Мудрый Юрист

Закладная как элемент ипотеки

Б.Д. ЗАВИДОВ

"Залог залога -

это залог права залога" <*>.

(Д.И. Мейер)

<*> Уточнение сделано автором.

Б.Д. Завидов, кандидат юридических наук, научный сотрудник НИИ Генеральной прокуратуры РФ, заместитель главного редактора журнала "Российский следователь".

Основные положения о закладной

Практическое значение закладной состоит в том, что она не только упрощает, но и ускоряет оборот недвижимости. Это умозаключение вытекает из ст. 13 Федерального закона "Об ипотеке (залоге недвижимости)" <*> (далее - "Закон"). В этой же норме сформулированы следующие основные положения о закладной.

<*> ФЗ "Об ипотеке (залоге недвижимости)" от 16.07.1998 N 102-ФЗ (с посл. изм. и допол.) // РГ. 1998. 22 июля.

Первое. Права залогодержателя по обеспеченному ипотекой обязательству и по договору об ипотеке могут быть удостоверены закладной, поскольку иное не установлено Законом "Об ипотеке" ("Законом").

Второе. Закладная является именной ценной бумагой, удостоверяющей следующие права ее законного владельца:

Итак, мы видим, что закладная - именная ценная бумага. Это правило вытекает из смысла п. 2 ст. 13 и ст. 48 Закона "Об ипотеке" и допускает передачу прав по закладной путем совершения на ней передаточной надписи в пользу другого лица с указанием имени этого лица - ордерного индоссамента (по терминологии ч. 2 п. 3 ст. 146 ГК). Здесь Закон об ипотеке прямо противоречит общим положениям ГК, в соответствии с которыми различают ценные бумаги на предъявителя, именные и ордерные, а ст. 146 ГК четко закрепляет порядок передачи прав по ценным бумагам каждого вида. Пункт 3 ст. 146 ГК допускает передачу прав путем индоссамента только по ордерной ценной бумаге - по именной ценной бумаге права могут быть переданы лишь путем цессии (п. 2 ст. 146 ГК). Отступление от этих норм ГК недопустимо. Закладная должна быть ордерной ценной бумагой, либо права по ней как по именной ценной бумаге должны передаваться в порядке, установленном для уступки требований (цессии) <*>.

<*> См.: Плешанова О. Закладная - новый вид ценной бумаги // Российская юстиция. 1998. N 5. С. 19 - 20.

Несмотря на противоречивость указанной формулировки закладной, она представляет несомненную ценность для ускорения гражданского оборота недвижимости.

Закон прямо указывает, что обязанными лицами по закладной являются:

Между тем закладная, по общему правилу, составляется залогодателем, а если он является третьим лицом, также и должником по обеспеченному ипотекой обязательству. Закладная выдается первоначальному залогодержателю органом, осуществляющим государственную регистрацию ипотеки, после государственной регистрации ипотеки (п. 5 ст. 13 "Закона").

По смыслу абз. 3 п. 5 ст. 13 "Закона" допускается: передача прав закладной; залог закладной.

Причем абз. 3 п. 5 ст. 13 "Закона" корреспондирует со ст. 48 этого же "Закона" "Передача прав по закладной" и ст. 49 "Залог закладной".

Особенности передачи прав по закладной заключаются в следующих узловых моментах.

Первое. Передача прав по закладной осуществляется путем совершения на ней передаточной надписи в пользу другого лица (владельца закладной) и передачи закладной этому лицу.

Второе. В передаточной надписи должно быть точно и полно указано имя (наименование) лица, которому передаются права по закладной. Передаточные надписи на закладной, не содержащие такого указания (бланковые передаточные надписи), считаются ничтожными.

Третье. Передаточная надпись должна быть подписана указанным в закладной залогодержателем, а если эта надпись не является первой - владельцем закладной, названным в предыдущей передаточной надписи.

Четвертое. Передача прав по закладной другому лицу означает передачу тем самым этому же лицу прав по обеспеченному ипотекой обязательству.

Пятое. Законному владельцу закладной принадлежат все удостоверенные ею права, в том числе права залогодержателя и права кредитора по обеспеченному ипотекой обязательству, независимо от прав первоначального залогодержателя и предшествующих владельцев закладной.

Все вышесказанное о закладной, а точнее о передаче прав по закладной другому владельцу, еще раз подтверждает идею великого русского цивилиста Д.И. Мейера о том, что в залоге возможен "залог - залога" и, пожалуй, в этом основное предназначение закладной.

Наиболее сложной правовой конструкцией, может быть почти во всем институте закладной, являются правила п. 3 ст. 48 о понятии "законного владельца" закладной при передаче, в том числе и последующей передаче по ней прав. Так, например, законодатель указывает, что "владелец закладной считается законным, если его права на закладную основываются на последней передаточной надписи и на непрерывном ряде имеющихся на ней предыдущих передаточных надписей. Он не считается законным владельцем закладной, если доказано, что закладная выбыла из владения кого-либо из лиц, сделавших передаточные надписи, в результате хищения или иным образом помимо воли этого лица, о чем владелец закладной, приобретая ее, знал или должен был знать".

Выражения, используемые в тексте п. 3 ст. 48 "Закона": "на непрерывном ряде имеющихся на ней предыдущих передаточных надписей"; "если доказано, что закладная выбыла из владения..."; "иным образом помимо воли этого лица"; "о чем владелец закладной, приобретая ее, знал или должен был знать", - все это несколько усложняет не только формулировку данной правовой нормы, но и ее правоприменение. Так, словосочетание "предыдущих передаточных надписей" означает, что сама закладная (по основаниям, указанным в "Законе") может закладываться бесчисленное количество раз. В пользу этого аргумента имеется и такой пункт "прямого действия": "Надписи на закладной, запрещающие ее последующую передачу другим лицам, ничтожны" (п. 4 ст. 48 "Закона").

Аудитору, бухгалтеру, финансисту и нотариусу, как, впрочем, и любому участнику гражданского оборота, следует знать правило ст. 8 Конституции РФ о равенстве всех форм (видов) собственности и о том, что право частной (в т.ч. предпринимательской) собственности охраняется законом (ст. 35 Конституции РФ), а также то, что "никто не может быть лишен своего имущества иначе, как по решению суда" (ч. 3 ст. 35 Конституции РФ). Следовательно, всякое ограничение в распоряжении правом собственности, коим в нашем случае должны являться надписи на закладной, запрещающие ее последующую передачу другим лицам, ничтожно. Равным образом "законный владелец" закладной должен доказать, что он истинный, действительно законный владелец закладной, если последняя была утрачена и т.д., все это основано на доказательствах. В данном варианте законодатель дает понять правоприменителю, что "титул" законного владельца закладной в определенной ситуации (выбыли из владения помимо его воли) необходимо доказать.

Вернемся к третьему лицу в договоре об ипотеке. Так, если третье лицо согласно п. 2 ст. 313 ГК РФ полностью исполнило за должника обеспеченное ипотекой обязательство, оно вправе требовать передачи ему права по закладной. При отказе залогодержателя передать эти права третье лицо может требовать в судебном порядке перевода этих прав на себя (п. 5 ст. 48 "Закона").

Залог закладной

Правовое регулирование залога закладной представляется нам несколько проще, нежели сам "процесс" передачи прав по закладной, включающий в себя как бы четыре основных момента.

Первый момент. Закладная может быть заложена путем ее передачи другому лицу (залогодержателю закладной) в обеспечение обязательства по кредитному договору или иного обязательства, возникшего между этим лицом и залогодержателем, первоначально названным в закладной, либо ее иным законным владельцем (ипотечным залогодержателем).

Второй момент. При неисполнении обязательства, обеспеченного залогом закладной, ипотечный залогодержатель обязан по требованию залогодержателя закладной передать ему свои права по закладной в порядке, на условиях и с последствиями, которые предусмотрены статьей 48 "Закона". При отказе передать эти права залогодержатель закладной может требовать в судебном порядке перевода этих прав на себя.

Третий момент. Залогодержатель закладной, которому переданы или на которого судом переведены права по закладной, вправе обратить взыскание на предмет ипотеки в соответствии с условиями закладной. Вырученные в результате реализации предмета ипотеки суммы обращаются в погашение долга ипотечного залогодержателя залогодержателю закладной, а оставшаяся сумма передается ипотечному залогодержателю в погашение причитающегося ему долга по кредитному договору или иному обязательству, обеспеченному ипотекой по закладной, другим кредиторам залогодателя и самому залогодателю в соответствии со статьей 61 "Закона".

Четвертый момент. Ипотечным залогодержателем на закладной может быть сделана специальная залоговая передаточная надпись, дающая залогодержателю закладной право по истечении определенного срока продать закладную с тем, чтобы удержать из вырученных денег сумму обеспеченного ее залогом обязательства (ст. 49 "Закона").

Уступка прав по договору об ипотеке

С закладной так или иначе тесно связан основной договор - договор об ипотеке. Разумеется, что и при уступке прав по договору об ипотеке сама закладная, как разновидность ценной бумаги, играет важную роль в этих обязательственно-договорных отношениях. Именно с этой точки зрения уступку прав по договору об ипотеке надлежит рассматривать в контексте взаимосвязи договора об ипотеке и закладной. Что мы и делаем.

В силу п. 1 ст. 47 "Закона", залогодержатель вправе, если договором не предусмотрено иное, передать свои права по договору об ипотеке другому лицу. При этом лицо, которому переданы права об ипотеке, становится на место прежнего залогодержателя по этому же договору. К его отношениям с этим залогодержателем применяются правила статей 382, 384 - 386, 388 и 390 ГК РФ о передаче прав кредитора путем уступки требования (п. 2 ст. 47 "Закона").

Вернемся к другим аспектам уступки прав по договору об ипотеке.

Первое. Уступка залогодержателем прав по договору об ипотеке другому лицу действительна, если тому же лицу уступлены права требования к должнику по обязательству, обеспеченному ипотекой.

Второе. Если не доказано иное, уступка прав по договору об ипотеке означает и уступку прав по обеспеченному ипотекой обязательству.

Третье. Уступка прав по договору об ипотеке в соответствии с пунктами 1 и 2 статьи 389 ГК РФ должна быть нотариально удостоверена и подлежит государственной регистрации в порядке, установленном для государственной регистрации сделок с недвижимым имуществом.

И последнее в этом вопросе. Уступка прав по договору об ипотеке или обеспеченному ипотекой обязательству, права из которых удостоверены закладной, не допускается. При совершении такой сделки она признается ничтожной.

Указанное означает, что, если имеется договор об ипотеке (равно по обеспеченному ипотекой обязательству), а права по такому договору удостоверены закладной, уступка прав по такому договору запрещена под страхом ничтожности. И это верно, т.к. в противном случае получается завуалированный, как бы "двойной", залог недвижимости: неисправный контрагент уступает права по договору - "снимает" деньги, а потом по этому же договору использует закладную - вновь "берет" деньги! Законодатель учел возможность возникновения вышеуказанной ситуации в правоотношениях по ипотеке. Следовательно, уступить права по договору об ипотеке можно, но только в том случае, если не имеется закладной по этому же договору.

Иные положения о закладной и приложения к ней

К условно "иным" положениям о закладной (не считая содержания ст. 14 "Закона", что нами будет рассмотрено ниже) мы бы отнесли следующие ее "свойства":

а) изменение предмета ипотеки;

б) изменение размера обеспечения ипотеки.

Указанные "свойства" закладной законодательно закреплены в п. 6 ст. 13 "Закона". Так, в случае частичного исполнения обеспеченного ипотекой обязательства должник по нему, залогодатель и законный владелец закладной вправе заключить соглашение, предусматривающее:

Примечателен и такой факт. Законодатель, учитывая то обстоятельство, что сама закладная в будущем получит весьма широкое распространение, допускает отдельные послабления его участникам, в смысле облегчения составления при этом формы и содержания таких документов. Так, в случаях, предусмотренных п. 6 ст. 13 "Закона" ("Свойства" закладной), и переводе долга по обеспеченному ипотекой обязательству в этих соглашениях предусматривается:

либо внесение изменений в содержание закладной путем приложения к ней нотариально удостоверенной копии данного соглашения и указания на соглашение как на документ, являющийся неотъемлемой частью закладной, в тексте самой закладной в соответствии с правилами части второй статьи 15 "Закона";

либо аннулирование закладной и одновременная с этим выдача новой закладной, составленной с учетом соответствующих изменений.

В последнем случае одновременно с заявлением о внесении изменений в данные Единого государственного реестра прав на недвижимое имущество залогодатель передает органу, осуществившему государственную регистрацию ипотеки, новую закладную, которая вручается залогодержателю в обмен на находящуюся в его законном владении закладную. Аннулированная закладная хранится в архиве органа, осуществившего государственную регистрацию ипотеки, до момента погашения регистрационной записи об ипотеке (п. 7 ст. 13 "Закона").

Рассмотрим и тот случай, когда выдача закладной запрещена.

Составление и выдача закладной не допускаются, если:

  1. предметом ипотеки являются:
  1. ипотекой обеспечивается денежное обязательство, сумма долга по которому на момент заключения договора не определена и которое не содержит условий, позволяющих определить эту сумму в надлежащий момент.

В случаях, указанных выше, условия о закладной в договоре об ипотеке недействительны (п. 4 ст. 13 "Закона"). Вышеуказанная формулировка п. 4 ст. 13 "Закона" дословно означает следующее. Поскольку запрещена ипотека определенного имущества (ст. 5 "Закона") и выдача закладной на предмет ипотеки, перечисленной в означенном пункте, то, естественно, запрещены всякие условия о закладной.

Из смысла п. 4 ст. 13 "Закона" не ясно, подлежит ли "перечень" предметов ипотеки, запрещенных к составлению и выдаче закладной, расширительному толкованию? Или нет?! На наш взгляд, этот перечень является исчерпывающим, ибо в тексте "Закона" не сказано обратное.

И, наконец, последний нюанс п. 4 ст. 13 "Закона". Это вопрос о том, что залог недвижимости, обеспечивающий какое-либо денежное обязательство, должен во всех случаях иметь суммовое выражение, причем на момент заключения такого договора. Если же сумма долга, по которому ипотекой обеспечивается обязательство, не определена, то условия о закладной в договоре об ипотеке считаются недействительными.

Указанное правило идет вразрез с п. 3 ст. 424 ГК РФ о том, что в случаях, когда в возмездном договоре цена не предусмотрена и не может быть определена исходя из условий договора, исполнение договора должно быть оплачено по цене, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за аналогичные товары. Но как раз в вопросе установления цены на недвижимое имущество и нет противоречий, а имеется исключение из общего правила. Таковым является правило ст. 555 ГК РФ о том, что договор продажи недвижимости должен предусматривать цену этого имущества. Более того, в случае отсутствия в договоре точно определенных данных о предмете, цене недвижимости, подлежащей передаче, условия в них считаются несогласованными сторонами, а договор считается незаключенным (ч. 2 ст. 554 и ч. 2 п. 1 ст. 555 ГК РФ). Законодатель, используя указанные выше правила в ГК, перенес их на ипотеку и закладную.

Содержание и сущность закладной

"Закон" предъявляет очень жесткие требования к самой форме закладной. Закладная должна содержать:

  1. слово "закладная", включенное в название документа;
  2. имя залогодателя и указание места его жительства либо его наименование и указание места нахождения, если залогодатель - юридическое лицо;
  3. имя первоначального залогодержателя и указание места его жительства либо его наименование и указание места нахождения, если залогодержатель - юридическое лицо;
  4. название кредитного договора или иного денежного обязательства, исполнение которого обеспечивается ипотекой, с указанием даты и места заключения такого договора или основания возникновения обеспеченного ипотекой обязательства;
  5. имя должника по обеспеченному ипотекой обязательству, если должник не является залогодателем, и указанием места жительства должника либо его наименование и указание места нахождения, если должник - юридическое лицо;
  6. указание суммы обязательства, обеспеченной ипотекой, и размера процентов, если они подлежат уплате по этому обязательству, либо условий, позволяющих в надлежащий момент определить эту сумму и проценты;
  7. указание срока уплаты суммы обязательства, обеспеченной ипотекой, а если эта сумма подлежит уплате по частям - сроков (периодичности) соответствующих платежей и размера каждого из них либо условий, позволяющих определить эти сроки и размеры платежей (план погашения долга);
  8. название и достаточное для идентификации описание имущества, на которое установлена ипотека, и указание места нахождения такого имущества;
  9. денежную оценку имущества, на которое установлена ипотека;
  10. наименование права, в силу которого имущество, являющееся предметом ипотеки, принадлежит залогодателю, и органа, зарегистрировавшего это право, с указанием номера, даты и места государственной регистрации, а если предметом ипотеки является принадлежащее залогодателю право аренды - точное название имущества, являющегося предметом аренды, в соответствии с подпунктом 8 настоящего пункта и срок действия этого права;
  11. указание на то, что имущество, являющееся предметом ипотеки, обременено правом пожизненного пользования, аренды, сервитутом, иным правом либо не обременено никаким из подлежащих государственной регистрации прав третьих лиц на момент государственной регистрации ипотеки;
  12. подпись залогодателя, а если он является третьим лицом, также и должника по обеспеченному ипотекой обязательству;
  13. сведения о времени и месте нотариального удостоверения договора об ипотеке, а также предусмотренные пунктом 2 статьи 22 настоящего Федерального закона сведения о государственной регистрации ипотеки;
  14. указание даты выдачи закладной первоначальному залогодержателю (п. 1 ст. 14 "Закона").

Мы с определенной целью привели текст п. 1 ст. 14 "Закона" дословно. И вот почему! Законодатель указывает далее в тексте п. 1 ст. 14 указанного "Закона", что если в документе, названном "закладная", отсутствуют какие-либо данные, указанные в подпунктах 1 - 14 п. 1 ст. 14 "Закона", то такой документ не является закладной и не подлежит выдаче первоначальному залогодержателю. (См. также п. 1 ст. 10 "Закона": нарушение правил о закладной влечет ничтожность договора об ипотеке.)

По смыслу п. 2 ст. 14 "Закона" допускается расширение формы, содержания и единого существа закладной, но только по соглашению между залогодателем и залогодержателем. При этом в закладную могут вноситься и другие данные и условия, которые не установлены в п. 1 ст. 14 "Закона". Поэтому "сужение" содержания закладной категорически запрещается.

Должно быть, что вскоре появятся разработанные формализованные бланки закладной. Но и в этом случае при недостаточности на самой закладной места для передаточных надписей или отметок о частичном исполнении обеспеченного ипотекой обязательства к закладной прикрепляется добавочный лист, надписи и отметки на котором делаются таким образом, чтобы они начинались на закладной и заканчивались на этом листе.

Пункт 3 ст. 14 "Закона" гласит, что все листы закладной составляют единое целое. Они должны быть пронумерованы и скреплены печатью нотариуса. Отдельные листы закладной не могут быть предметом сделок.

Может так статься, что закладная не соответствует договору об ипотеке и (или) наоборот. Как быть в таком случае? Приоритет в таком случае отдается закладной. Так, при несоответствии закладной договору об ипотеке или договору, обязательство из которого обеспечено ипотекой, верным считается содержание закладной, если ее приобретатель в момент совершения сделки не знал и не должен был знать о таком несоответствии. Это правило не распространяется на случаи, когда владельцем закладной является первоначальный залогодержатель (абз. 1 п. 4 ст. 14 "Закона"). "Послабление" в виде исключения из указанного выше правила дается добросовестному первоначальному залогодержателю.

В силу п. 4 ст. 14 "Закона", законный владелец закладной вправе требовать устранения указанного несоответствия путем аннулирования закладной, находящейся в его владении, и одновременной с этим выдачи новой закладной, если требование было заявлено немедленно после того, как законному владельцу закладной стало известно о таком несоответствии. Составитель закладной несет ответственность за убытки, возникшие в связи с указанным несоответствием и его устранением.

Здесь следует подчеркнуть, что "Закон" не оговаривает действия составителя закладной: совершены ли они умышленно либо по неосторожности. Поэтому, в силу ст. 15, п. 3 ст. 401 ГК РФ, в отношениях между предпринимателями лежит ответственность без вины, за исключением непреодолимой силы, или в случае составления такой закладной по вине других лиц (залогодателя и залогодержателя), а если залогодателем является третье лицо (п. 5 ст. 13 "Закона"), то по схеме: "третье лицо - залогодержатель", тогда-то при обоюдной форме вины применяются соответственно правила ст. 404 ГК "Вина кредитора", либо "Просрочка должника" (ст. 405 ГК), либо "Просрочка кредитора" (ст. 406 ГК).

Приложения к закладной

О приложении к закладной прямо сказано только в ст. 15 "Закона", а в п. 7 ст. 13 и ст. 9 "Закона" о наличии приложения к закладной можно только предполагать. Между тем в тексте "Закона" (п. 4 ст. 10; п. 3 ст. 20; п. 5 ст. 47; ст. ст. 48 и 49 "Закона") неоднократно говорится о самой закладной, в частности о ее содержании (ст. 14 "Закона"). А поскольку ст. 15 "Закона" разрешает приложения различных документов к закладной, то ст. ст. 15 и 14 "Закона" надлежит применять в совокупности, ибо, на наш взгляд, закладная в будущем будет обязательно иметь соответствующие приложения.

Законодатель не дает определения приложения к закладной. Да его и не может быть, так как невозможно перечислить все те приложения, которые могут понадобиться к закладной различного вида: ипотека здания, земельного участка, предприятия и т.п. Законодатель как бы констатирует факт того, что к закладной могут быть приложены документы, определяющие условия ипотеки или необходимые для осуществления залогодержателем своих прав по закладной.

Абзац 2 ст. 15 "Закона" вовсе наполнен демократическим содержанием: "Если документы, прилагаемые к закладной, не названы в ней с такой степенью точности, которая достаточна для их идентификации, и в закладной не сказано, что такие документы являются ее неотъемлемой частью, такие документы необязательны для лиц, к которым права по закладной перешли в результате ее продажи, залога или иным образом".

Однако из содержания ст. 15 "Закона", как и из всего текста "Закона", неясно: подлежат ли государственной регистрации приложения к закладной или нет? Ответа на этот вопрос в "Законе" нет. Как быть правоприменителю?

Мы бы обратили внимание читателя на формулировку абзаца 2 п. п. 5, 6 и 7 ст. 13 "Закона", согласно которым закладная, во-первых, выдается только после ее государственной регистрации, а во-вторых, в случае изменения своих "свойств" (изменения предмета ипотеки, изменения размера обеспечения) либо внесения других изменений в содержание закладной, такая закладная подлежит как бы "перерегистрации" либо "старая" закладная аннулируется, а взамен залогодержателю выдается новая закладная, после ее государственной регистрации. В-третьих, согласно п. 4 ст. 10 "Закона", нотариус делает отметку на закладной о времени и месте нотариального удостоверения договора об ипотеке, нумерует и скрепляет печатью листы закладной согласно части 2 п. 3 ст. 14 "Закона". (Все листы закладной составляют единое целое. Они должны быть пронумерованы и скреплены печатью нотариуса. Отдельные листы закладной не могут быть предметом сделок.)

Итак, элементарная логика нам подсказывает, что приложения к закладной - элементы самой закладной! А раз приложения к закладной являются ее отдельными составными частями, то, естественно, и приложения к закладной необходимо нотариально удостоверять и осуществлять госрегистрацию приложения (приложений) к закладной точно так же, как и саму закладную. Это умозаключение вытекает также из смысла п. 2 ст. 13 "Закона" о том, что закладная является именной ценной бумагой (ст. 144 ГК РФ "Требования к ценной бумаге").

Проблемы регистрации владельцев закладной

К сожалению, Закон "Об ипотеке" содержит в себе не так много прямых отсылочных норм к ФЗ "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним" <*>. Это нормы п. 1 и п. 2 ст. 19 Закона "Об ипотеке" и косвенно - ст. 10 "Закона". Поэтому правоприменителю с самого начала неясна конкретная соотносимость последнего закона с Законом "Об ипотеке" именно в вопросах государственной регистрации не только закладной, но и договора об ипотеке. Не видно и особой прямой "обратной взаимосвязи" ФЗ "О государственной регистрации прав на недвижимость и сделок с ним" с ФЗ "Об ипотеке (залоге недвижимости)". Это настораживает: в какой плоскости взаимосвязаны эти два Закона? Однозначного ответа нет.

<*> См.: СЗ РФ. 1997. N 30. Ст. 3594 (с посл. изм. и дополн.).

Абстрагируясь от анализа двух схожих в вопросах государственной регистрации вышеупомянутых Законов, мы кратко проанализируем пока суть проблем в регистрации владельцев закладной. Согласно п. 1 ст. 16 "Закона", любой законный владелец закладной вправе потребовать от органа, осуществившего государственную регистрацию ипотеки, зарегистрировать его в Едином государственном реестре прав на недвижимое имущество в качестве залогодержателя с указанием его имени и места жительства, а если владельцем закладной является юридическое лицо, - его наименования и места нахождения.

При этом должник, в силу п. 2 ст. 16 "Закона", по обязательству, обеспеченному ипотекой, получивший от законного владельца закладной письменное уведомление о регистрации последнего в Едином государственном реестре прав на недвижимое имущество с надлежаще заверенной выпиской из этого реестра, обязан осуществлять промежуточные платежи по указанному обязательству, не требуя всякий раз предъявления ему закладной. Такая обязанность должника прекращается по получении письменного уведомления от этого или другого законного владельца закладной об уступке прав по закладной.

Абсолютная новизна данной правовой нормы не вызывает сомнений. В формулировке: "...не требуя всякий раз предъявления ему закладной" - мы видим не только некую поддержку "слабой" стороны гражданского оборота кредитора, но и нечто большее. Это - запрет на всякие бюрократическо-формальные отношения в обязательствах между кредитором и должником, но и проявление частноправовых начал в цивильном праве.

Возможности осуществления прав по закладной и исполнение обеспеченного ипотекой обязательства

Противопоставим п. 3 ст. 16 "Закона", ст. 13 ФЗ "О регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним". Так вот, согласно данной ст. 13, регистрация ограничений (обременений) права ипотеки, аренды или иной сделки с недвижимостью проводится не позднее чем в месячный срок со дня подачи заявления и всех иных документов. Сравните: 1 день и 1 месяц!

Регистрационная запись о законном владельце закладной должна быть осуществлена в течение одного дня с момента обращения заявителя в орган, осуществивший государственную регистрацию ипотеки, при предъявлении закладной на основании:

совершенной в соответствии с настоящим "Законом" передаточной надписи на имя заявителя, если совершившее такую надпись лицо являлось законным владельцем закладной или залогодержателем закладной, на имя которого была сделана специальная залоговая передаточная надпись и который продал закладную по истечении определенного в ней срока (п. 4 ст. 49 "Закона");

документов, подтверждающих переход прав по закладной к другим лицам в результате реорганизации юридического лица или в порядке наследования;

решения суда о признании прав по закладной за заявителем (п. 3 ст. 16 "Закона").

Наличие закладной у определенного лица означает, что это лицо (кредитор) имеет не только право на получение исполнения по определенному денежному обязательству, но и право залога на указанное в договоре об ипотеке (и закладной) имущество.

Существованию у одного контрагента (кредитора) некоторого объема прав противостоит наличие у другого контрагента (должника) определенного объема его обязанностей. Говоря кратко, правам одного субъекта корреспондируют обязанности другого. Именно по такой схеме построены почти все возмездные обязательства. Не являются исключением из этого и правоотношения по ипотеке, построенные по такой же правовой конструкции. Так, традиционно, если иное не предусмотрено законом или договором, владелец закладной обязан предъявлять закладную тому обязанному лицу (должнику или залогодателю), в отношении которого осуществляется соответствующее право, по его требованию, если только при залоге закладной она не передана в депозит нотариуса.

В свою очередь, залогодержатель по исполнении обеспеченного ипотекой обязательства полностью обязан передать закладную залогодателю, а в случаях, когда обязательство исполняется по частям, - обеспечить должнику возможность сделать отметку на закладной об исполнении соответствующей части обязательства или удостоверить ее исполнение иным образом, достаточным для залогодателя и очевидным для возможных последующих владельцев закладной.

В то же время нахождение закладной у залогодержателя либо отсутствие на ней отметки или удостоверения иным образом частичного исполнения обеспеченного ипотекой обязательства свидетельствует, если не доказано иное, что это обязательство или соответственно его часть не исполнены (п. 3 ст. 17 "Закона").

Возможна и такая ситуация: когда закладной нет ни у кредитора, ни у должника, либо оба указанных лица утратили закладную, то как быть в этом случае? Законодатель дает ответ и на этот вопрос. Так, нахождение закладной у любого из обязанных по ней лиц или в органе, осуществившем государственную регистрацию ипотеки, свидетельствует, если иное не доказано или не установлено "Законом", что обеспеченное ипотекой обязательство исполнено. В этом случае лицо, в обладании которого окажется закладная, обязано незамедлительно уведомить об этом других лиц из числа вышеуказанных.

В случаях, когда в соответствии с "Законом" закладная аннулируется, орган, осуществивший государственную регистрацию ипотеки, незамедлительно по получении им закладной аннулирует ее путем простановки на лицевой стороне штампа "погашено" или иным образом, не допускающим возможности ее обращения, за исключением физического уничтожения закладной (п. 7 ст. 17 "Закона").



Должник по обеспеченному ипотекой обязательству погашает свой долг полностью или в части надлежащим исполнением своих обязанностей по закладной в соответствии с планом погашения долга ее законному владельцу или лицу, письменно уполномоченному законным владельцем закладной на осуществление прав по ней.

В случае передачи закладной в депозит нотариуса при залоге закладной должник по обеспеченному ипотекой обязательству исполняет свое обязательство внесением долга в депозит нотариуса (соответственно п. п. 4 и 5 ст. 17 "Закона").

Пункты 4 и 5 ст. 17 "Закона" корреспондирует с правилами п. 3 ст. 352 ГК РФ о том, что при прекращении залога вследствие исполнения обеспеченного залогом обязательства залогодержатель, у которого находилось заложенное имущество, обязан немедленно возвратить его залогодателю. Обязанное по закладной лицо вправе отказать предъявителю закладной в осуществлении им прав по закладной в случаях, если:

судом принят к рассмотрению иск о признании недействительной уступки прав по данной закладной либо о применении последствий недействительности этой сделки;

предъявленная закладная недействительна в связи с ее утратой законным владельцем и выдачей дубликата закладной (ст. 18) либо в связи с нарушением порядка выдачи закладной или ее дубликата, за которое обязанные по ним лица не отвечают.

Обязанное по закладной лицо не вправе приводить против требований законного владельца закладной об осуществлении прав по ней никаких возражений, не основанных на закладной (п. 6 ст. 17 "Закона").

Особенности восстановления прав при утрате закладной

"Закон" предусмотрел правовое регулирование и в случаях утраты закладной, путем восстановления прав на нее. Такое восстановление производится залогодателем, если он является третьим лицом, также и должником по обеспеченному ипотекой обязательству. При этом восстановление прав на утраченную закладную осуществляется:



Итак, основания к восстановлению закладной, перечисленные нами выше (п. 1 ст. 18 "Закона"), на наш взгляд, являются исчерпывающими и не подлежат расширительному толкованию. Во всех спорных случаях, в т.ч. и тогда, когда регистратор отказывается выдать другую закладную, восстановление закладной осуществляется путем обращения в суд. В силу ст. 12 ГК РФ с названием "Способы защиты гражданских прав", восстановление закладной возможно по иску заинтересованного лица. Такой иск мог бы иметь следующие названия: "О признании права на закладную" либо "О восстановлении положения, существовавшего до выдачи закладной, и выдаче дубликата закладной" и т.д.

Между тем, если нет спора о праве на восстановление закладной, она восстанавливается, причем залогодателем. Однако, если залогодатель - третье лицо, то также и должником, т.е. ими, как правило совместно, составляется дубликат такой закладной. "Закон" не устанавливает точного или другого, но конкретного срока на составление дубликата закладной, а лишь указывает, что он (дубликат) составляется (обязан составляться) "в минимально возможные сроки" с отметкой на нем "дубликат" и передается в орган, который осуществил регистрацию ипотеки. Последний и должен вручить дубликат лицу, утратившему закладную.

Представляется не совсем удачной формулировка: "в минимально возможные сроки". Гражданский кодекс России не содержит в себе указанного понятия. В Кодексе имеются другие понятия на этот счет: "исполнение обязательств надлежащим образом"; "в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов"; "в соответствии с обычаями делового оборота"; "в соответствии с обычно предъявляемыми требованиями" (ст. 309 ГК РФ). Наконец, относительно срока исполнения обязательств имеются понятия: "разумный срок", который должник обязан исполнить в семидневный срок со дня предъявления кредитором требования о его исполнении (ст. 314 ГК РФ).

Мы полагаем, что введение законодателем в п. 2 ст. 18 "Закона" необычного словосочетания "в минимально возможные сроки" не упростит правоприменения, а напротив - усложнит его. Поэтому целесообразнее было использовать в этом случае традиционную формулировку ГК: "в разумные сроки", либо в "короткие разумные сроки", или "возможно разумные сроки". В этом случае неизбежно применялись бы правила ст. 314 ГК РФ о максимальном семидневном сроке исполнения обязательства.

И последнее, о составлении дубликата закладной. Он должен полностью соответствовать утраченной закладной. Составитель дубликата закладной несет ответственность за убытки, возникшие в связи с несоответствием дубликата закладной утраченной закладной. Напомним, что убытки надлежит доказывать в каждом конкретном случае, что вытекает из взаимосвязи ст. 15 и ст. 393 ГК РФ.

Кем же выдается дубликат? Дубликат закладной выдается органом, осуществившим государственную регистрацию ипотеки, путем вручения лицу, утратившему закладную. Дубликат закладной должен полностью соответствовать утраченной закладной.

И еще. О последнем предложении в главе III Закона "Об ипотеке": "Обязательные по закладной лица не вправе отказывать законному владельцу дубликата закладной в осуществлении прав по ней, в связи с указанным несоответствием, если они за него отвечают". Согласитесь, что данная формулировка не совсем понятна. Но попробуем в ней разобраться.



"Обязанные по закладной лица", - кто же они такие? Видимо, те лица, которые заложили свою недвижимость, т.е. залогодатели. Так вот, эти "залогодатели", оказывается, "не вправе отказывать законному владельцу дубликата закладной (в нашем варианте - залогодержателю) в осуществлении прав по ней". Под "правами" понимаются все права залогодержателя: требовать исполнения обязательства, проверять заложенную недвижимость (предмет залога); требовать улучшения сохранности заложенной недвижимости и т.п. Наконец, самое непонятное словосочетание, последнее в указанной правовой норме: "...в связи с указанным несоответствием, если они за него отвечают". Что означает эта последняя формулировка законодателя?! "Закон", видимо, имеет в виду тот случай, когда "несоответствие" дубликата закладной возникает именно по вине залогодателя как должника. В этом случае должник (залогодатель) не может ссылаться на несоответствие дубликата закладной первоначальной закладной. Более того, законодатель не вправе отказывать законному владельцу дубликата (в нашем случае - залогодержателю) в осуществлении прав по дубликату такой закладной, ибо сам же должник (залогодатель) и составлял этот документ, а следовательно, сам должен и отвечать за неправильное составление такого документа. Таков основной смысл последнего предложения в абз. 2 п. 4 ст. 18 "Закона".

Выводы как заключение

Итак, мы исследовали правовые проблемы закладной. Несмотря на отдельные недоработки в построении некоторых правовых конструкций в закладной, этот "подинститут" ипотеки, а следовательно, и гражданского права имеет большое будущее. И смысл закладной не только в том, что она представляет собой абсолютную новеллу в современном гражданском законодательстве, а сколько в ее практической направленности.

Во-первых, закладная значительно облегчает гражданский оборот в ипотечных правоотношениях. Так, например, хотя закладная и составляется в обоснование договора об ипотеке, тем не менее ее самостоятельное значение очевидно. В силу ст. 49 "Закона" закладную можно заложить, продать и "перезаложить" при определенных условиях и распорядиться иным образом, в т.ч. и путем учинения специальной залоговой передаточной надписи на ней, согласно Закону "Об ипотеке" (ст. 49 "Закона").

Во-вторых, закладывая или продавая закладную (залогодатель, залогодержатель, третье лицо либо другой правообладатель), можно не изменять договор об ипотеке.

В-третьих, при определенных условиях приоритет в ипотечных отношениях отдается не договору об ипотеке, а закладной (п. 4 ст. 14 "Закона").

В-четвертых, "Закон" предоставляет права участникам договора об ипотеке изменить предмет ипотеки (уменьшить и (или) увеличить его) либо изменить размер обеспечения путем составления соглашения (дополнения), но при этом можно не "переделывать" сам ипотечный договор.



В-пятых, "Закон" допускает возможность изменения содержания закладной либо аннулирование закладной с получением новой закладной.

В-шестых, допускается приложение к закладной, минуя включение каких-либо изменений (дополнений) в ипотечный договор.

И, наконец, в-седьмых, если закладная утрачена, правомочное лицо вправе получить ее дубликат.

Таков далеко не полный перечень "достоинств" закладной. Но на сегодня, конечно, как говорится, сразу предприниматели не могут ощутить на себе ценность и универсальный характер закладной в правоотношениях по залогу недвижимости. Однако пройдет не так и много времени, пока приведутся в соответствие правовые акты, касающиеся ипотеки, и жизнь с неизбежностью докажет несомненные достоинства закладной в договоре об ипотеке. Тем более что в условиях все еще разбалансированной рыночной экономики России пока еще нет другой альтернативы, могущей с такой очевидностью изменить существо залога недвижимости, как это делает ипотека и закладная.