Мудрый Юрист

Ответственность за незаконную предпринимательскую и банковскую деятельность

Т. Устинова, ведущий научный сотрудник НИИ при Генеральной прокуратуре РФ, кандидат юридических наук.

Незаконное предпринимательство, определяемое в ст. 171 УК РФ как предпринимательская деятельность, представляет собой противоправное систематическое совершение однородных действий в той или иной сфере производства, торговли, оказания услуг или иных видов деятельности, направленных на извлечение прибыли. Время, в течение которого она осуществляется, не имеет значения для признания ее уголовно наказуемой. Это преступление следует считать оконченным с момента совершения одного из действий в общей цепи предполагаемых однородных актов поведения. Так, для наличия признаков незаконного предпринимательства в деятельности незарегистрированного торгового предприятия достаточно совершения с его стороны нескольких сделок купли - продажи, если они привели к извлечению дохода в крупном или особо крупном размере.

Незаконное предпринимательство следует отграничивать от единичного акта продажи одного или даже нескольких предметов, поскольку в данном случае отсутствует систематичность, повторяющийся процесс, направленный на получение прибыли.

Объективная сторона незаконного предпринимательства может выражаться в трех видах нарушения порядка предпринимательской деятельности, указанных в ст. 171 УК: а) без регистрации, б) без лицензии; в) с нарушением условий лицензирования, которые, как представляется, различаются между собой по степени общественной опасности.

Порядок регистрации предпринимательской деятельности регулируется Указом Президента РФ от 8 июля 1994 г. "Об упорядочении государственной регистрации предприятий и предпринимателей на территории Российской Федерации" и Положением о порядке государственной регистрации субъектов предпринимательской деятельности, утвержденным этим Указом. Регистрация предприятий с иностранными инвестициями производится в соответствии с названным Положением и с соблюдением требований, изложенных в Законе "Об иностранных инвестициях в РСФСР" от 4 июля 1991 г.

Регистрация предприятия осуществляется соответствующим органом не позднее трех дней с даты представления необходимых документов или в течение 30 календарных дней с даты их почтового отправления. При регистрации предприятию присваивается очередной номер в журнале регистрации поступающих документов, проставляется специальная надпись (штамп) с наименованием регистрирующего органа, номером и датой на первой странице (титульном листе) устава предприятия, скрепляемая подписью должностного лица, ответственного за регистрацию, и выдается регистрационное удостоверение. Только с момента совершения этих действий должностным лицом предприятие считается зарегистрированным. Поэтому любая предпринимательская деятельность, осуществляемая до этого момента, считается незаконной.

Как незаконную следует рассматривать и такую предпринимательскую деятельность, которая ведется во время обжалования решения об отказе в регистрации в суде, а также продолжение предпринимательской деятельности вопреки решению суда или арбитражного суда об аннулировании государственной регистрации предприятия (предпринимателя). В последнем случае регистрирующим органом предприятию должно быть в трехдневный срок направлено уведомление об аннулировании государственной регистрации. Если по каким бы то ни было причинам такое уведомление не получено, то продолжаемую предпринимательскую деятельность нельзя считать незаконной.

Разновидность незаконной предпринимательской деятельности - незаконная банковская деятельность, ответственность за которую установлена в специальной норме (ст. 172 УК).

Банковская деятельность в соответствии с Федеральным законом РФ "О банках и банковской деятельности" от 2 декабря 1990 г. (в редакции Федерального закона от 10 февраля 1996 г.) осуществляется банками и небанковскими кредитными организациями, которые имеют право на осуществление банковских операций, предусмотренных названным Федеральным законом.

В отличие от иной предпринимательской деятельности банковская деятельность может осуществляться только при наличии регистрации в Банке России и после получения лицензии, которая также выдается Банком РФ. Любая банковская деятельность, начатая до получения свидетельства о государственной регистрации и лицензии, должна рассматриваться как незаконная. Подача документов в Банк РФ для регистрации еще не дает оснований юридическому лицу для занятия банковской деятельностью. После получения свидетельства о регистрации кредитная организация должна предъявить документы, подтверждающие оплату 100% объявленного уставного капитала. И только после этого ей выдается лицензия, в которой указываются банковские операции, на осуществление которых эта кредитная организация имеет право, а также валюта, в которой эти банковские операции могут производиться. Отступление от данных требований следует рассматривать как нарушение условий лицензирования.

Для занятия отдельными видами предпринимательской деятельности кроме ее регистрации необходимо иметь лицензию, разрешение (право) на их осуществление, выдаваемую на конкретный срок и устанавливающую определенные требования и условия, которые необходимо соблюдать при их проведении. Перечень лицензируемых видов деятельности и порядок их лицензирования определяются Федеральным законом от 25 сентября 1998 г. "О лицензировании отдельных видов деятельности", который вступил в силу со дня его опубликования - 3 октября 1998 г.

В соответствии со ст. 4 этого Закона к ним относятся такие виды, осуществление которых может повлечь нанесение ущерба правам, законным интересам, нравственности и здоровью граждан, обороне страны и безопасности государства. Конкретный перечень видов деятельности дается в ст. 17.

Лицензирование иных видов деятельности, кроме перечисленных, не допускается и возможно только лишь в том случае, если их лицензирование требуется в соответствии с иными федеральными законами, вступившими в силу до дня вступления в силу Федерального закона "О лицензировании отдельных видов деятельности" (ст. 19).

Принятые ранее указы Президента РФ и постановления Правительства по вопросам лицензирования применяются в том случае, если они не противоречат принятому Федеральному закону (ст. 19).

Субъекты РФ разрабатывают положения о лицензировании отдельных видов деятельности и осуществляют работу по их лицензированию. В частности, в Москве деятельность по лицензированию осуществляется на основе договора от 16 июня 1998 г. "О разграничении предметов ведения и полномочий между органами государственной власти Российской Федерации и органами государственной власти города федерального значения Москвы". В п. "е" ч. 1 ст. 2 договора устанавливается, что к совместному ведению органов государственной власти Москвы и органов государственной власти Российской Федерации относится "лицензирование отдельных видов деятельности на территории Москвы в соответствии с федеральным законодательством", т. е. Москва как субъект Российской Федерации может разрабатывать и принимать положения о порядке лицензирования только тех видов деятельности, которые перечислены в федеральном законе.

В то же время отсутствие в перечне таких видов, который дан в Федеральном законе "О лицензировании отдельных видов деятельности", производства и реализации продуктов питания нельзя признать обоснованным, поскольку не способствует охране прав потребителей на безопасную и качественную продукцию. Изучение судебной практики о незаконном предпринимательстве показывает, что большинство уголовных дел, возбуждаемых по ст. 171 УК, в своей основе имели отсутствие лицензии на торговлю продуктами питания.

Предпринимательская деятельность, начатая до получения лицензии, а также продолжаемая после ее аннулирования, должна рассматриваться как незаконная. Иногда органы, уполномоченные на ведение лицензионной деятельности, могут приостановить ее действие до устранения обнаруженных нарушений с последующим ее возобновлением. Представляется, что и в этих случаях продолжение предпринимательской деятельности должно рассматриваться как незаконное.

Видимо, следует рассматривать в качестве преступления и деятельность, осуществляемую с просроченной лицензией (по признаку деятельности без лицензии). На подобное суждение может быть высказано возражение, что предприниматель получил в свое время лицензию и лишь не успел ее вовремя продлить. Однако за время, которое прошло после выдачи лицензии, могли измениться условия, предъявляемые к конкретному виду деятельности, могли наметиться какие-то отклонения от ее требований в работе организации, поэтому осуществление предпринимательской деятельности с просроченной лицензией при наличии прочих условий следует рассматривать в качестве преступного деяния.

Под нарушением условий лицензирования понимается их несоблюдение: например, реализация товаров за пределами территории, указанной в разрешении, несоблюдение формы упаковки товаров, продажа товаров, не включенных в перечень подлежащих реализации, и т. п.

Уголовная ответственность за незаконное предпринимательство, как следует из примечания к ст. 171 УК, может наступать только в том случае, если полученный доход превышает двести минимальных размеров оплаты труда (ч. 1 ст. 171) или пятьсот минимальных размеров оплаты труда (ч. 2 ст. 171).

Наибольшие трудности при квалификации содеянного вызывает установление денежных сумм, полученных от занятия незаконной предпринимательской деятельностью, которые образуют обязательный признак состава данного преступления, определяемый в уголовно - правовой норме как "доход". Судебная практика, равно как и следственная, в этой части достаточно противоречива.

В одних случаях суды исключают из сумм, полученных в результате незаконной предпринимательской деятельности, накладные расходы, оплату труда работников и т. п. В качестве примера можно привести уголовное дело, возбужденное в отношении Ч. по ч. 1 ст. 171 УК. Ч., являясь генеральным директором ТОО "Садко", обвинялся в незаконной предпринимательской деятельности. Савеловский межмуниципальный народный суд САО Москвы при определении полученного Ч. дохода как обязательного признака состава преступления сначала установил полученную им прибыль, а затем вычел из нее накладные расходы, указав, что "доход не может отождествляться с валовой прибылью без учета накладных расходов". Ч. был освобожден от уголовной ответственности в связи с отсутствием в его действиях состава преступления, так как размер полученного дохода не превышал двухсот минимальных размеров оплаты труда.

В других случаях под доходом понимается все полученное от незаконной предпринимательской деятельности без каких бы то ни было вычетов. Именно такой подход был применен судом при определении дохода, полученного от торговли продуктами питания без лицензии Б., которая была осуждена по ч. 1 ст. 171. Зарегистрировав свое предприятие в установленном порядке, она начала осуществлять торговую деятельность, не дождавшись получения лицензии.

Представляется, что при определении дохода, полученного от незаконной предпринимательской деятельности, следует исходить из того, что это деяние включено законодателем в число уголовно наказуемых в первую очередь вследствие того, что занятие незарегистрированной предпринимательской деятельностью лишает государство возможности получать от этой деятельности налоги. Они уплачиваются с прибыли, которая является конечным результатом любой хозяйственной деятельности. Наиболее подробные характеристики прибыли зафиксированы в налоговом законодательстве. Поэтому при толковании термина "доход" прежде всего необходимо обратиться именно к налоговому законодательству, в котором этому термину дано недвусмысленное определение. Так, в ст. 2 Закона РФ от 27 декабря 1991 г. "О налоге на прибыль предприятий и организаций" (с последующими изменениями и дополнениями) говорится о валовой прибыли, которая включает в себя сумму прибыли от реализации продукции (работ, услуг), основных фондов, иного имущества предприятия и доходов от внереализационных операций, уменьшенных на сумму расходов по этим операциям. Как видно из этого, доход не отождествляется с прибылью. Он является ее составной частью и, более того, имеет конкретное содержание и включает в себя в соответствии с п. 6 ст. 2 группу доходов, полученных от долевого участия в деятельности других предприятий, от сдачи имущества в аренду, дивиденды, проценты по акциям и пр. Таким образом, под доходом следует подразумевать полученную выгоду, которая не может определяться иначе как за вычетом накладных расходов.

Такое решение вопроса исключает объективное вменение, поскольку доход, или, правильнее, прибыль, полученная от предпринимательской деятельности, даже незаконной, в реальной действительности уменьшается на сумму понесенных издержек.

Диспозиция ст. 171 УК бланкетная. Для ее правильного толкования необходимо обратиться к налоговому законодательству, которое говорит именно о прибыли, имея в виду ту массу денежных средств, с которой происходит исчисление предусмотренных законом налогов, причем за вычетом расходов.

Гражданский кодекс РФ, определяя в ст. 2 предпринимательскую деятельность, подчеркивает, что она осуществляется с целью извлечения прибыли. Поэтому вполне логично под доходом понимать именно прибыль, как она определяется в налоговом законодательстве.

Такой довод в поддержку излагаемой точки зрения находит косвенное обоснование в Постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 4 июля 1997 г. "О некоторых вопросах применения судами Российской Федерации уголовного законодательства об ответственности за уклонение от уплаты налогов". Судам рекомендовано действия лиц, виновных в занятии предпринимательской деятельностью без регистрации или без лицензии и уклоняющихся от уплаты налогов, квалифицировать по совокупности преступлений, предусмотренных ст. ст. 171 и 198 УК. Отмечается, что для привлечения лица к ответственности за уклонение от уплаты налогов необходимо установить налогооблагаемую сумму (прибыль), которая вычисляется как разница между полученным доходом и расходами. Таким образом, подразумевается единообразие в определении дохода при совершении названных преступлений. Невозможно в случае привлечения к ответственности за уклонение от уплаты налога исчислять доход одним образом (как это установлено в перечисленных выше законах), а в случае привлечения к ответственности по ст. 171 УК этот же доход исчислять иным образом.

В п. 9 этого же Постановления применительно к "доходу" в скобках значится слово "прибыль".

Приведенные рассуждения применимы и к определению дохода, полученного от незаконной банковской деятельности. В данном случае следует исходить из положений налогового законодательства, в котором говорится, что налогооблагаемая база, т. е. полученная от банковской деятельности прибыль, должна уменьшаться на сумму расходов, к которым, в частности, относятся расходы на эксплуатацию зданий, плата за отопление, освещение и т. п.

Еще один не менее сложный вопрос - понятие крупного ущерба применительно к анализируемой уголовно - правовой норме.

Поскольку незаконное предпринимательство связано с неуплатой налогов от прибыли, полученной в результате ее осуществления, иных обязательных платежей, которые следовало бы уплатить при получении лицензии, в первую очередь такой ущерб предлагается отождествлять с соответствующими указанными суммами. В случаях, если исчисленные суммы превышают размер, установленный законодателем для привлечения к уголовной ответственности за уклонение от уплаты налогов с физических и юридических лиц (примечания к ст. ст. 198 и 199 УК), есть все основания для вывода о том, что незаконная предпринимательская деятельность причинила крупный ущерб и в наличии все признаки состава преступления, предусмотренного ст. 171 УК.

Такая точка зрения достаточно распространена в юридической литературе и представляется наиболее правильной.

Без сомнения, к крупному ущербу следует отнести понесенные издержки других предприятий и организаций, которые возникли в результате их сотрудничества с незарегистрированным юридическим лицом (поставка недоброкачественной продукции и некачественных товаров, ничем не обеспеченная предоплата и т. п.). Признание денежной суммы крупным ущербом, поскольку он не определен в уголовном законодательстве, в каждом случае зависит от финансового положения предприятия и организации, но, видимо, в зависимости от определения крупного ущерба применительно к преступлениям, посягающим на отношения собственности (пятьсот минимальных размеров оплаты труда). Крупный ущерб может быть причинен и отдельным гражданам. В этом случае он должен определяться с учетом материального положения лица и, как представляется, в денежном выражении может быть меньшим.

Если в результате незаконной предпринимательской деятельности по неосторожности был причинен вред здоровью человека или нескольким лицам, а также в случаях наступления смерти, содеянное надлежит квалифицировать по совокупности преступлений, предусмотренных ст. ст. 171 и 238 УК (выпуск или продажа товаров, выполнение работ либо оказание услуг, не отвечающих требованиям безопасности) либо ст. 235 (незаконное занятие частной медицинской практикой или частной фармацевтической деятельностью).

Субъект преступлений, предусмотренных ст. ст. 171 и 172 УК, - лица, достигшие 16-летнего возраста, как российские, так и иностранные граждане, а также лица без гражданства, занимающиеся на территории Российской Федерации незаконной предпринимательской или банковской деятельностью. Однако здесь, видимо, следует уточнить, что скорее всего это будут граждане, достигшие 18-ти лет, поскольку именно по достижении этого возраста возникает полная дееспособность. Хотя в специально предусмотренных случаях гражданское законодательство разрешает лицам и с 16-ти лет заниматься предпринимательской деятельностью.

Незаконная предпринимательская и банковская деятельность осуществляется только с прямым умыслом: субъект сознает, что занимается перечисленными выше видами деятельности без регистрации или без лицензии либо с нарушением условий лицензирования, и желает совершения или продолжения начатых действий.

Квалифицированные виды анализируемых преступлений - деяния, предусмотренные соответственно частями вторыми ст. ст. 171 и 172 УК, которые совершаются либо организованной группой, либо лицом, ранее судимым за незаконное предпринимательство или банковскую деятельность, а равно сопряженные с извлечением дохода в особо крупном размере.

Понятие организованной группы дается в ч. 3 ст. 35 УК.

Особо крупный размер полученного дохода, согласно примечанию к ст. 171 УК, должен превышать пятьсот минимальных размеров оплаты труда.

Погашенная или снятая в установленном законом порядке судимость исключает возможность привлечения к ответственности по ч. 2 ст. 171 или по ч. 2 ст. 172 УК.