Мудрый Юрист

Правовое регулирование залога и его реализация в банковском кредитовании

О. Свириденко, судья Московского городского арбитражного суда, кандидат юридических наук.

В современных условиях залог, несмотря на длительный и неоперативный процесс реализации заложенного имущества, а также некоторые другие недостатки, занимает значительное место среди иных способов обеспечения обязательств, вытекающих из кредитных договоров.

Банки - кредиторы, заинтересованные в быстрой оборачиваемости кредитных средств и проведении активных операций с денежными средствами, стремятся уменьшить риск потерь с помощью определенных способов обеспечения обязательств.

В связи с этим залог движимого или недвижимого имущества представляет особый интерес и пользуется соответствующими преимуществами перед другими способами. При залоге имущества обеспечивается его сохранность вплоть до момента погашения обязательств должником. При этом стоимость имущества, как правило, не уменьшается, а возрастает пропорционально уровню инфляции. Кроме этого, залог особо ценного и быстроликвидного для должника имущества соответственно стимулирует последнего к принятию мер по погашению кредитной задолженности.

Следует отметить, что залоговый кредитор обладает преимущественными правами по удовлетворению требований за счет заложенного имущества, нежели другие кредиторы.

Как известно, залогу присуще наиболее характерное свойство вещных прав - право следования. Это означает, что право как бы следует за вещью и где бы и в чьей бы собственности ни находился предмет залога, он будет им являться до момента прекращения основного обязательства. В этом смысле заложенное имущество является обремененным залогом до исполнения основного обязательства. В статье 353 Гражданского кодекса указанный принцип следования получил дальнейшее развитие, в результате чего при любой форме перехода права собственности или права хозяйственного ведения на заложенное имущество от залогодателя к другому лицу право залогового кредита сохраняется, поскольку оно закреплено не в личности залогодержателя, а в заложенном имуществе. Исключение возможно в отношении конкретного объема прав и обязанностей по взаимному соглашению нового залогодателя и залогового кредитора.

До настоящего времени не разрешен вопрос о том, к какому из институтов вещного или обязательственного права можно отнести залог. Некоторые правоведы делают акцент на вещно - правовой характер залога и обосновывают свою точку зрения расположением залогового института в разделе вещных прав. По нашему мнению, залог не следует относить к вещно - правовому институту, поскольку он при всем своем вещном характере продолжает оставаться способом обеспечения исполнения обязательств и "вещность" залога существует постольку, поскольку она в состоянии обеспечить исполнение основного обязательства. Спор о вещно - правовом или обязательственно - правовом характере залога возможно разрешить, на наш взгляд, в форме принятия двойственного характера залога с признанием вещно - правового и обязательственно - правового характера при приоритетном положении последнего.

В этом смысле интересен вопрос распределения "ролей" характера залога: "выпячивание" одного из элементов залогового права обедняет его второй элемент. Залог порождает два вида правоотношений: между залогодателем и залогодержателем и между залогодержателем и вещью. С одной стороны, залог - это способ обеспечения обязательства должника путем установления относительной правовой связи с кредитором, а с другой - jura in re aliena, непосредственная правовая связь залогодержателя и вещи. Поэтому залог может быть охарактеризован как вещный способ обеспечения обязательства.

Вместе с тем, несмотря на ряд перечисленных положительных моментов залогового обеспечения, следует отметить недостаточно активное его применение на практике в кредитных правоотношениях.

Все основные принципиальные положения, касающиеся отношений залога, содержатся в ст. 334 - 358 ГК. Однако Кодекс имеет и ряд диспозитивных норм, отсылающих к специальным законам, регулирующим отдельные виды залога. Сегодня правовое регулирование залога и его реализация в банковском кредитовании проходят стадию становления, характеризующуюся крайней неразвитостью. В некоторой степени это связано с политической и экономической ситуацией в России, а также с отсутствием специальных норм, необходимых для надлежащего правового регулирования залога и его реализации в банковском кредитовании в качестве надежного и стабильного способа обеспечения возвратности кредита. Стоит отметить, что российское залоговое законодательство отстает от происходящих в экономических отношениях изменений и не отвечает в полном объеме требованиям, определяющим специфику данных отношений.

И все же в гражданско - правовом регулировании залоговых отношений происходят общие положительные изменения. К примеру, восстановлено понятие движимого и недвижимого имущества, а также института коммерческого кредитования под залог недвижимости.

Залог возникает в силу договора или закона и сам по себе существовать не может, поскольку им обеспечивается только действительное требование, вытекающие, в частности, из кредитного и иных договоров. Таким образом, залоговые обязательства являются дополнительными по отношению к основному обязательству. В силу залога кредитор, он же залогодержатель, обладает правом на удовлетворение своих требований из стоимости заложенного имущества.

Залоговое право предусматривает два этапа реализации права залогодержателя:

Императивное требование закона в судебном порядке обращения взыскания является достаточно неудобной конструкцией, которая явно не соответствует требованиям сегодняшнего дня.

В действующем законе конструкция залога состоит в том, что залогодержатель в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обеспеченного залогом обязательства получает не предмет залога, а право на удовлетворение своих требований из стоимости заложенного имущества, которое, естественно, может быть реализовано. Однако предварительно необходимо в судебном порядке обратить взыскание на заложенное имущество. Таким образом, проходит достаточно много времени, в результате чего у кредитора из-за изъятия из оборота заемных средств по основному обязательству возникают дополнительные убытки и в целом залог теряет свое истинное предназначение. Во избежание такой ситуации в правоприменительной практике некоторые банки - кредиторы и заемщики добровольно соглашаются на передачу заложенного имущества в собственность залогодержателя, но в этом случае следует констатировать, что между сторонами имеет место отступное, предусмотренное ст. 409 ГК, а не реализация прав залогодержателя. Таким образом, мнение о том, что в рамках действующего законодательства можно реализовать заложенное недвижимое имущество, передав его кредитору - залогодержателю, несостоятельно, хотя, возможно, и перспективно в будущем.

Кроме того, надо помнить, что указанные условия, включенные сторонами в договор залога, в условиях нынешнего правового режима могут привести к негативным последствиям для залогодержателя, так как у недобросовестного залогодателя есть возможность признать договор залога с условием о реализации заложенного недвижимого имущества притворным, то есть прикрывающим намерения сторон в случае неисполнения обеспеченного залогом обязательства прибегнуть к отступному, а не к реализации прав залогодержателя, как они определены действующим законодательством. Следовательно, в этом случае кредитор должен знать, что при таких условиях у него будет право использовать положения об отступном, а не положения о залоге. И в данной ситуации он не получит соответствующих преимуществ в отношении заложенного недвижимого имущества.

С правовой точки зрения залогодержателем является кредитор по обеспеченному залогом основному обязательству, который нацелен на оперативную реализацию заложенного имущества в случае невозврата кредитных средств (ст. 334 ГК). С этих позиций правовое регулирование залога и реализация его в банковском законодательстве значительно отстают от действующей практики, чем существенно снижается интерес кредитора к данному способу обеспечения возвратности кредитных средств. В первую очередь это касается установленного ГК РФ и ГПК РСФСР порядка реализации заложенного имущества.

Часть первая Гражданского кодекса расширяет объем требований залогодержателя, которые могут быть удовлетворены за счет заложенного имущества. Залог, если иное не предусмотрено договором, обеспечивает требования в объеме к моменту удовлетворения, в частности проценты, неустойку, возмещение убытков, причиненных просрочкой исполнения, а также возмещение необходимых расходов залогодержателя на содержание заложенной вещи и расходов по взысканию. Статья 23 Закона РФ "О залоге" не включала неустойку в объем требований кредитора, удовлетворяемых за счет заложенного имущества, и данный вид ответственности применялся только в том случае, если о нем упоминалось в самом договоре залога.

Анализируя ст. 28 Закона о залоге и ст. 349 ГК, автор данной статьи приходит к выводу, что Законом о залоге более жестко регламентирован порядок обращения взыскания на заложенное имущество, в результате чего взыскание было возможно только по решению суда либо в предусмотренных законодательством случаях на основании исполнительной надписи нотариуса. Указанная норма не давала сторонам возможности предусмотреть иной порядок обращения взыскания на имущество. Кодекс шире освещает данный вопрос и допускает два варианта обращения взыскания на заложенное имущество: по решению суда и без обращения в суд. Законодатель предусмотрел случаи, когда обращение взыскания возможно только по решению суда и когда обращение взыскания по решению суда действует как общее правило, если залогодатель и залогодержатель не изберут иной порядок. Кроме этого, Гражданским кодексом предусмотрены различные способы обращения взыскания на заложенное имущество в зависимости от его характера и вида (движимое, недвижимое).

Ранее обращение взыскания на предмет залога производилось по решению суда, а в случаях, предусмотренных законодательством, в бесспорном порядке на основании исполнительной надписи нотариуса. Надо признать, что указанный порядок не учитывал в полном объеме интересы залогодателя. Исполнительная (формальная) надпись нотариуса о бесспорном списании порой сопровождалась полной неисследованностью представленных документов на предмет обоснованности требований залогодержателя. С введением в действие нового Гражданского кодекса реализован дифференцированный подход к решению вопроса о порядке обращения взыскания на заложенное имущество. Законодатель предусмотрел выбор сторонами порядка обращения взыскания на заложенное имущество в зависимости от его вида, а также характера залоговых отношений. Статья 349 ГК, согласно которой для бесспорного обращения взыскания на имущество нотариального удостоверения собственно договора о залоге недостаточно, требует наличия специального соглашения залогодателя и залогодержателя на это действие без обращения в суд, заключенного после возникновения оснований для взыскания и удостоверенного нотариусом.

Таким образом, новые правовые нормы существенно изменили порядок обращения взыскания на заложенное имущество, сделав его более обоснованным и соответствующим реальной действительности. Но этого нельзя сказать о правилах, регламентирующих порядок реализации заложенного имущества исключительно с публичных торгов. У сторон залоговых правоотношений должен быть выбор в порядке реализации заложенного имущества.

На наш взгляд, в правоприменительной практике толкование условий ст. 350 ГК, касающихся иного порядка реализации заложенного имущества, предусмотренного законом, должно пойти по пути сохранения в действии положений ст. 28 Закона о залоге: порядок реализации заложенного имущества, на которое обращено взыскание, мог быть предусмотрен в договоре залога. В этом смысле порядок реализации заложенного имущества, на которое обращено взыскание, определенный условиями договора залога, может признаваться судами в качестве обоснованного. Между тем стороны должны учитывать, что данный договорный порядок продажи заложенного имущества может иметь место лишь в рамках допустимых ограничений, предусмотренных действующим законодательством.

Если правоприменительная практика пойдет по пути узкого толкования условий ст. 350 ГК, предусматривающей оговорку об "ином порядке", договорный порядок реализации заложенного имущества применять будет затруднительно. Выделяя преимущества залога как способа обеспечения банковских кредитных обязательств и отмечая его особое значение при реализации прав и интересов сторон, следует отметить, что институт реализации заложенного имущества должен иметь более широкие возможности реализации заложенного имущества и не ограничиваться лишь продажей имущества с торгов.

Несмотря на бесспорные преимущества Гражданского кодекса в регулировании вопросов, связанных с залогом, институт залога прав на получил должного подробного освещения, в результате чего базовым правовым источником в этом смысле остается раздел V Закона о залоге.

В правоприменительной практике встречаются ситуации, когда при оформлении залога прав на имущество должником является собственник имущества, право на которое закладывается. К примеру, при рассмотрении одного арбитражного спора на предмет залога арендных прав было установлено, что договором аренды предусмотрено запрещение арендатору отчуждать свои права по договору аренды без согласия собственника арендованного имущества. Суд пришел к выводу, что при указанных обстоятельствах уведомления должника о залоге права аренды в порядке ст. 335 ГК недостаточно, в связи с чем необходимо получить письменное согласие собственника имущества, право на которое передано в залог.

В отечественной юридической литературе залог арендных прав не имеет однозначной оценки. Так, в результате длительных дискуссий некоторые правоведы пришли к выводу, что при удовлетворении требований залогодержателя о переводе прав арендатора на себя бывший арендатор выбывает из правоотношений по договору аренды и его место занимает залогодержатель прав <*>. По нашему мнению, перемена лиц в обязательстве с точки зрения обеспечения исполнения возвратности кредитных средств для залогодержателя непривлекательна, поскольку, когда он занимает место арендатора, у него возникают не только права, но и обязанности по содержанию арендованного имущества. Таким образом, залогодержатель, получая возмещение за неисполнение должником обязательств по кредитному договору, одновременно обременяет себя обязанностями, связанными с переходом заложенных прав аренды. Залог арендных прав должен реализовываться только в виде имущественных благ. Следовательно, приобретение залогодержателем прав арендатора нельзя расценивать как замену его в арендных отношениях, поскольку в данном случае имеет место залог арендных прав, а не обязанностей по содержанию арендованного имущества. Очевидно, что объектом залога в этом случае является содержание арендного правоотношения, при этом субъект никакого отношения к объекту залога прав не имеет.

<*> Басин Е.В., Гонгало Б.М., Крашенниников П.В. Залоговые отношения в России. М., 1993.

Кроме того, наиболее правильной конструкцией перевода прав аренды на залогодержателя можно считать не приобретение последним залога прав, а реализацию этих прав и получение денежных средств для возмещения своих требований по кредитному обязательству. Таким образом, основным назначением залога прав аренды должна быть реальная возможность получения удовлетворения основных требований из стоимости заложенных прав после их реализации.

Следующий момент - объем обязанностей залогодателя. Так, в соответствии со ст. 56 Закона о залоге последний обязан совершать действия, которые необходимы для обеспечения действительности заложенного права, а именно: не совершать уступки заложенного права, а также действий, влекущих прекращение заложенного права или уменьшение его стоимости; принимать меры, необходимые для защиты заложенного права от посягательств со стороны третьих лиц, сообщать залогодержателю сведения об изменениях, произошедших в залоговом праве, о его нарушениях третьими лицами и о притязаниях третьих лиц на это право.

Следует отметить, что данный перечень не является исчерпывающим, в результате чего при заключении договора о залоге прав стороны могут определить иной круг прав и обязанностей, не противоречащий действующему законодательству.

В правовом смысле в применении института залога прав особое значение имеет момент возникновения данных прав у залогодержателя и соответственно момент требований перевода заложенных прав на последнего. Следует подчеркнуть, что при заключении договора о залоге прав у залогодержателя возникает право на принятие в качестве обеспечения кредитного обязательства заложенных прав. Следовательно, требование залогодержателя о переводе на себя заложенных прав возникает при условии нарушения залогодателем обязанностей, предусмотренных ст. 56 Закона о залоге, а не в случае невыполнения последним обеспеченного залогом обязательства.

При нарушении основного обязательства у залогодержателя появляется право на реализацию заложенных прав, из полученной стоимости от продажи которых производится возмещение всех потерь по основному обязательству.

При оформлении залога прав могут возникнуть проблемы оценки стоимости заложенного права, а также последующей его практической реализации. На стадии заключения договора залога прав должны быть разрешены сложные и порой неоднозначные вопросы, касающиеся правового статуса залогодержателя, его конкретных прав, обязанностей в обязательстве, по которому закладываются права, механизма реализации прав без ущерба для противоположной стороны основного обязательства, а также самого залогодержателя и залогодателя. К примеру, если кредитор, выдавая кредит под контракт, регулирующий отношения по поставке нефти, оформляет в качестве обеспечения возвратности кредита право на получение средств от поставки, он должен продумать не только механизм реализации этого права, но также его стоимостное выражение, объем конкретных прав и обязанностей при залоге прав в основном обязательстве, из которого вытекает право залога.

Бесспорно, одним из надежных способов сохранности передаваемого в залог имущества является твердый залог. В правоприменительной практике имущество, передаваемое в твердый залог, как правило, опечатывается залогодержателем и находится под замком последнего, но на территории залогодателя. При этом следует отметить, что данные условия о способе сохранности заложенного имущества оговариваются сторонами в договоре залога. Более того, на залогодателя могут быть возложены дополнительные обязанности по сохранности заложенного имущества, в том числе страхование данного имущества от рисков его утраты или повреждения. Согласно п. 1 ст. 343 ГК на стороне, у которой находится заложенное имущество, лежит обязанность обеспечить его сохранность и немедленно сообщить другой стороне о возникновении угрозы утраты или повреждения заложенного имущества.

Условия по сохранности заложенного имущества должны закрепляться в договоре залога. Кроме того, за нарушение обязанностей по сохранности заложенного имущества необходимо предусмотреть соответствующую материальную ответственность. При этом в случае установления умысла в повреждении либо утрате заложенного имущества лицо, виновное в совершении указанных действий, должно находиться под страхом уголовной ответственности.

Исходя из анализа правоприменительной практики, следует отметить, что в большинстве случаев заложенное имущество остается у залогодателя. Рассмотренные автором настоящей статьи случаи относятся к залогу товаров в обороте и ипотеке. Согласно общим правилам о залоге с оставлением имущества у залогодателя, которые также применимы к залогу товаров в обороте, присутствует право залогодержателя проверять документы и фактическое наличие предмета залога, требовать от залогодателя принятия мер по сохранности имущества и т.п.

Одним из слабых моментов этого вида залога следует считать отсутствие соответствующих средств возмещения стоимости заложенного имущества в случае его утраты. Конструкция договора залога товаров в обороте предполагает замену реализованных товаров на иные товары, приобретенные от реализации. При этом существует опасность того, что залогодатель, реализовав заложенные товары, не сможет приобрести вместо них новые, на которые распространилось бы залоговое обязательство. В подобной ситуации залогодержатель теряет все преимущества залогового кредитора.

Таким образом, данный вид обеспечения исполнения обязательств, по мнению автора, может быть применим в основном в отношениях с постоянным производителем соответствующей продукции, имеющим устойчивый оборот товаров.