваться полностью или частично другим лицам лишь в случае, если это прямо предусмотрено договором.

В договоре необходимо строго указать наименование <*> и признаки произведения, а именно: издание произведения (2-е, 3-е), название рукописи, ее объем в листах, жанр и т.п.;

<*> При этом следует учитывать, что название произведения подлежит охране как объект авторского права в случае, если является результатом творческой деятельности автора (оригинальным) и может использоваться самостоятельно. См.: Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением Закона Российской Федерации "Об авторском праве и смежных правах" // Хозяйство и право. 2000. N 1. С. 60.

Стороны могут указать как определенный срок вплоть до установленного законом действия авторского права, так и неопределенный срок. При отсутствии в авторском договоре условия о сроке, на который передается право, договор может быть расторгнут автором по истечении пяти лет с даты его заключения, если пользователь будет письменно уведомлен об этом за шесть месяцев до расторжения договора. Данное правило применяется и если договор заключен на неопределенный срок. В то же время следует учитывать, что судебная практика исходит из того, что если договор заключен с формулировкой: "без ограничения сроком", он должен действовать в течение всего срока действия авторского права, а указанная норма к нему не должна применяться;

При отсутствии в авторском договоре условия о территории, на которую передается право, действие передаваемого по договору права ограничивается территорией Российской Федерации;

Вознаграждение определяется в авторском договоре в виде процента от дохода за соответствующий способ использования произведения или, если это невозможно осуществить в связи с характером произведения или особенностями его использования, в виде зафиксированной в договоре суммы либо иным образом. Минимальные ставки авторского вознаграждения устанавливаются Правительством Российской Федерации <*>. Если в авторском договоре об издании или ином воспроизведении произведения вознаграждение определяется в виде фиксированной суммы, то в договоре должен быть установлен максимальный тираж произведения. В долгосрочных авторских договорах целесообразно использовать валютную оговорку: "Пользователь выплачивает автору сумму в рублях, эквивалентную ... долларам США по курсу Центрального банка Российской Федерации на день совершения платежа";

<*> См., например, Постановление Правительства Российской Федерации "О минимальных ставках авторского вознаграждения за некоторые виды использования произведений литературы и искусства" от 21 марта 1994 г. N 218.

Следует обратить внимание на то, что условия авторского договора, противоречащие положениям Закона, являются недействительными.

Авторский договор должен быть заключен в письменной форме. Допускается заключение авторского договора в устной форме, но только об использовании произведений в периодической печати.

При продаже экземпляров программ для ЭВМ и баз данных и предоставлении массовым пользователям доступа к ним допускается применение особого порядка заключения договоров, который установлен Законом Российской Федерации "О правовой охране программ для электронных вычислительных машин и баз данных" от 23 сентября 1992 г. N 3523-1.

Договор о передаче имущественных прав на программу ЭВМ и базу данных также заключается в письменной форме и должен устанавливать следующие существенные условия: объем и способы использования программы для ЭВМ или базы данных, порядок выплаты и размер вознаграждения, срок действия договора. При этом договор о полной уступке всех имущественных прав на зарегистрированную программу для ЭВМ или базу данных подлежит регистрации в Российском агентстве по охране программ для ЭВМ, баз данных и топологий интегральных микросхем. Договоры о передаче имущественных прав на программу для ЭВМ или базу данных могут быть зарегистрированы в указанном агентстве также по соглашению сторон. За осуществление действий, связанных с официальной регистрацией программ для ЭВМ и баз данных, договоров, и публикацию сведений взимаются регистрационные сборы.

Использование программы для ЭВМ или базы данных третьими лицами (пользователями) осуществляется на основании договора с правообладателем, заключаемым в письменной форме. При продаже и предоставлении массовым пользователям доступа к программам для ЭВМ и базам данных допускается применение особого порядка заключения договоров, например путем изложения типовых условий договора на передаваемых экземплярах программ для ЭВМ и баз данных.

Одной из разновидностей авторского договора является авторский договор заказа, по которому автор обязуется создать произведение в соответствии с условиями договора и передать его заказчику. Как уже указывалось ранее, предметом авторского договора не могут быть права на использование произведений, которые автор может создать в будущем. Предметом же авторского договора заказа как раз и являются права на использование произведения, которое автор еще создаст. В договоре должны быть как можно более четко оговорены характеристики будущего произведения (объекта договора): жанр произведения, рабочее название, ориентировочный объем и т.д., позволяющие, в том числе в дальнейшем, сторонам разрешить возможный спор о передаче индивидуально определенной вещи, а также другие общие существенные условия авторского договора, указанные ранее, важнейшим из которых выступает срок передачи законченного произведения заказчику. Другой особенностью авторского договора заказа является то, что Закон (ст. 33) в качестве существенного условия дополнительно называет обязанность заказчика в счет обусловленного договором вознаграждения выплатить автору аванс. Размер, порядок и сроки выплаты аванса устанавливаются в договоре по соглашению сторон.

Условие об ответственности сторон применительно к авторским договорам (в том числе и заказа) не относится к числу существенных. Обязательства сторон по авторским договорам относятся к гражданско - правовым обязательствам, и при их неисполнении (ненадлежащим исполнении) стороны несут ответственность, предусмотренную ГК, Законом и другими законодательными, нормативными правовыми актами Российской Федерации. Сторона по авторскому договору, не исполнившая или ненадлежащим образом исполнившая обязательства по авторскому договору, обязана возместить убытки, причиненные другой стороне, включая упущенную выгоду (ст. 34 Закона, ст. 393 ГК). Указанная норма является императивной, и стороны под угрозой ничтожности не вправе в договоре ограничить размер ответственности. Стороны могут предусмотреть в договоре неустойку, в том числе и штрафную, либо сделать ссылку на ст. 395 ГК (ответственность за неисполнение денежного обязательства), а также делать ссылки на другие статьи ГК об ответственности (например, на ст. 398 (последствия неисполнения обязательства передать индивидуально - определенную вещь)). В соответствии с п. 1 ст. 400 ГК по отдельным видам обязательств и по обязательствам, связанным с определенным родом деятельности, законом может быть ограничено право на полное возмещение убытков (ограниченная ответственность). Законом (п. 2 ст. 34) такая ответственность предусмотрена по авторскому договору заказа. В случае неисполнения автором обязательства по представлению заказного произведения в соответствии с условиями договора он обязан возместить реальный ущерб, причиненный заказчику. Упущенная выгода заказчика в этом случае возмещению не подлежит. Таким образом, законодатель ограничивает ответственность автора перед заказчиком в случае "творческой" неудачи. На практике нередко встает вопрос о размере ответственности автора перед заказчиком, когда он передает права на созданное произведение не стороне по авторскому договору заказа, а другому лицу. По мнению автора, в этом случае автор должен возместить заказчику и упущенную выгоду.

В заключение хотелось бы отметить, что к отношениям сторон по авторскому договору не применяется ответственность за нарушение авторских прав, установленная ст. 49 Закона.